ECLI:NL:RBROT:2002:AE8741

RECHTBANK TE ROTTERDAM Voorzieningenrechter Reg.nrs.: VTELEC 02/2258, 02/2275, 02/2301, 02/2330, 02/2340, 02/2349, 02/2378, 02/2385, 02/2409, 02/2411, 02/2445, 02/2467, 02/2483, 02/2488, 02/2500, en 02/2501-SIMO Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht van de minister van Economische Zaken, verzoeker (hierna: verweerder) (reg.nr. VTELEC 02/2409-SIMO), gemachtigden mr. E.J. Daalder en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag; Sky Radio Ltd., gevestigd te Londen, verzoekster (hierna: Sky Radio) (reg.nr. VTELEC 02/2349-SIMO), gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. M.I. Lindenkamp, beiden advocaat te Amsterdam; Classic FM Plc., gevestigd te Londen, verzoekster (hierna: Classic FM) (reg.nr. VTELEC 02/2340-SIMO), gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. M.I. Lindenkamp; Vrije Radio Omroep Nederland B.V., gevestigd te Hilversum, verzoekster (hierna: VRON) (reg.nr. VTELEC 02/2378-SIMO), gemachtigde mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam; Yorin FM B.V., als rechtsopvolgster van Northsea Media Network B.V., gevestigd te Hilversum, verzoekster hierna: Yorin) (reg.nr. VTELEC 02/2385-SIMO), gemachtigde mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag; Jazz Radio B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: Jazz Radio) (reg.nr. VTELEC 02/2411-SIMO), gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag; Wegener Radio en Televisie B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: Wegener) (reg.nr. VTELEC 02/2467-SIMO), gemachtigde mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam; Publimusic B.V., gevestigd te Hilversum, verzoekster (hierna: Publimusic) (reg.nr. VTELEC 02/2488-SIMO), gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag; Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster (hierna: Arrow) (reg.nr. VTELEC 02/2445-SIMO), gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam; Radio Simone B.V., gevestigd te Stadskanaal, verzoekster (hierna: Radio Simone) (reg.nr. VTELEC 02/2500- gemachtigde mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Den Haag; Commerciële Radio Omroep Zuid-Nederland B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, verzoekster (hierna: CRZN) (reg.nr. VTELEC 02/2501-SIMO), gemachtigde mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam; Vereniging Veronica, de commanditaire vennootschap Kink FM en Veronica Radio B.V., gevestigd te Hilversum, verzoeksters (hierna gezamenlijk: Veronica) (reg.nr. VTELEC 02/2275-SIMO), gemachtigde mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam; Nederlandse Radio Groep B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: NRG) (reg.nr. VTELEC 02/2330-SIMO), gemachtigde mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam; Radio London B.V., gevestigd te Hoofddorp, verzoekster (hierna: Radio London) (reg.nr. VTELEC 02/2301-SIMO), gemachtigde mr. N.M. Don, advocaat te Amsterdam; I.D.&T. Radio B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: I.D.&T.) (reg.nr. VTELEC 02/2258-SIMO), gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam; Distrined B.V., gevestigd te Hilversum, verzoekster (hierna: Distrined) (reg.nr. VTELEC 02/2483-SIMO), gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam, in verband met de procedures tussen Veronica; NRG; Radio London; ID&T; WLON Ltd., gevestigd te Londen (hierna: WLON); Distrined, en verweerder, mede als rechtsopvolger van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, met als derden-partijen bij de procedures inzake de verzoeken om opheffing of wijziging Sky Radio; Classic FM; VRON; Yorin; Jazz Radio; Wegener; Publimusic; Arrow Classic Rock; Veronica; NRG; Radio London; Distrined; ID&T; Radio Simone; CRZN; AM Nieuwsbeheer B.V., gevestigd te Amsterdam, gemachtigde mr. P.A. Ruig; Quality Radio B.V., gevestigd te Utrecht, gemachtigde R. Poeze, directeur-grootaandeelhouder; Vereniging NLCR, gevestigd te Amsterdam, gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam; Sun FM B.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat mr. Th.A.M. Richard; Young City Media B.V., gevestigd te Amsterdam, gemachtigde mr. Th.A.M. Richard; Visie Marketing en Media B.V., gevestigd te Tilburg, gemachtigde mr. Th.A.M. Richard; Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland, gevestigd te Zoetermeer (hierna: SCOZ), gemachtigde mr. ing. J.A.M. van Oers, advocaat te Amsterdam. 1. Ontstaan en loop van de procedures Bij uitspraak van 24 juli 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/1169-SIMO e.a.) heeft de voorzieningenrechter beslist op verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica, NRG, Radio London, I.D.&T., WLON en Distrined. Verzoekers hebben verzocht om opheffing of wijziging van een of meer van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 getroffen voorlopige voorzieningen. Sky Radio, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic hebben voorts bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 24 juli 2002. Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben de derden-partijen als partij aan de desbetreffende procedures inzake de verzoeken om opheffing of wijziging deelgenomen. De voorzieningenrechter heeft de onderhavige zaken en de zaken met de reg.nrs. (V)TELEC 02/2260 en 02/2515, 02/2261 e.a., 02/2446, en 02/2468-SIMO ter behandeling gevoegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2002. Partijen – met uitzondering van SCOZ, die met voorafgaande kennisgeving niet is verschenen – hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met dien verstande dat Radio London zich heeft laten vertegenwoordigen door de kantoorgenoot van haar gemachtigde mr. M. van Stigt Thans, I.D.&T. door de kantoorgenoot van haar gemachtigde mr. M. Hoogesteger, en Radio Simone en CRZN door mr. T.A. Schiphof, werkzaam bij het kantoor van haar gemachtigde, terwijl de gemachtigden van verweerder zich hebben laten bijstaan door enkele ambtenaren, werkzaam bij verweerder dan wel bij het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OC&W). Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst. In de overige zaken wordt eveneens heden uitspraak gedaan. De voorzieningenrechter, recht doende: verklaart de verzoeken van NRG en Radio London en de verzoeken van I.D.&T. en Distrined voorzover betrekking hebbend op het verbinden van een dwangsom aan de bij de uitspraak van 24 juli 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/1169-SIMO e.a) ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen (al dan niet gewijzigde) voorlopige voorziening niet-ontvankelijk, wijzigt de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening als volgt: wijst het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 toe, in die zin dat: - dat besluit wordt geschorst; - wordt bepaald dat verweerder uiterlijk op 1 januari 2003, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van 24 juli 2002 en in deze uitspraak is overwogen, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b en c, van de Tw, worden verleend, alsmede dat verweerder de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven, met dien verstande dat indien verweerder het bezwaar gegrond verklaart, de bekendmaking hetzij bij wege van beslissing op het bezwaar hetzij bij wege van – nieuw – primair besluit wordt gedaan, waarbij dat primaire besluit dient te worden bekendgemaakt op dezelfde dag als de beslissing op bezwaar; - wordt bepaald dat deze voorlopige voorziening zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar vervalt, wijzigt de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen als volgt: wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica, NRG en Distrined ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 toe, in die zin dat die besluiten worden geschorst en wordt bepaald dat verweerder de betrokken vergunninghouders voor de periode van 1 september 2002 tot 1 juni 2003 dient te behandelen als waren hun tot 1 september 2002 geldende vergunningen voor die termijn verlengd, wijst de verzoeken om opheffing en de verzoeken om wijziging anderszins af. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzieningenrechter. 