ECLI:NL:RBROT:2002:AE7898

RECHTBANK TE ROTTERDAM Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: POST 00/2565 SIMO Uitspraak in het geding tussen Impress B.V., gevestigd te Woerden (hierna: Impress), en [eiseres2], gevestigd te [woonplaats] gemachtigde mr. S.M. Wertwijn, advocaat te Amsterdam, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derde-partij: TNT Postgroep N.V., gevestigd te Den Haag (hierna: TPG), gemachtigde mr. A.T. Ottow, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 5 april 2000 heeft verweerder, naar aanleiding van een verzoek van eiseressen, TPG een aanwijzing gegeven op grond van artikel 15, tweede lid, van de Postwet. Tegen dit besluit heeft TPG bij brief van 27 april 2000 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 mei 2000 heeft verweerder het besluit van 5 april 2000 gewijzigd. Tegen dit besluit heeft TPG bij faxbericht van 16 juni 2000 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 november 2000 heeft verweerder de bezwaren van TPG gegrond verklaard en de besluiten van 5 april 2000 en 11 mei 2000 ingetrokken. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief van 12 december 2000, aangevuld bij faxbericht van 22 januari 2001, beroep ingesteld. Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft TPG als partij aan het geding deelgenomen. Verweerder heeft bij brief van 3 mei 2001 een verweerschrift ingediend. Bij faxbericht van 4 mei 2001 heeft de gemachtigde van TPG een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2002. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. F.M. Oudolf en mr. M.M.E. Antic, kantoorgenoten van hun gemachtigde, met bijstand van [de directeur van eiseres2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C. Pietermaat, kantoorgenoot van zijn gemachtigde, met bijstand van mr. V.A. Textor, werkzaam bij verweerder. TPG heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Prompers, kantoorgenoot van haar gemachtigde, met bijstand van mr. S. van der Tas, werkzaam bij TPG. De rechtbank, recht doende: verklaar het beroep voorzover ingesteld door Impress ongegrond, verklaart het beroep voorzover ingesteld door [eiseres2] niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Belanghebbenden - waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. TPG is houder van de concessie, bedoeld in de Postwet. In artikel 2, eerste lid, van de Postwet (tekst tot 1 juni 2000) is aan TPG concessie verleend voor een aantal (aan de concessiehouder) voorbehouden diensten. In artikel 2, tweede lid, van de Postwet (tekst tot 1 juni 2000) zijn de zogenoemde opgedragen diensten neergelegd. Met ingang van 1 juni 2000 is, (mede) ter implementatie van Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 (Pb. EG L015/14) (hierna: Postrichtlijn), de Postwet gewijzigd. Artikel 2a van de Postwet (tekst vanaf 1 juni 2000) bevat thans de concessie. De opdracht is neergelegd in artikel 2, eerste lid, van de Postwet (tekst vanaf 1 juni 2000). De diensten die onder de opdracht vallen, zijn sinds 1 juni 2000 opgenomen in het Postbesluit. Op grond van artikel 5 van de Postwet dient TPG de opgedragen diensten uit te voeren met inachtneming van de door de minister van Verkeer Waterstaat gegeven algemene richtlijnen, welke onder meer betrekking hebben op de tariefstructuur en aanpassing van de tarieven. Deze algemene richtlijnen zijn gegeven in het Besluit algemene richtlijnen post (hierna: Barp). Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Postwet, voorzover hier van belang, kan verweerder, indien de houder van de concessie handelt in strijd met de Postwet, deze een aanwijzing geven. In artikel 1, aanhef en onder b, van de Postwet (tekst tot 1 juni 2000) is het begrip "brieven" gedefinieerd. Uit die definitie vloeit tevens een definitie van het begrip "drukwerken" voort. Ten tijde in dit geding van belang waren de door TPG gehanteerde tarieven neergelegd in de Algemene Voorwaarden 1998 (hierna: AV) en het Tarievenboekje 1998. Op grond van artikel 18.2, aanhef en onder a, onder 1, van de AV geldt het brieftarief onder meer ook "voor alle gesloten postzendingen en voor alle open postzendingen, die niet uitsluitend drukwerken of monsters bevatten, alsmede voor brief- en drukwerkkaarten". Op grond van artikel 18.2, aanhef en onder a, onder 4, van de AV geldt het drukwerktarief onder meer ook voor "monsters". CompuServe B.V. (hierna: CompuServe) is een cliënt[eiseres2]] CompuServe heeft [eiseres2] opdracht