ECLI:NL:RBROT:2002:AF1397

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BESLU 01/2361-KNOO Uitspraak In het geding tussen de gemeente Rotterdam, eiseres, gemachtigde mr. J.J. Feenstra, advocaat te Rotterdam, en het Commissariaat voor de Media, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 18 december 2000 heeft de Stichting Programmaraad Rotterdam (hierna: SPR) verweerder verzocht eiseres en/of de besloten vennootschap UPC Kabel TV en Telecom BV (hierna: UPC) een bestuurlijke boete wegens overtreding van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet (hierna: Mw) op te leggen. Alvorens op dit verzoek een beslissing te nemen heeft verweerder SPR, UPC en eiseres op 1 februari 2001 gehoord. Bij besluit van 13 maart 2001 heeft verweerder het verzoek van SPR ingewilligd en UPC een boete van f 25.000,00 opgelegd, waarbij UPC is gewezen op de verplichting het programma van Eurosport aan alle aangeslotenen op de omroepnetwerken in Rotterdam in het wettelijk basispakket door te geven zolang SPR geen nader advies over de samenstelling van een basispakket, waarmee de doorgifte van het programma van Eurosport niet meer is te rijmen, heeft uitgebracht. Bij brief van 12 april 2001 heeft Eurosport Television BV aan SPR medegedeeld dat zij met UPC is overeengekomen dat zij vanaf 1 mei 2001 wordt opgenomen in het UPC Digital pakket. Zij wenst dan ook geen opname in het basispakket vanaf deze datum. Verder zal zij zich niet beschikbaar stellen voor het wettelijk basispakket voor de periode 1 september 2001/31 augustus 2002. Tegen het besluit van 13 maart 2001 is namens eiseres bij brief van 17 april 2001, aangevuld bij brief van 11 mei 2001, bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van de brief van Eurosport Television BV van 12 april 2001 heeft verweerder op 17 mei 2001 Eurosport Television BV, SPR en UPC gehoord. Bij besluit van 5 juni 2001 heeft verweerder zijn besluit van 13 maart 2001 in die zin gewijzigd dat UPC er op wordt gewezen dat de verplichting het programma van Eurosport aan alle aangeslotenen op de omroepnetwerken in Rotterdam in het wettelijk basispakket uit te zenden, geldt tot 1 mei 2001. Daartoe door verweerder in de gelegenheid gesteld is namens eiseres het bezwaar tijdens een op 14 juni 2001 gehouden hoorzitting nader mondeling toegelicht. Bij brief van 25 juni 2001 is namens eiseres aan verweerder medegedeeld dat haar bezwaar tegen het besluit van 13 maart 2001, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 5 juni 2001. Bij besluit van 11 september 2001 heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief van 25 oktober 2001, aangevuld bij brief van 28 november 2001, beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 18 februari 2002 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2002. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. drs. P.M. Waszink. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.H.L. Weesing. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. R.F. de Knoop als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 Standpunten partijen Verweerder heeft zijn besluit van 11 september 2001, waarbij het bezwaar van de gemeente tegen de besluiten van 13 maart 2001 en 5 juni 2001 niet-ontvankelijk is verklaard, gestoeld op de volgende overwegingen: - eiseres is een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb; - gelet hierop dient op grond van artikel 1:2, tweede lid, van de Awb nagegaan te worden of de aan eiseres toevertrouwde belangen rechtstreeks bij het besluit tot boeteoplegging aan UPC zijn betrokken; - sinds de met de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in december 1998 verband houdende wijziging van de Mw zijn aan gemeenten geen taken/bevoegdheden meer toebedeeld ten aanzien van de samenstelling van het programmapakket. In de Mw was reeds voorzien in een programmaraad die de beheerder van de draadomroepinrichting adviseerde welke omroepprogramma's tenminste moesten worden uitgezonden naar alle aangeslotenen op de draadomroepinrichting, waarbij de beheerder slechts om zwaarwichtige redenen kon afwijken van dit advies. Aangezien in de voormalige Wet op de telecommunicatievoorzieningen alsmede in de oude Mw onderscheid werd gemaakt tussen de houder van een machtiging voor een draadomroepinrichting en de feitelijke exploitant, adviseerde SPR eiseres als machtiginghouder over het wettelijk basispakket. Sinds de hiervoor bedoelde wijziging van de Mw dient de programmaraad te adviseren aan de aanbieder van het omroepnetwerk en kan deze aanbieder - evenals voorheen ten aanzien van de beheerder van de draadomroeprichting was bepaald - alleen om zwaarwichtige redenen van dit advies afwijken. In Rotterdam is UPC de aanbieder van het omroepnetwerk en heeft eiseres in dezen geen bevoegdheden meer. Daarnaast heeft de Tw de positie van de gemeente als eigenaar van openbare gronden gewijzigd, in die zin dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 5.1 van die wet verplicht is