2.1. Wettelijk kader Voor het toepasselijke wettelijke kader verwijst de voorzieningenrechter allereerst naar rubriek 2.2. van de uitspraak van 24 juli 2002. Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken om opheffing of wijziging is voorts het volgende van belang. Met ingang van 14 september 2002 is in werking getreden artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit, dat luidt: “4. Het tweede lid is niet van toepassing op frequentieruimte die op grond van artikel 3.3, vijfde lid, van de [Telecommunicatie]wet nader is bestemd voor commerciële omroep.” Met ingang van 14 september 2002 luidt artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit: “3. Indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die op grond van artikel 3.3, vijfde lid, van de wet nader is bestemd voor commerciële omroep, kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.” Met ingang van 14 september 2002 is in werking getreden artikel 16, (aanhef en) onder g, van het Frequentiebesluit, dat luidt: “De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op: (…) het waarborgen van de in artikel 6, derde lid, bedoelde belangen.” Artikel 16, aanhef en onder e, van het Frequentiebesluit luidt: “De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op: (…). verplichtingen die rechtstreeks voortvloeien uit de criteria die zijn toegepast bij vergelijkende toets.” 2.2. Feiten De in de uitspraak van 24 juli 2002 door de voorzieningenrechter gegeven beslissingen berusten – kort gezegd – op het oordeel dat de door het vorige kabinet voorgenomen tijdelijke verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties, neergelegd in het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en in de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002, 10 juni 2002 en – eventueel – nadien (en voorts in de Regeling aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep (hierna: de Regeling)), onrechtmatig is en vervolgens op het oordeel dat op het verzoek van Veronica van 22 februari 2002 juridisch en feitelijk geen andere beslissing kan worden genomen dan over te gaan tot verlening van vergunningen voor het gebruik van die frequenties voor een langjarige periode (van acht jaar), door middel van de procedure van veiling. Voor een overzicht van de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan de uitspraak van 24 juli 2002 verwijst de voorzieningenrechter naar rubriek 2.3. van die uitspraak. Hij merkt daarbij nog op dat het totale aantal zero base-kavels met FM- en AM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep respectievelijk negen en vijf bedraagt en het totale aantal zero base-kavels met FM- en AM-frequenties ten behoeve van de niet-landelijke commerciële omroep respectievelijk 45 (met in totaal 78 FM-frequenties) en zeven. De tijdelijke verdeling door middel van de vergelijkende toets had wat de landelijke commerciële omroep betreft betrekking op twee zero base-kavels met FM-frequenties en drie – plus eventueel nog twee – met AM-frequenties en wat de niet-landelijke commerciële omroep betreft op 32 zero base-kavels met (in totaal 38) FM-frequenties en drie – plus eventueel nog vier – met AM-frequenties. De overige zero base-kavels (zeven met FM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep en 13 (met in totaal 40 frequenties) ten behoeve van de niet-landelijke commerciële omroep) waren begrepen in de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002, 10 juni 2002 en nadien. Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken om opheffing of wijziging zijn voorts de volgende feiten en omstandigheden van belang. Op 3 juli 2002 (de dag waarop onder meer in de zaken waarin bij de uitspraak 24 juli 2002 beslissingen zijn gegeven het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden) is het regeerakkoord – aangeduid als “Strategisch Akkoord” – voor het nieuwe kabinet vastgesteld. Op 5 juli 2002 heeft de Tweede Kamer daarover gedebatteerd. Op 22 juli 2002 is het nieuwe kabinet aangetreden. In hoofdstuk 8 van het regeerakkoord is onder meer het volgende opgenomen: “Het kabinet dient spoedig de voorbereidingen te treffen om in 2003 de radiofrequenties voor de commerciële omroep langjarig te verdelen. De verdeling van de frequenties zal geschieden op basis van een vergelijkende toets aan de hand van objectieve criteria – waarbij het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding die partijen bereid zijn te betalen voor de concessie, een belangrijke component zal zijn.” In zijn vergadering van 23 augustus 2002 heeft de ministerraad besloten dat de zero base-frequenties op zo kort mogelijke termijn definitief, voor een periode van acht jaar, zullen worden verdeeld door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod. Op 30 augustus 2002 heeft de ministerraad besloten het Frequentiebesluit op een aantal punten te wijzigen. Het desbetreffende ontwerp voor een algemene maatregel van bestuur is – formeel – op 4 september 2002 voor (spoed)advies voorgelegd aan de Raad van State, die op 5 september 2002 zijn advies heeft uitgebracht. Vervolgens is tot stand gebracht het Besluit van 12 september 2002 (Stb. 467), houdende wijziging van het Frequentiebesluit in verband met de wijziging van de regeling voor de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep, dat met ingang van 14 september 2002 in werking is getreden. In verband met het voorgaande heeft verweerder bij brief van 9 september 2002 verzocht om wijziging van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening. Bij brief van 11 september 2002 heeft het kabinet de Tweede Kamer geïnformeerd “over de beleidslijn die thans door het kabinet wordt voorgestaan en over de daarbij behorende (rechts)maatregelen en de te nemen vervolgstappen”. Die brief bevat (voorts) onder meer de volgende passage: “Indien de Voorzieningenrechter het verzoek [om wijziging van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 met betrekking tot het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening] van de Staat inwilligt, zal een vergelijkende toets conform het gestelde in het Strategisch Akkoord worden voorbereid en uitgevoerd en zullen naar verwachting de frequenties uiterlijk per 1 september 2003 in gebruik kunnen worden genomen. Tot die tijd zullen de huidige partijen, voorzover het technisch mogelijk blijft, op hun huidige frequenties kunnen blijven uitzenden. Nieuwe frequenties zullen tot die tijd niet worden uitgegeven.” De wijziging van het Frequentiebesluit met ingang van 14 september 2002 strekt er ten eerste toe dat nu – door middel van artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit – wordt bepaald dat de op grond van artikel 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit (bij ministeriële regeling) aan aanvragers te stellen eisen voor toelating tot de veiling of de vergelijkende toets in geval van verlening van vergunningen ten behoeve van de commerciële omroep tevens – dat wil zeggen: naast de eisen in artikel 6, tweede lid, van het Frequentiebesluit – betrekking kunnen hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. Blijkens de nota van toelichting bij de wijziging van het Frequentiebesluit heeft de besluitgever daarbij aansluiting gezocht bij Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb. EG 2002, L108) (hierna: de Machtigingsrichtlijn) en van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb. EG 2002, L108) (hierna: de Kaderrichtlijn). De implementatietermijn van deze richtlijnen eindigt op 24 juli 2003. Ingevolge artikel 26 van de Kaderrichtlijn vervalt op die datum de thans geldende Richtlijn 97/13 van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L117) (hierna: de Vergunningenrichtlijn). Ten tweede strekt de wijziging van het Frequentiebesluit ertoe dat nu – door middel van artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit – in geval van verlening van vergunningen ten behoeve van de commerciële omroep de procedures van veiling en vergelijkende toets volledig nevengeschikt zijn gemaakt. Aan de nota van toelichting ontleent de voorzieningenrechter (voorts) het volgende: “Op grond van haar verantwoordelijkheid voor het welzijn en de ontwikkeling van de samenleving is het verantwoord dat de