gegeven een, aldus aangeduide, CD-mailing in een oplage van 140.000 stuks te verzenden. De mailing betrof een CD-rom, vergezeld van een begeleidend schrijven. Met gebruikmaking van de CD-rom kon gedurende één maand gratis onbeperkt gebruik worden gemaakt van internetdiensten van CompuServe. De CD-rom en het begeleidend schrijven waren voor de gehele oplage identiek, met dien verstande dat het begeleidend schrijven als variabele gegevens naam, adres en woonplaats van de geadresseerde en een door CompuServe daarin vermelde codering bevatte. Voor het verzenden van deze mailing heeft [eiseres2] gebruik gemaakt van (het verzendhuis van) Impress. Impress heeft in opdracht van [eiseres2] de mailing vanaf 18 februari 1998 ter verzending aan TPG aangeboden. Voor deze zending heeft TPG het brieftarief in rekening gebracht. Het desbetreffende bedrag is door TPG geïncasseerd via de bankrekening van Impress. Eiseressen waren (en zijn) van mening dat TPG in plaats van het brieftarief het - lagere - drukwerktarief in rekening had moeten brengen. Nadat overleg tussen eiseressen en TPG niet tot overeenstemming had geleid, hebben eiseressen zich bij brief van 16 februari 1999 tot verweerder gewend. Daarbij hebben zij, voorzover hier van belang, verweerder verzocht TPG op grond van artikel 15, tweede lid, van de Postwet terzake een aanwijzing te geven. Naar aanleiding van het verzoek van eiseressen heeft verweerder bij het besluit van 5 april 2000, voorzover hier van belang, het volgende bepaald: "De overwegingen beschouwend geeft het college TPG op grond van artikel 15 Pw de aanwijzing inhoudende dat schriftelijke mededelingen die bedoeld zijn als reclame- marketing of publiciteitsmateriaal, al dan niet vergezeld van voorwerpen ter ondersteuning van de schriftelijke mededeling, als drukwerk getarifeerd moeten worden.". De aanwijzing is met ingang van 5 april 2000 van kracht geworden. Bij het besluit van 11 mei 2000 heeft verweerder het besluit van 5 april 2000 in die zin gewijzigd, dat de werking daarvan wordt opgeschort tot het moment waarop verweerder heeft beslist op het bezwaar van TPG tegen dat besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van TPG gegrond verklaard en de besluiten van 5 april 2000 en 11 mei 2000 ingetrokken. Verweerder heeft daarbij onder meer overwogen - en zulks is tussen partijen ook niet in geschil - dat hij op grond van de gewijzigde Postwet en het Postbesluit met ingang van 1 juni 2000 niet langer bevoegd is TPG een aanwijzing te geven ter zake van zendingen als de onderhavige, aangezien deze niet langer onder de opgedragen diensten vallen. De aanwijzing kan daarom vanaf 1 juni 2000 hoe dan ook niet worden gehandhaafd. Met betrekking tot de periode tot 1 juni 2000 heeft verweerder overwogen dat het begeleidend schrijven wèl en de CD-rom niet als drukwerk kan worden aangemerkt (maar als een ander voorwerp dan een brief of drukwerk). De onderhavige mailing is daarmee een postzending die niet uitsluitend drukwerken omvat, zodat sprake is van een samengestelde zending waarvoor TPG overeenkomstig de AV en het Tarievenboekje 1998 terecht het brieftarief in rekening heeft gebracht. De aanwijzing zou daarom ook onder de oude Postwet niet in stand hebben kunnen blijven. Eiseressen kunnen zich met het bestreden besluit niet verenigen. Primair zijn zij van mening dat, nu verweerder vanaf 1 juni 2000 niet meer bevoegd was om een aanwijzing als de onderhavige te geven, verweerder in het geheel niet meer op het bezwaar kon en mocht beslissen, zodat reeds om die reden de aanwijzing - tot 1 juni 2000 - in stand had moeten blijven. Subsidiair hebben eiseressen gesteld dat de aanwijzing ziet op een situatie van vóór 1 juni 2000, zodat verweerder gehouden is het recht toe te passen dat tot die datum gold. Eiseressen kunnen zich er dan niet in vinden dat de onderhavige zending wordt bestempeld als een samengestelde zending waarop het brieftarief van toepassing is. Eiseressen bestrijden weliswaar niet dat de CD-rom geen drukwerk is, maar zij zijn van mening dat de CD-roms als monsters moeten worden gekwalificeerd. Omdat krachtens de AV ook op monsters het drukwerktarief van toepassing is dient, aldus eiseressen, op deze zending, die bestaat uit twee bestanddelen waarop elk afzonderlijk het drukwerktarief van toepassing is, eveneens het drukwerktarief van toepassing te zijn. Eiseressen gaan er daarbij van uit dat onder de formulering van artikel 18.2, aanhef en onder a, onder 1, van de AV ook is begrepen de situatie dat een postzending uitsluitend drukwerken en monsters bevat. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit ten onrechte niet uitgelaten over dit door eiseressen opgeworpen punt. Dat geldt ook voor de stellingname van eiseressen dat de onderhavige mailing valt onder de definitie van "direct mail" in artikel 2, aanhef en onder 8, van de Postrichtlijn, zodat - naar de rechtbank begrijpt - ook om die reden het drukwerktarief dient te worden toegepast. TPG heeft primair gesteld dat eiseressen geen procesbelang hebben bij hun beroep. Voorts heeft TPG naar voren gebracht dat wijzigingen in het geldende recht geen afbreuk doen aan de bevoegdheid om op een bezwaarschrift te beslissen, maar dat het bestuursorgaan daarbij wel ten materiële dient uit te gaan van het op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar geldende recht en dus niet meer van het oude recht. Waar verweerder onder het nieuwe recht niet langer bevoegd is terzake een aanwijzing te geven, kan slechts intrekking - en wel met terugwerkende kracht - daarvan plaatsvinden, aldus eiseressen. Voorzover toch een oordeel onder het oude recht zou moeten worden gegeven, moet de conclusie zijn dat sprake was van een samengestelde zending waarop het brieftarief van toepassing is. In het verweerschrift heeft verweerder zich eveneens op het standpunt gesteld dat eiseressen geen procesbelang hebben bij hun beroep. Voorts is daarin aangegeven dat de bevoegdheid van verweerder op grond van artikel 15, tweede lid, van de Postwet zich niet verder uitstrekt dan de beoordeling of TPG, als concessiehouder, heeft gehandeld in strijd met bij of krachtens de Postwet op haar rustende verplichtingen, waaronder de verplichting dat de gehanteerde tarieven en de toepassing daarvan in overeenstemming dienen te zijn met het bij en krachtens de Postwet bepaalde. De begrippen brief en drukwerk komen in de Postwet en het Barp wèl voor, de begrippen monster en direct mail daarentegen niet. Verweerder kon en hoefde zich dus niet uit te laten over de terzake door eiseressen opgeworpen punten en daarmee evenmin over de vraag of ook in de situatie dat een postzending uitsluitend bestaat uit drukwerken en monsters, het drukwerktarief dient te worden toegepast. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het begrip direct mail ook in de tarieven van TPG niet voorkomt. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop dient te worden gesteld dat het geschil beperkt is tot dat deel van het bestreden besluit dat betrekking heeft op de periode tot 1 juni 2000. Tussen partijen is niet in geschil dat in elk geval vanaf 1 juni 2000 de aanwijzing terecht is ingetrokken. De rechtbank dient allereerst, ambtshalve, te beoordelen of eiseressen belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit, en daarmee - nu het gaat om een besluit op bezwaar dat niet tot hen is gericht - of zij belanghebbenden zijn bij de, bij wege van primair besluit, aan TPG gegeven aanwijzing. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het desbetreffende besluit is betrokken. De rechtbank overweegt dat het, gelet op de rol die verweerder in het kader van de Postwet als toezichthouder op de postmarkt inneemt, op het karakter en de reikwijdte van een aanwijzing op grond van artikel 15, tweede lid, van de Postwet, en op de wenselijkheid van het handhaven van een evenwicht in rechtsbeschermingsmogelijkheden, in de rede ligt het belanghebbende-begrip met betrekking tot aanwijzingsbesluiten van verweerder, met inachtneming van de algemene in de jurisprudentie terzake ontwikkelde criteria, zo te interpreteren dat niet alleen de concessiehouder (tot welke een aanwijzing is gericht), maar ook marktpartijen die in een concurrentiële of anderszins rechtens relevante relatie staan tot de concessiehouder en op welker (rechts)positie de betrokken aanwijzing in voldoende mate rechtstreeks van invloed is, als belanghebbende bij die aanwijzing kunnen worden aangemerkt. De rechtbank overweegt vervolgens, dat in voldoende mate rechtstreeks bij die aanwijzing is betrokken het belang van een marktpartij die actief is op een terrein waarop de tot de concessiehouder gerichte aanwijzing van invloed is en die met de concessiehouder op dat terrein een of meer overeenkomsten heeft gesloten dan wel aannemelijk heeft gemaakt voornemens te zijn binnen afzienbare termijn een dergelijke overeenkomst te willen sluiten. Dat de concretisering van de gevolgen van het aanwijzingsbesluit plaatsvindt in het kader van een overeenkomst, leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor is doorslaggevend dat, gelet op de uit de aanwijzing voor de concessiehouder voortvloeiende verplichtingen (waarop de wederpartij zich ook kan beroepen), door een aanwijzingsbesluit de (rechts)positie van de partijen bij een dergelijke overeenkomst in zoverre onherroepelijk en niet onderhandelbaar wordt vastgelegd. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in algemene zin is overwogen, kan Impress - als verzendhuis dat overeenkomsten aangaat met TPG voor de verzending van (onder andere) mailings - als belanghebbende bij een aanwijzingsbesluit als het onderhavige worden aangemerkt. Voor [eiseres2] ligt dit anders. [eiseres2] maakt voor de verzending van haar mailings gebruik van de diensten van Impress. Niet is gebleken dat [eiseres2] ten tijde van het nemen van het bestreden besluit van plan was zelf een overeenkomst waarop de aanwijzing betrekking had aan te gaan met TPG. Ter zitting heeft [eiseres2] juist gesteld voor de verzending van haar mailings vanwege de te bedingen kortingen altijd gebruik te maken van de diensten van Impress (of een ander verzendhuis). Wederom met inachtneming van hetgeen hiervoor in algemene zin is overwogen, kan [eiseres2] daarom niet als belanghebbende worden aangemerkt. Volgens vaste jurisprudentie kan zij die hoedanigheid evenmin ontlenen aan de - immers contractuele - relatie met Impress. Het beroep van [eiseres2] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. Anders dan verweerder en TPG is de rechtbank vervolgens van oordeel dat Impress wel degelijk (proces)belang heeft. Het belang van Impress bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit (en daarmee van het - primaire - aanwijzingsbesluit) is gelegen in de - mogelijke - werking die een in rechte vaststaande aanwijzing zou kunnen hebben in een, door Impress in het vooruitzicht gestelde, jegens TPG in te stellen civielrechtelijke procedure op grond van onverschuldigde betaling. Dat de aanwijzing - daargelaten dat deze uiteindelijk is ingetrokken - eerst van kracht is geworden met ingang van 5 april 2000, terwijl de verzending heeft plaatsgevonden in februari 1998, maakt dit niet anders. De rechtbank merkt overigens voor de goede orde op dat het uiteraard aan de civiele rechter is om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, aan een aanwijzing als de onderhavige in een civielrechtelijke procedure betekenis toekomt. Er is derhalve geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van Impress. Voor de vaststelling dat verweerder, gegeven het ontbreken van overgangsrecht, niet langer bevoegd zou zijn om op om het bezwaar te beslissen, is - anders dan eiseressen hebben betoogd - gelet op artikel 1:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen grond. Wijzigingen in het geldende materiële recht doen, thans daargelaten welke gevolgen daaraan verder moeten worden verbonden, in elk geval geen afbreuk aan de bevoegdheid van het betrokken bestuursorgaan om op het bezwaar te beslissen. Vervolgens is de rechtbank, anders dan TPG, van oordeel dat verweerder met betrekking tot de periode tot 1 juni 2000 terecht het oude materiële recht heeft toegepast. Algemeen bestuursrechtelijk uitgangspunt is, dat bij de beslissing op bezwaar het recht wordt toegepast zoals dat geldt op het moment van die beslissing en dat daarbij rekening wordt gehouden met de ten tijde van die beslissing relevante feiten en omstandigheden. Indien echter (zoals hier) het primaire besluit betrekking heeft op een in de tijd afgesloten periode, kan het niet anders dan dat met betrekking tot die periode op het bezwaar wordt beslist op grond van het oude recht, althans in elk geval voorzover het bestuursorgaan het bezwaar ongegrond verklaart dan wel met gegrondverklaring van het bezwaar het primaire besluit intrekt. Ten slotte overweegt de rechtbank dat verweerder het oude materiële recht op correcte wijze heeft toegepast. Verweerder heeft - terecht - geoordeeld dat het begeleidend schrijven wèl en de CD-rom geen drukwerk in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Postwet (tekst tot 1 juni 2000) is. Toepassing door TPG van het brieftarief is derhalve niet in strijd met het bij of krachtens de Postwet bepaalde, zodat er geen grond is voor het geven van een aanwijzing. Het begrip monster komt in de Postwet, het Barp en het Postbesluit niet voor.