de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een omroepnetwerk in en op openbare gronden alsmede de opruiming daarvan te gedogen; - op grond van het vorenstaande is verweerder tot de conclusie gekomen dat de belangen van eiseres niet rechtstreeks bij de boeteoplegging aan UPC zijn betrokken. Het standpunt van eiseres komt - samengevat - op het volgende neer: - de besluiten in primo zijn door haar materieel betwist. Door haar niet aan te merken als belanghebbende heeft door verweerder geen materiële behandeling van haar bezwaar plaatsgevonden. Dit betekent dat bij de rechter haar inhoudelijke bezwaar evenmin aan de orde kan komen. Zulks verdraagt zich - naar zij ter zitting heeft betoogd - niet met artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM); - aan de gemeente is de taak toebedeeld om een programmaraad in te stellen; - in de gemeente Rotterdam wordt een constructie gehanteerd, waarbij SPR dient te adviseren aan UPC en eiseres en waarbij eiseres zeggenschap houdt over de samenstelling van het standaardpakket. Wat betreft dit laatste wijst eiseres op artikel 5, eerste lid, van de tussen haar en UPC geldende 'Exploitatieovereenkomst Omroepnetwerk Rotterdam'. Ingevolge deze bepaling wordt de samenstelling van het standaardpakket (basispakket aangevuld tot 24 kanalen voor televisieprogramma's en 33 kanalen voor radioprogramma's), na advies van de SPR, door eiseres in overleg met UPC vastgesteld. Eiseres voert in dit kader het vaste beleid dat een bepaald programma geen deel zal uitmaken van het standaardpakket, tenzij met instemming van UPC, indien de aanbieder van dat programma voor doorgifte een vergoeding wenst te ontvangen of indien de doorgifte van dat programma anderszins aan de kant van UPC op aantoonbaar zwaarwegende technische of financiële bezwaren stuit. Een en ander is zo vorm gegeven om het publieke belang bij het vaststellen van het programma-aanbod zoveel mogelijk te garanderen, als tegenwicht voor de volledig geprivatiseerde kabelbeheerder. Verweerder miskent dat een dergelijke constructie niet in strijd is met de Mw; - om bovenstaande redenen zijn haar belangen rechtstreeks betrokken bij de primaire besluiten en had haar bezwaar ontvankelijk moeten worden verklaard; - eiseres kan als publiekrechtelijk rechtspersoon niet worden aangemerkt als bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. In het verweerschrift heeft verweerder erkend dat eiseres niet kan worden beschouwd als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Dit laat naar zijn mening echter onverlet dat haar belangen niet rechtstreeks bij de primaire besluiten zijn betrokken. Verweerder persisteert dan ook bij zijn oordeel dat het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 2.2 Wettelijk kader In artikel 1, aanhef en onder r, van de Mw wordt onder aanbieder van een omroepnetwerk verstaan de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendcapaciteit door middel van een omroepnetwerk ter beschikking stelt. Artikel 82i, eerste lid, van de Mw luidt als volgt: "De aanbieder van een omroepnetwerk zendt onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk tenminste vijftien televisieprogramma's voor algemene omroep en tenminste vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep uit, waaronder in ieder geval: a. de programma's van de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep; b. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor regionale omroep, bestemd voor de provincie waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt; c. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor lokale omroep, bestemd voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt; d. de televisieprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst; e. twee radioprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst." In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad op grond van artikel 82k, eerste lid, van de Mw een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma's voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i tenminste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. Ingevolge artikel 82k, tweede lid, van de Mw kan de aanbieder van een omroepnetwerk slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van het advies, bedoeld in het eerste lid. In artikel 82k, vierde lid, van de Mw is bepaald dat onverminderd artikel 82i de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma's voor algemene omroep, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. In het vijfde lid van artikel 82 van de Mw is bepaald dat de leden van de programmaraad worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwezig is. Voor benoeming komen in aanmerking personen die deskundig zijn op het terrein waarop de programmaraad adviseert. De programmaraad heeft een zodanige samenstelling dat hij representatief is voor de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen. De gemeente bepaalt de omvang van de programmaraad. Leden van de gemeenteraad kunnen geen zitting hebben in de programmaraad. Ingevolge artikel 134, eerste lid, van de Mw is verweerder belast met de bestuursrechtelijke handhaving van onder meer artikel 82k, tweede lid, van de Mw. Op grond van artikel 135, eerste lid, aanhef en onder het tweede gedachtestreepje, van de Mw kan verweerder bij overtreding van artikel 82k, tweede lid, van de Mw een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste f 50.000,00. Onder bestuursorgaan wordt in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb verstaan een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Artikel 1:2 van de Awb luidt aldus: "1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 2. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd. 3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen." 2.3 Beoordeling De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is of verweerder terecht tot de conclusie gekomen is dat het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk is. Eiseres stelt dat, indien verweerder terecht van oordeel is dat haar bezwaar niet-ontvankelijk is, zij op ontoelaatbare wijze gefrustreerd wordt in haar toegang tot de rechter, zodat het standpunt van verweerder vanwege strijd met artikel 6 van het EVRM verworpen moet worden. Deze stelling kan niet gevolgd worden, aangezien blijkens het eerste lid van dit artikel dit recht louter van toepassing is bij 'het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen', terwijl in de besluiten van 13 maart 2001 en 5 juni 2001, waartegen eiseres bezwaar gemaakt heeft, geen sprake is van dergelijke rechten en verplichtingen van eiseres. Daarnaast kan niet ingezien worden dat het beperken van de kring van bezwaar- en beroepsgerechtigden tot de 'belanghebbende' in de zin van artikel 1:2 van de Awb strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM oplevert; terzake verwijst de rechtbank met instemming naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 augustus 1998, gepubliceerd in AB 1998, 408. De rechtbank kan eiseres voorts niet volgen in haar stelling dat de gemeente de programmaraad instelt die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert over de uit te zenden programma's voor algemene omroep. Immers, ingevolge artikel 82k, eerste lid, van de Mw geschiedt de instelling van de programmaraad niet door de gemeente doch door de gemeenteraad. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat van een rechtstreeks belang van eiseres bij de besluiten in primo op deze grond dan ook geen sprake kan zijn. Sinds 1 september 1997 heeft de programmaraad in de Mw een wettelijke verankering gekregen (artikel 82k, eerste lid). Aanvankelijk diende de programmaraad advies uit te brengen aan de beheerder van de draadomroepinrichting. Van dit advies kon slechts om zwaarwichtige redenen worden afgeweken. Gelet op de in de toentertijd geldende Mw opgenomen definitiebepalingen, waarin onderscheid werd gemaakt tussen de machtiginghouder en de feitelijke exploitant, werd in Rotterdam door SPR het advies uitgebracht aan eiseres, zijnde de machtiginghouder van de draadomroepinrichting. De desbetreffende bepaling is in december 1998 als gevolg van de inwerkingtreding van de Tw gewijzigd. Voortaan dient de programmaraad de aanbieder van het omroepnetwerk te adviseren. Ook de aanbieder van het omroepnetwerk kan slechts om zwaarwichtige redenen van het advies afwijken. In Rotterdam is UPC de rechtspersoon die de uitzendcapaciteit door middel van een omroepnetwerk ter beschikking stelt en derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder r, van de Mw, de aanbieder van het omroepwerk. Hieruit volgt dat op grond van de Mw door SPR uitsluitend advies aan UPC moet worden uitgebracht. Uit de omstandigheid dat in de gemeente Rotterdam een constructie wordt toegepast die inhoudt dat SPR tevens aan eiseres moet adviseren en waarbij eiseres zich middels een exploitatieovereenkomst met UPC een aantal taken/bevoegdheden waar het gaat om de samenstelling van het programmapakket heeft voorbehouden, vloeit niet voort dat haar belangen direct bij de besluiten tot boeteoplegging aan UPC zijn betrokken. Allereerst wijst de rechtbank erop dat uit de redactie van artikel 82k, eerste tot en met vijfde lid, van de Mw, zoals deze bepalingen ten tijde van het nemen van het bestreden besluit luidden, volgt dat in het kader van de Mw aan eiseres wat betreft het programma-aanbod geen taken/bevoegdheden toekomen. Daarnaast kunnen wat de exploitatieovereenkomst betreft de door eiseres gestelde belangen hoogstens als afgeleide belangen worden geduid. Nu blijkens de wettelijke regeling aan een persoon als eiseres geen enkele taak is toebedacht en nu, gelet op het hiervoor overwogene ook overigens niet is gebleken dat het belang van eiseres rechtstreeks bij de besluiten van 13 maart 2001 en 5 juni 2001 betrokken is, heeft verweerder terecht het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. De hierboven opgeworpen vraag dient derhalve bevestigend beantwoord te worden. Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.