overheid bij het uitgeven van frequenties in het algemeen belang eisen verbindt aan het gebruik van frequenties en de toewijzing niet of althans niet op beslissende wijze laat afhangen van een verdeelinstrument waarbij uitsluitend het financiële bod het onderscheidende criterium is. Een overheid moet derhalve bij de uitgifte van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep prealabele eisen kunnen stellen ter waarborging van bepaalde algemene belangen. Daarbij kan in ieder geval worden gedacht aan: - de verscheidenheid of variatie van het aanbod; - voldoende zorg voor het programma; - het naleven van het programmaformat waarop de frequentie is verkregen; - het te goeder trouw en integer handelen door de vergunninghouder; - de pluraliteit van aanbieders. (…) In zijn uitspraak komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat, gelet op de regelgeving van dat moment (neergelegd in het Frequentiebesluit) en de feitelijke situatie, de regering juridisch en feitelijk geen andere keuze kon maken dan over te gaan tot verlening van vergunningen voor het gebruik van de commerciële omroep beschikbare zero-base frequenties voor een langjarige periode door middel van veiling. Uit de uitspraak volgt derhalve dat het geldende Frequentiebesluit geen keuze laat tussen de procedures van veiling en vergelijkende toets. Consequentie daarvan is dat voor genoemde frequenties geen onverkorte toepassing zou kunnen worden gegeven aan het Strategisch Akkoord, en aan het nieuwe beleid dat de regering voor ogen staat met betrekking tot de verdeling van frequenties voor commerciële omroep. Dat betekent dus dat uitvoering van het Strategisch Akkoord, en behartiging van de (…) genoemde belangen aanpassing van het Frequentiebesluit veronderstelde. (…) De regering wenst dat in het geval van de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep de (…) genoemde belangen gewaarborgd kunnen worden, ongeacht het toe te passen verdelingsmechanisme. Daartoe was het allereerst noodzakelijk om (…) de procedures van veiling en vergelijkende toets volledig nevengeschikt te maken. Hiertoe is artikel 3 Fb aangepast. Daarnaast is het door aanpassing van artikel 6 en artikel 16 Fb mogelijk gemaakt om: a) voorafgaand aan de vergunningverlening te komen tot prealabele toetsing van te waarborgen belangen, en b) na vergunningverlening via de vergunningvoorschriften repressieve controle uit te oefenen op de nakoming van de waarborging van deze belangen.” Naar aanleiding van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 uitgesproken schorsing heeft de staatssecretaris van OC&W de uitvoering van de vergelijkende toets gestaakt. Naar aanleiding van de bij die uitspraak ten aanzien van de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen heeft verweerder de (verlengings)besluiten van 10 juni 2002 en nadien ingetrokken en de betrokken vergunninghouders medegedeeld dat zij voorshands zullen worden behandeld als waren hun tot 1 september 2002 geldende vergunningen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 februari 2003 verlengd. Verder heeft verweerder aan de zenderexploitanten Nozema N.V. en CBT Electronics B.V. (Broadcast Partners) medegedeeld dat de aan hen verleende zogenoemde experimenteervergunningen – waarvan het gebruik feitelijk ten goede komt aan (de) zittende landelijke FM-partijen – zullen worden “voortgezet”. De implementatie van zero base ten aanzien van de publieke omroep is, voorzover gelet op de praktische gevolgen van de uitspraak van 24 juli 2002 en de door verweerder naar aanleiding daarvan genomen maatregelen nodig, eveneens gestaakt. Feitelijk is aldus de per 1 september 2002 bestaande situatie, behoudens enkele hier niet van belang zijnde frequentiewisselingen, gecontinueerd. Voorts is van belang dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat uiterlijk op 1 december 2002 zal (kunnen) worden beslist op onder meer het bezwaar van Veronica tegen het besluit van 5 april 2002 en op alle bezwaren tegen het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en tegen de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002. 2.3. Verzoeken om opheffing of wijziging en standpunten van partijen Verweerder heeft verzocht om wijziging van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening, in die zin dat wordt bepaald dat verweerder uiterlijk op 1 januari 2003 of zoveel eerder als redelijkerwijs mogelijk een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van de procedure van vergelijkende toets zullen worden verleend, alsmede dat verweerder de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 september 2003 of zoveel eerder als redelijkerwijs mogelijk in gebruik dient te geven. Sky Radio, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic hebben – uiteindelijk – primair verzocht om opheffing van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002, het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen en subsidiair om wijziging van de ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen, in die zin dat verweerder hen in de gelegenheid dient te stellen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003 alsnog gebruik te maken van de frequenties die bij de besluiten van 15 mei 2002 aan hen waren toebedeeld, althans hen dient te behandelen als waren hun tot 1 september 2002 geldende vergunningen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003 verlengd, terwijl zij in de gelegenheid worden gesteld om voorts gebruik te maken van die frequenties die aan hun kernfrequenties zijn gekoppeld (en die daarom technisch niet geschikt zijn voor verspreiding door derden van een omroepsignaal). Arrow heeft – uiteindelijk – primair verzocht om opheffing van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002, het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen en subsidiair om wijziging van de ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 getroffen voorlopige voorziening, in die zin dat de uitgesproken schorsing geen betrekking heeft op die frequenties die deel uitmaken van de twee zero base-kavels met FM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep die direct inpasbaar en bruikbaar zijn en dat voorts wordt bepaald dat die frequenties die bij de besluiten van 15 mei 2002 aan de zittende FM-partijen zijn toegekend en die geen deel uitmaken van hun tot 1 september 2002 geldende vergunningen eveneens voor onmiddellijke verdeling onder uitsluitend de nieuwkomers beschikbaar dienen te worden gesteld. Radio Simone en CRZN hebben primair verzocht om opheffing van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002, het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen en subsidiair om wijziging van de ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 getroffen voorlopige voorziening, in die zin dat de uitgesproken schorsing geen betrekking heeft op die frequenties die deel uitmaken van de 32 zero base-kavels met FM-frequenties ten behoeve van de niet-landelijke commerciële omroep die direct inpasbaar en bruikbaar zijn, althans dat wordt bepaald dat die frequenties voor onmiddellijke verdeling onder uitsluitend de nieuwkomers beschikbaar dienen te worden gesteld. Veronica, NRG en Radio London hebben verzocht een dwangsom te verbinden aan de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening. I.D.&T. heeft, zo begrijpt de voorzieningenrechter, primair verzocht een dwangsom te verbinden aan de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening. Subsidiair heeft zij – uiteindelijk – verzocht een dwangsom te verbinden aan een overeenkomstig het verzoek van verweerder gewijzigde voorlopige voorziening, alsmede om opheffing van de ten aanzien van het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen, in die zin dat de ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 uitgesproken schorsing geen betrekking heeft op die frequenties die deel uitmaken van de twee zero base-kavels met FM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep die direct inpasbaar en bruikbaar zijn, althans dat wordt bepaald dat zij dient te worden behandeld als ware aan haar een vergunning verleend voor het gebruik van (een deel van) die frequenties en/of van de frequenties die bij de besluiten van 15 mei 2002 aan de zittende FM-partijen zijn toegekend en die geen deel uitmaken van hun tot 1 september 2002 geldende vergunningen. Distrined heeft, zo begrijpt de voorzieningenrechter, verzocht een dwangsom te verbinden aan een overeenkomstig het verzoek van verweerder gewijzigde voorlopige voorziening, en voorts verzocht dat wordt bepaald dat verweerder uiterlijk op 23 oktober 2002 vergunningen op basis van het criterium “marktaandeel” zal hebben verleend voor de tijdelijke ingebruikname van de negen zero base-kavels met FM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep en daaraan eveneens een dwangsom te verbinden, alsmede dat wordt bepaald dat aan haar een voorschot op een vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade dient te worden betaald. Verzoekers hebben ter onderbouwing van hun verzoeken om opheffing of wijziging aangevoerd dat sprake is van inmiddels (dat wil zeggen: na de uitspraak van 24 juli 2002) gewijzigde feiten en omstandigheden die voor de toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) relevant moeten worden geacht. De voorzieningenrechter ziet ervan af de daarop betrekking hebbende standpunten van partijen afzonderlijk weer te geven. Voorzover nodig zullen deze worden besproken bij de beoordeling van de verzoeken. Sky Radio, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic hebben aan hun verzoeken om opheffing van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening primair ten grondslag gelegd dat bij die voorlopige voorziening op onderdelen sprake is van evidente schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele beginselen, zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is. Op die grond hebben zij ook – met verwijzing naar de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad) inzake doorbreking van een appèlverbod – bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 24 juli 2002. Met verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van 9 mei 1997 (AB 1998, nr. 123) hebben zij evenwel tevens de onderhavige verzoeken om opheffing gedaan. Sky Radio, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic zijn in dit verband – kort gezegd – van oordeel dat sprake is van overschrijding van rechtsmacht, omdat: - in feite zelf in de zaak is voorzien, terwijl die bevoegdheid de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84, vierde lid, van de Awb – waarin artikel 8:72, vierde lid, van de Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard – is onthouden; - buiten (de omvang van) het bezwaar van Veronica is beslist; - sprake is van een doorbreking van de voorzieningen van rechtsbescherming die blijkens de uitspraak van het College van 19 juli 2001 (JB 2001, nr. 236) tegen een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit open (dienen te) staan; - bij de totstandkoming van het oordeel dat juridisch en feitelijk met betrekking tot de keuze van de verdelingsprocedure geen andere beslissing kan worden genomen dan de keuze voor de procedure van veiling, is voorbijgezien aan de in artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit aan verweerder toegekende beoordelingsvrijheid. 2.4. Preliminaire rechtsoverweging Na de uitspraak van 24 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat, gelet op het karakter van een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit (een besluit van algemene strekking, dat uit verschillende, voor de daarop volgende vergunningverlening essentiële en onomkeerbare, deelbesluiten bestaat), bij de technische vormgeving van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening ten onrechte de mogelijkheid is opengelaten dat de bekendmaking ter uitvoering van de voorlopige voorziening wordt gedaan op een eerder tijdstip dan het tijdstip van bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van Veronica (houdende gegrondverklaring daarvan), en voorts dat er – nu verweerder immers ook kan besluiten tot ongegrondverklaring van het bezwaar – om dezelfde reden aanleiding bestaat om met betrekking tot deze voorlopige voorziening wèl te bepalen dat zij zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar vervalt. Indien de in rubriek 2.2. van deze uitspraak weergegeven feiten en omstandigheden van 3 juli 2002 en later zich niet zouden hebben voorgedaan, zou de voorzieningenrechter daarom – zoals ter zitting reeds is medegedeeld – ambtshalve de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening als volgt hebben gewijzigd: wijst het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 toe, in die zin dat: - dat besluit wordt geschorst; - wordt bepaald dat verweerder uiterlijk op 16 september 2002, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van de procedure van veiling worden verleend, alsmede dat verweerder de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dient te geven, met dien verstande dat indien verweerder het bezwaar gegrond verklaart, de bekendmaking hetzij bij wege van beslissing op dat bezwaar hetzij bij wege van – nieuw – primair besluit wordt gedaan, waarbij dat primaire besluit dient te worden bekendgemaakt op dezelfde dag als de beslissing op het bezwaar; - wordt bepaald dat deze voorlopige voorziening zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar vervalt. 2.5. Beoordeling 2.5.1. Algemeen De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een verzoek om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening volgens vaste jurisprudentie in beginsel slechts aanleiding bestaat, indien sprake is van feiten of omstandigheden die bij de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening aan de voorzieningenrechter niet bekend waren en die indien zij toen wel bekend zouden zijn geweest tot een andere beslissing zouden hebben geleid, dan wel van inmiddels gewijzigde feiten en omstandigheden die voor de toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb relevant moeten worden geacht. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het omslagpunt strikt genomen niet wordt bepaald door de datum van de uitspraak, maar door het tijdstip waarop het onderzoek ter zitting wordt gesloten. Behoudens heropening van het onderzoek kunnen feiten en omstandigheden van na de sluiting van het onderzoek ter zitting immers niet aan de uitspraak ten grondslag worden gelegd. 2.5.2. De verzoeken om opheffing of wijziging met betrekking tot de getroffen voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 2.5.2.1. De ontvankelijkheid van de verzoeken van NRG en Radio London en van de verzoeken van I.D.&T. en Distrined voorzover betrekking hebbend op het verbinden van een dwangsom aan de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen (al dan niet gewijzigde) voorlopige voorziening De voorzieningenrechter overweegt, ambtshalve, het volgende. Ingevolge artikel 8:87, tweede lid, in verbinding met artikel 8:81, derde lid, van de Awb kan een verzoek om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening worden gedaan door de indiener van het bezwaarschrift, door het bestuursorgaan en door een belanghebbende die door de voorlopige voorziening rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Blijkens de wetsgeschiedenis (vgl. PG Awb II, blz. 510) is deze laatste mogelijkheid in het leven geroepen om ook aan belanghebbenden voor wie als gevolg van de ten aanzien van het betrokken primaire besluit getroffen voorlopige voorziening een nieuwe situatie is ontstaan (en die geen reden hadden om bezwaar te maken tegen het primaire besluit), een rechtsmiddel toe te kennen met betrekking tot de getroffen voorlopige voorziening. NRG, Radio London, I.D.&T. en Distrined hebben geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 april 2002, zodat zij niet aan de hoedanigheid van indiener van het bezwaarschrift de bevoegdheid kunnen ontlenen om terzake een verzoek om opheffing of wijziging te doen. Evenmin is voor hen als gevolg van de getroffen voorlopige voorziening een nieuwe – dat wil zeggen: ongunstigere – situatie ontstaan, zodat niet kan worden gezegd dat zij door de voorlopige voorziening rechtstreeks in hun belang worden “getroffen”. Ook op die grond zijn zij derhalve niet bevoegd om terzake een verzoek om opheffing of wijziging te doen. De verzoeken van NRG en Radio Londen en de verzoeken van I.D.&T. en Distrined voorzover betrekking hebbend op het verbinden van een dwangsom aan de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen (al dan niet gewijzigde) voorlopige voorziening dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat het belang van – onder andere – NRG, Radio London, I.D.&T. en Distrined rechtstreeks is betrokken bij het verzoek om wijziging van verweerder met betrekking tot de, uitsluitend ten behoeve van Veronica getroffen, voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 (om welke reden zij ook als derde-partij zijn toegelaten), kan in het stelsel van artikel 8:87, tweede lid, van de Awb niet tot gevolg hebben dat zij met betrekking tot die voorlopige voorziening een ontvankelijk verzoek om wijziging kunnen doen. De voorzieningenrechter merkt nog op dat uit het bezwaarschrift van NRG tegen het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 naar voren komt dat NRG ervan uitgaat dat in dat besluit tevens is neergelegd een besluit, inhoudende de beslissing dat per 1 september 2002 geen definitieve, langjarige verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties zal plaatsvinden. Wat daarvan zij, in de uitspraak van 24 juli 2002 is de onderhavige voorlopige voorziening uitsluitend getroffen ten aanzien van het – tot Veronica gerichte – besluit van 5 april 2002. 2.5.2.2. De overige verzoeken De voorzieningenrechter zal als eerste het verzoek om wijziging van verweerder bespreken. Daarbij stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat in elk geval: het gegeven dat het nieuwe kabinet, anders dan het vorige, een definitieve verdeling van de zero base-frequenties tot stand wil brengen; het gegeven dat teneinde de verdeling niet, of althans niet op beslissende wijze, afhankelijk te stellen van het financiële bod van de aanvragers daarbij de voorkeur uitgaat naar verdeling door middel van de procedure van vergelijkende toets (met een financieel bod); en het feit dat het Frequentiebesluit inmiddels is gewijzigd, moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van na de uitspraak van 24 juli 2002 gewijzigde feiten en omstandigheden. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of die feiten en omstandigheden voor de toepassing van artikel 8:81 van de Awb relevant moeten worden geacht, in die zin dat zij – ook in samenhang beschouwd – tot een andere beslissing op het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica moeten leiden. Daarmee ligt de vraag voor of thans nog steeds sprake is van de situatie dat op het verzoek van Veronica van 22 februari 2002 juridisch en feitelijk geen andere beslissing kan worden genomen dan over te gaan tot (langjarige) verlening van vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële omroep, door middel van de procedure van veiling. Daarbij is ten eerste van belang of bij het nemen van de beslissing op het bezwaar van Veronica tegen het besluit van 5 april 2002 toepassing mag worden gegeven aan het Frequentiebesluit zoals dat met ingang van 14 september 2002 luidt. De voorzieningenrechter ziet, anders dan – onder andere – Veronica, onvoldoende grond om te oordelen dat in de gegeven omstandigheden geen toepassing zou mogen worden gegeven aan artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit. Hoofdregel is dat een beslissing op bezwaar ex nunc wordt genomen, dat wil zeggen: met inachtneming van zowel de relevante feiten als het toepasselijke recht ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar. De in de jurisprudentie van de Afdeling, de Centrale Raad en het College aanvaarde uitzonderingen op die hoofdregel doen zich hier niet voor. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook het rechtszekerheidsbeginsel zich in dit geval niet verzet tegen toepassing van het in vergelijking met de situatie ten tijde van het nemen van het primaire besluit gewijzigde toepasselijke recht. Het gaat hier ten eerste niet om een rechterlijke uitspraak in een bodemprocedure (hoofdzaak) die zou worden aangetast door een wijziging van de toepasselijke algemeen verbindende voorschriften, maar om een uitspraak op een verzoek om voorlopige voorziening (hangende bezwaar). Aan de wijziging van het Frequentiebesluit is ook geen terugwerkende kracht verleend. Daar komt bij dat de (rechts)zekerheid die de uitspraak van 24 juli 2002 meebrengt betrekkelijk is, in die zin dat daaruit slechts voortvloeit dat op zo kort mogelijke termijn een definitieve verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties zal plaatsvinden, althans dient plaats te vinden. Verder is van belang dat reeds voorafgaand aan de uitspraak van 24 juli 2002 door het kabinet een autonome keuze was gemaakt voor een andere wijze van verdeling dan – later – in die uitspraak is neergelegd. Dat het tot stand brengen van artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit – niettegenstaande het feit dat in de nota van toelichting op dat punt deels een andere voorstelling van zaken wordt gegeven – mede lijkt te zijn ingegeven door de gevoelde noodzaak om een juridische grondslag te scheppen voor het nemen van een ander besluit omtrent een definitieve, langjarige verdeling dan een keuze voor de procedure van veiling, maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter acht voorts niet zonder betekenis dat de wijziging van (artikel 3 van) het Frequentiebesluit vóór 16 september 2002 in werking is getreden en dat verweerder ook vóór 16 september 2002 om wijziging van de voorlopige voorziening heeft verzocht. Veronica heeft verder aangevoerd dat artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit onverbindend is. Ten eerste omdat – kort weergegeven – voorafgaande beoordeling van de aanvragers op uitsluitend media- en/of cultuurpolitieke gronden in strijd zou zijn met de Vergunningenrichtlijn en ook met de Machtigingsrichtlijn en de Kaderrichtlijn. En ten tweede omdat, in het geval verdeling plaatsvindt door middel van de procedure van veiling, in strijd met het stelsel van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en het Frequentiebesluit de media- en/of cultuurpolitieke beoordeling (in het kader van de besluitvorming omtrent toelating tot de veiling) geschiedt door verweerder en niet door de staatssecretaris van OC&W. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de vraag naar de verbindendheid van artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit in het onderhavige kader echter nog niet aan de orde. Het verzoek van Veronica van 22 februari 2002 – en daarmee ook de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening – ziet immers uitsluitend op het op zo kort mogelijke termijn tot stand brengen van een definitieve verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties. Nadat een daartoe strekkende bekendmaking zal zijn gedaan en de ministeriële regeling(en) op grond van de artikelen 4, eerste lid, 6 en 8 van het Frequentiebesluit tot stand is/zijn gebracht, kan de rechtmatigheid van die besluiten in rechte aan de orde worden gesteld, zulks met inbegrip van de vraag naar de verbindendheid van artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit. Terzijde merkt de voorzieningenrechter nog op dat (hem) niet aanstonds duidelijk is hoe – gelet op artikel 16, aanhef en onder g (nieuw), van het Frequentiebesluit – in geval van een veiling de uitvoering van de toelatingsprocedure van artikel 6 van het Frequentiebesluit zoals dit artikel thans luidt, in het geheel van die verdelingsprocedure past. Op grond van artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit dienen immers in het geval van een veiling de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen (al) in de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te worden opgenomen. De concrete inhoud daarvan, voorzover afhankelijk van de toetsing aan de op grond van artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit gestelde eisen, kan echter pas in het kader van de op die bekendmaking volgende uitvoering van de toelatingsprocedure van artikel 6 van het Frequentiebesluit worden bepaald. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij de beslissing op het bezwaar van Veronica toepassing mag geven aan artikel 3 van het Frequentiebesluit zoals dat met ingang van 14 september 2002 luidt. Dat betekent dat de keuze voor een van de procedures, bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b en c, van de Tw, niet langer door een specifiek wettelijk voorschrift nader is genormeerd, zodat sprake is van een discretionaire bevoegdheid. Dat neemt uiteraard niet weg dat bij de uitoefening van die bevoegdheid onder andere de op grond van de Awb aan een besluit te stellen eisen moeten worden nageleefd, terwijl de uitoefening van de bevoegdheid ook overigens in overeenstemming met het toepasselijke – ook communautaire – recht dient te geschieden. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat de keuze van verweerder om de verdeling niet, althans niet in beslissende mate, afhankelijk te stellen van het financiële bod van een aanvrager, maar – naar moet worden aangenomen – daarbij (ook) betekenis toe te kennen aan kwalitatieve criteria (vgl. artikel 8, derde lid, van het Frequentiebesluit), op zichzelf zonder meer past binnen de thans aan verweerder toekomende beleidsvrijheid. Verweerder mag die keuze derhalve thans in beginsel maken. Het oordeel in de uitspraak van 24 juli 2002 dat op het verzoek van Veronica van 22 februari 2002 juridisch en feitelijk geen andere beslissing kan worden genomen dan over te gaan tot (langjarige) verlening van vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële omroep, door middel van de procedure van veiling, is echter niet alleen gebaseerd op artikel 3 van het Frequentiebesluit zoals het toentertijd luidde, maar ook op de vaststelling dat de breder opgezette vergelijkende toets waarvan toen sprake was, geruime tijd zou vergen en (ook) daarom juridisch op ernstige bezwaren zou stuiten. De desbetreffende overwegingen bouwen voort op de uitspraken van (de president van) de rechtbank van 15 augustus 2001 (AB 2002, nr. 156), 15 oktober 2001 (reg.nr. TELEC 00/838-SIMO), 14 november 2001 (AB 2002, nr. 157), 22 november 2001 (AB 2002, nr. 158) en 8 januari 2002 (reg.nr. TELEC 01/1064). Daarin is onder meer overwogen dat het ten aanzien van de zero base-frequenties uitblijven van een besluit als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en van zekerheid omtrent het tijdstip van (afronding van de) implementatie rechtens niet onbeperkt kan voortduren en op enig moment zal moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van het – onrechtmatig – onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. In de uitspraken van 14 november 2001 en 22 november 2001 is overwogen dat de grens van wat rechtens nog aanvaardbaar is, op 1 september 2002 lijkt te zijn bereikt. De voorzieningenrechter voegt daaraan thans toe, daarin gesteund door de brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 1 februari 2002, dat die grens op 1 september 2002 inderdaad is bereikt. Van de zijde van verweerder is zulks ter zitting overigens ook aangegeven. Derhalve moet worden vastgesteld dat, in strijd met de terzake op (de rechtsvoorganger van) verweerder (althans de Staat der Nederlanden) rustende rechtsplicht, per 1 september 2002 niet een (rechtmatige) verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties heeft plaatsgevonden. Het vorige kabinet is daarin immers niet geslaagd. Voorts moet worden vastgesteld dat, nu in zoverre geen uitvoering is gegeven aan de uitspraak van 24 juli 2002, die onrechtmatige situatie hoe dan ook langer zal voortduren dan in die uitspraak was voorzien en dat toewijzing van het verzoek van verweerder tot nog verder uitstel zal leiden. Rechtstreeks gevolg van dit alles is niet alleen dat (lang) niet alle voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties inmiddels in gebruik zijn genomen, maar bovendien dat nieuwkomers nog steeds niet tot de (FM-)markt hebben kunnen toetreden. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat, welke voorlopige voorzieningen ook worden getroffen en welke besluiten uiteindelijk ook worden genomen, redressering van deze onrechtmatigheid – behoudens eventuele schadevergoedingen – niet meer mogelijk is. Dat betekent vervolgens echter wel dat op verweerder (de Staat der Nederlanden) de rechtsplicht rust de duur van het (verdere) uitstel zo beperkt mogelijk te houden. Het is in dit licht dat de vraag dient te worden beantwoord of er voldoende gronden zijn om verder uitstel te rechtvaardigen. Die vraag klemt temeer, nu verweerder zich in de brief van 11 september 2002 en ook ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat voorafgaand aan de thans voorgenomen definitieve verdeling geen nieuwe frequenties zullen worden vergund. Bij de beantwoording van die vraag neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt dat verweerder een reële gelegenheid dient te hebben om zijn beleidsvoornemen tot uitvoering te brengen. Daarmee is, gelet op de feitelijke omstandigheden, gegeven dat enig verder uitstel onontkoombaar is. De voorzieningenrechter acht echter, gelet op in het bijzonder de belangen van de nieuwkomers, de periode tot 1 september 2003 te lang. De voorzieningenrechter acht daarbij het omslagpunt gelegen op 1 juni 2003. Gegeven het feit dat verweerder heeft aangegeven het goed haalbaar te achten dat uiterlijk op 1 januari 2003 een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt gedaan (inhoudende een verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties voor de duur van acht jaar, door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod) en in aanmerking genomen dat in het algemeen een periode van vier à vijf maanden na de publicatie van de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, voor de uitvoering van een van de verdelingsprocedures toereikend wordt geacht, moet verweerder redelijkerwijs in staat worden geacht de vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik te geven. Daarvoor zijn ook voldoende concrete aanknopingspunten voorhanden. Ten eerste is ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit ook onder het bestaande stelsel al sprake van een, aan de veiling of de eigenlijke vergelijkende toets voorafgaande, toelatingsprocedure, zij het dat deze slechts betrekking kan hebben op de in artikel 6, tweede lid, van het Frequentiebesluit genoemde eisen. Verder is van belang dat – mede gelet op de daaraan in de nota van toelichting gegeven uitwerking – artikel 6, derde lid (nieuw), van het Frequentiebesluit ten opzichte van het bestaande stelsel maar zeer ten dele nieuwe elementen bevat. Verscheidenheid of variatie van het aanbod (welke notie blijkens de nota van toelichting ziet op de categorie van het programma, het geografische bereik van het programma en de doelgroep waarop het programma zich richt) kan immers ook met de bestaande instrumenten al worden verzekerd. Artikel 3.3, vijfde lid, tweede volzin, van de Tw geeft de bevoegdheid nader (dat wil zeggen: ter uitwerking van het Nationaal Frequentieplan) de bestemming van de te vergunnen frequentieruimte te bepalen. Het bestemmen van kavels voor de, landelijke dan wel niet-landelijke, commerciële omroep geschiedt op basis van die bepaling. Het aanwijzen van kavels voor een bepaalde categorie programma of voor een programma met een bepaalde doelgroep (de zogenoemde compartimentering) geschiedt in de ministeriële regeling op grond van artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit. Het gaat bij dit alles naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien niet om aan de aanvrager te stellen eisen (vgl. artikel 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit), zodat voor onderbrenging van het element variatie/verscheidenheid in de toelatingsprocedure niet eens plaats lijkt te zijn. In elk geval zijn ten aanzien van dit element eerder al concrete keuzen gemaakt en is van de zijde van verweerder ook niet gesteld dat er gronden zijn om daarvan nu af te wijken. Extra tijd en extra werkzaamheden hoeft dit dus niet te vergen. De pluraliteit van aanbieders is thans reeds verzekerd door de zogenoemde verbondenheidstoets op grond van artikel 82f van de Mediawet. Het niet voldoen aan de criteria levert ingevolge artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Tw een weigeringsgrond op. Hoewel deze daarvan formeel geen onderdeel is, is het feitelijk zo dat de verbondenheidstoets reeds thans deel uitmaakt van de toelatingsprocedure. In het kader van de – inmiddels gestaakte – vergelijkende toets zijn bovendien terzake al de nodige activiteiten verricht, ook door de aanvragers. Extra tijd en extra werkzaamheden hoeft ook dit element dus niet te vergen. De voorzieningenrechter gaat er verder van uit dat, gegeven de uitdrukkelijke keuze van het kabinet voor de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod, bij verweerder en de staatssecretaris van OC&W reeds thans een zodanig beeld bestaat van de in het kader van die procedure op grond van artikel 8, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit bij ministeriële regeling te stellen regels (waaronder de kwalitatieve criteria en de wijze van inpassing van het financiële bod), dat ook daarin geen beletsel kan en mag zijn gelegen voor het binnen een redelijke termijn ontwerpen en uitvoeren van de procedure. Ten slotte is in dit verband van belang dat in de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, ook mededeling dient te worden gedaan van het tijdstip waarop de verdelingsprocedure aanvangt (vgl. artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit). Dat is alleen maar mogelijk als op dat moment – dat door verweerder is gesitueerd op 1 januari 2003 – al voldoende duidelijkheid bestaat over het ontwerp en de uitvoering van de door het kabinet voorgenomen verdelingsprocedure. De voorzieningenrechter ziet er bij dit alles niet aan voorbij dat een en ander een grote inspanning van de betrokkenen vraagt, maar in de gegeven omstandigheden kan dat niet anders. Terzijde merkt de voorzieningenrechter, ter voorkoming van onnodige problemen rond de vergelijkende toets, nog het volgende op. Uit onderdeel 3 van het nader rapport aan de Koningin van 10 september 2002 bij de wijziging van het Frequentiebesluit blijkt dat verweerder aanneemt dat de nakoming van de uit het door een aanvrager gedane financiële bod voortvloeiende verplichtingen afdwingbaar is via artikel 16, aanhef en onder e, van het Frequentiebesluit. De op grond van artikel 16, aanhef en onder e, van het Frequentiebesluit aan de vergunning te verbinden voorschriften zijn beperkt tot “de verplichtingen die rechtstreeks voortvloeien uit de criteria die zijn toegepast bij de vergelijkende toets”. Verweerder gaat ervan uit dat (de uitwerking van) het financiële bod valt onder de krachtens artikel 8, derde lid, van het Frequentiebesluit vast te stellen regels omtrent de bij de beoordeling van de kwaliteit van de aanvrager te betrekken gegevens. Het is echter de vraag of dat juist is. Het verdient daarom overweging de artikelen 8 en 16, aanhef en onder e, van het Frequentiebesluit (welke bepalingen na de wijzing van de Tw bij de Wet van 16 juli 2001 (Stb. 356) niet zijn gewijzigd) in die zin aan te passen, dat buiten twijfel wordt gesteld dat in het geval van een vergelijkende toets met een financieel bod de te stellen regels ook betrekking hebben op het financiële bod en vervolgens dat deze ook onder de aan de vergunning te verbinden voorschriften vallen. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het verzoek van verweerder gedeeltelijk zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal daarbij verweerder niet verplichten de procedure van vergelijkende toets (met een financieel bod) te volgen. Daarmee zou immers geheel onnodig in de beleidsvrijheid van verweerder worden getreden. Het gaat in wezen ook niet om de vraag welke verdelingsprocedure moet worden toegepast, maar om het verzekeren van het tot stand komen van een definitieve, langjarige verdeling op zo kort mogelijke termijn. Dat verweerder zijn verzoek wel zo heeft ingekleed, doet daaraan niet af. Op grond van het hiervoor overwogene zal de bij de uitspraak van 24 juli 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen voorlopige voorziening als volgt worden gewijzigd: wijst het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 toe, in die zin dat: - dat besluit wordt geschorst; - wordt bepaald dat verweerder uiterlijk op 1 januari 2003, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van 24 juli 2002 en in deze uitspraak is overwogen, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b en c, van de Tw, worden verleend, alsmede dat verweerder de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven, met dien verstande dat indien verweerder het bezwaar gegrond verklaart, de bekendmaking hetzij bij wege van beslissing op het bezwaar hetzij bij wege van – nieuw – primair besluit wordt gedaan, waarbij dat primaire besluit dient te worden bekendgemaakt op dezelfde dag als de beslissing op het bezwaar; - wordt bepaald dat deze voorlopige voorziening zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar vervalt. De voorzieningenrechter merkt naar aanleiding van het debat tussen partijen daaromtrent ter zitting nog op dat, gelet op het – in rubriek 2.4 van deze uitspraak beschreven – karakter van een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, op zichzelf een toereikende rechtvaardiging bestaat voor het aanvaarden van de mogelijkheid om in een geval als het onderhavige die bekendmaking bij wege van – nieuw – primair besluit te doen. Indien verweerder daarvoor kiest, kan de beslissing op het bezwaar beperkt blijven tot de gegrondverklaring daarvan. Het primaire besluit moet dan wel worden bekendgemaakt op dezelfde dag als de beslissing op het bezwaar. In verband met het voorgaande zal bij afzonderlijke uitspraak worden bepaald dat verweerder uiterlijk op 1 januari 2003 (en derhalve niet reeds uiterlijk op 1 december 2002) dient te beslissen op het bezwaar van Veronica. Voor toewijzing van het verzoek van Veronica om een dwangsom te verbinden aan de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen (gewijzigde) voorlopige voorziening, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding. Naar aanleiding van het door Sky Radio, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic aan hun verzoeken om opheffing primair ten grondslag gelegde overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van 9 mei 1997 moet ervan worden uitgegaan dat, naast de in rubriek 2.5.1 van deze uitspraak bedoelde gevallen, voor toewijzing van een verzoek om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening tevens aanleiding bestaat indien sprake is van evidente schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen, zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat Sky Radio, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic bij het in dit verband door hen aangevoerde geen belang meer hebben. Aan de overeenkomstig het hiervoor overwogene gewijzigde voorlopige voorziening kleven de door hen met betrekking tot de oorspronkelijke voorlopige voorziening gestelde gebreken – wat daarvan verder zij – immers in elk geval niet. De voorzieningenrechter kan en zal daarom de feitelijke grondslag van het terzake door hen aangevoerde en de daaraan te verbinden kwalificatie(s) buiten bespreking laten. Wel merkt hij nog op dat de verwijzing naar artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit (dat ziet op de verlenging van een vergunning, en waarin sprake is van door de besluitgever aan verweerder toegekende beoordelingsvrijheid) op een vergissing lijkt te berusten. Bedoeld zal zijn artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit (dat ziet op de keuze voor een van de procedures veiling of vergelijkende toets, en waarin geen sprake is van door de besluitgever aan verweerder toegekende beoordelingsvrijheid). Voor opheffing van de voorlopige voorziening bestaat ook anderszins geen aanleiding, reeds niet omdat de betrokken verzoekers geen van alle feiten en omstandigheden van na de uitspraak van 24 juli 2002 hebben aangevoerd die zien op het daarin met betrekking tot het besluit van 5 april 2002 uitgesproken (on)rechtmatigheidsoordeel. 2.5.3. De verzoeken met betrekking tot de getroffen voorlopige voorzieningen ten aanzien van het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 en de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 Het oordeel in de uitspraak van 24 juli 2002 dat de (verlengings)besluiten van 15 mei 2002 onrechtmatig zijn, berust op twee overwegingen. Voorzover daarbij andere (in het bijzonder: meer) frequentieruimte is toegekend dan bij de oorspronkelijke (verlengde) vergunningen, zijn die besluiten onrechtmatig omdat geen sprake is van verlengingen. Voorzover die besluiten wel kunnen worden aangemerkt als “echte” verlengingen, zijn zij niet in overeenstemming met artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit omdat verweerder niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat – uitsluitend – het ontbreken van overeenstemming tussen het kabinet en de Tweede Kamer over een definitieve oplossing een algemeen maatschappelijk, cultureel en economisch belang oplevert dat verlenging van de vergunningen van de zittende partijen vordert. Voor opheffing van de schorsing van de besluiten van 15 mei 2002 bestaat geen aanleiding, reeds niet omdat ook hier de betrokken verzoekers geen feiten en omstandigheden van na de uitspraak van 24 juli 2002 hebben aangevoerd die zien op het daarin met betrekking tot die besluiten uitgesproken (on)rechtmatigheidsoordeel. Nu het (bekendmakings)besluit van 8 mei 2002 onlosmakelijk is verbonden met de besluiten van 15 mei 2002, geldt het voorgaande evenzeer voor het besluit van 8 mei 2002. De voorzieningenrechter kan om die reden ook niet meegaan met de aan de verzoeken van Arrow, Radio Simone, CRZN en I.D.&T. om gedeeltelijke opheffing van de schorsing van het besluit van 8 mei 2002 ten grondslag liggende stellingname dat, als gevolg van de inwerkingtreding met ingang van 14 september 2002 van artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit, de in het besluit van 8 mei 2002 neergelegde keuze voor de procedure van vergelijkende toets ter – tijdelijke – verdeling van de resterende zero base-frequenties thans wel rechtmatig zou zijn, zodat die procedure zou kunnen worden voortgezet. Dat klemt temeer nu, in elk geval wat de voor de landelijke commerciële omroep bestemde zero base-kavels betreft, door verschillende belanghebbenden bezwaar is gemaakt tegen het besluit van 8 mei 2002 (en in ten minste één geval ook tegen de in artikel 24 van de Regeling neergelegde criteria). De voorzieningenrechter kan bovendien (thans) niet overzien welke in het besluit van 8 mei 2002 opgenomen frequenties als gevolg van de ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen en als gevolg van de samenhang met de frequenties voor de publieke omroep, op dit moment wel en niet direct inpasbaar en bruikbaar zijn. De verzoeken van Sky, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic om wijziging van de ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen, in die zin dat verweerder hen in de gelegenheid dient te stellen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003 alsnog gebruik te maken van de frequenties die bij de besluiten van 15 mei 2002 aan hen waren toebedeeld, komen niet voor toewijzing in aanmerking. Zij strekken immers feitelijk tot opheffing van de schorsing van die besluiten. Wel is er aanleiding de ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen in die zin te wijzigen, dat wordt bepaald dat verweerder de betrokken vergunninghouders (waaronder Sky, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic) voor de periode van 1 september 2002 tot 1 juni 2003 dient te behandelen als waren hun tot 1 september 2002 geldende vergunningen voor die termijn verlengd. Nu vaststaat dat per 1 september 2002 geen definitieve verdeling heeft plaatsgevonden en nu, indien verweerder overeenkomstig de gewijzigde voorlopige voorziening op het bezwaar van Veronica zal beslissen, ervan kan worden uitgegaan dat zulks (eerst) per 1 juni 2003 het geval zal zijn, zal verweerder – beslissende op de bezwaren tegen de besluiten van 15 mei 2002 – op de aanvragen van de vergunninghouders om verlenging op grond van artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit kunnen beslissen die vergunningen te verlengen tot 1 juni 2003. Vervolgens zijn er de verzoeken van Arrow, Radio Simone en CRZN om bij wege van (gewijzigde) voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 en/of de besluiten van 15 mei 2002 te bepalen dat die frequenties die direct inpasbaar en bruikbaar zijn, voor onmiddellijke verdeling onder uitsluitend de nieuwkomers beschikbaar worden gesteld, het verzoek van I.D.&T. om te bepalen dat een deel van die frequenties thans feitelijk aan haar wordt toegekend, en het verzoek van Distrined om – versterkt met een dwangsom – te bepalen dat de negen zero base-kavels met FM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep thans op basis van het criterium “marktaandeel” worden verdeeld. Daarnaast zijn er de verzoeken van Sky, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic om te bepalen dat zij in de gelegenheid worden gesteld om voorts gebruik te maken van die frequenties die aan hun kernfrequenties zijn gekoppeld (en die daarom technisch niet geschikt zijn voor verspreiding door derden van een omroepsignaal). Daaromtrent overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Uit het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit vloeit voort dat, indien wordt overgegaan tot verdeling van frequenties ten aanzien waarvan – op grond van artikel 2 van het Frequentiebesluit – in het Nationaal Frequentieplan is bepaald dat bij de verdeling daarvan de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt gevolgd, ten aanzien van de betrokken frequenties de in de Tw en het Frequentiebesluit voorziene (verdelings)procedure in gang dient te worden gezet. Voor andere toewijzingsmechanismen is geen plaats. Om die reden is er, in elk geval in beginsel, ook geen ruimte voor toewijzing van frequenties bij wege van voorlopige voorziening, tenzij naar het – naar zijn aard voorlopige – oordeel van de voorzieningenrechter de betrokken frequenties rechtens slechts aan één bepaalde belanghebbende zouden kunnen worden toegewezen. De daartoe strekkende verzoeken kunnen daarom niet voor toewijzing in aanmerking komen Dat moet ook gelden voor de verzoeken van Sky, Classic FM, VRON, Yorin, Jazz Radio, Wegener en Publimusic, waarbij van belang is dat de voorzieningenrechter (thans) niet kan overzien tot welke uitbreiding van hun bereik toewijzing van deze verzoeken zou leiden en dus ook niet bij de beoordeling kan betrekken welke (verdere) concurrentiële voorsprong voor de zittende partijen daarvan het gevolg zou zijn. Distrined heeft ten slotte nog verzocht te bepalen dat aan haar een voorschot op een vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade dient te worden betaald. Daarbij gaat het ten eerste om schade die het gevolg is van het gedurende langere tijd – in het bijzonder ook vanaf 1 september 2002 – operationeel moeten houden van haar AM-station, terwijl zij niet in de gelegenheid is geweest een FM-station te exploiteren. Ten tweede betreft het de in het kader van de – inmiddels gestaakte – vergelijkende toets door haar vergeefs gemaakte kosten. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Distrined heeft dit verzoek gepresenteerd als een verzoek om wijziging van de mede ten behoeve van haar getroffen voorlopige voorzieningen ten aanzien van de besluiten van 8 mei 2002 en 15 mei 2002. Het is echter niet evident dat de gestelde schade als gevolg van het niet per 1 september 2002 tot stand brengen van een (rechtmatige) verdeling – wat van die schade ook zij – het gevolg is van de besluiten van 8 mei 2002 en/of 15 mei 2002. Evenmin staat vast dat de gestelde schade het gevolg is van andere voor bezwaar en vervolgens beroep vastbare besluiten, zodat ook niet duidelijk is of de bestuursrechter of de civiele rechter zich over die schade zal moeten uitlaten. Bovendien moet ervan worden uitgegaan dat andere belanghebbenden ook procedures tot verkrijging van schadevergoeding in gang zullen zetten. In die omstandigheden dient de voorzieningenrechter – daargelaten of, en zo ja in hoeverrre, er in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening aanleiding kan zijn om een voorschot op een mogelijke schadevergoeding toe te kennen – zich van optreden terzake te onthouden.