ECLI:NL:RBROT:2002:AE2515

RECHTBANK TE ROTTERDAM Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: WET 01/1369-HAM Uitspraak in het geding tussen Conmex Industrieel Onderhoudsbedrijf BV, gevestigd te Rotterdam, eiseres, gemachtigde W.F. Groene, werkzaam bij eiseres, en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 31 oktober 2000 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van f 6.750,00 (€ 3.063,02) wegens het niet treffen van veiligheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 3.16, derde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Besluit), met als gevolg een ernstig ongeval. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 3 november 2000 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 mei 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 14 juni 2001 (binnengekomen op 25 juni 2001) beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 24 juli 2001 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2002. Aanwezig waren, S. Groene, bestuurder van eiseres, en de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. van Doesburg, ambtenaar bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, herroept het besluit van 31 oktober 2000, bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 204,20 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.B.J. van der Ham. De rechtbank ontleent aan de gedingstukken dat C een toenmalige werknemer van eiseres (hierna: de werknemer) op 13 december 1999 op een hoogte van 7,5 m. door een steiger is gezakt, terwijl de steiger werd gedemonteerd. De werkzaamheden werden verricht aan het PSV-stadion te Eindhoven. Het feitelijke toezicht op de werkzaamheden werd uitgevoerd door Y BV alsmede door de hoofduitvoerder Z. Ten tijde van de werkzaamheden had de werknemer de voorgeschreven veiligheidsgordel niet om (en was dan ook niet aangeklikt). De werknemer is met diverse kneuzingen onverwijld naar een ziekenhuis vervoerd, waarna een melding plaatsvond (via de meldkamer van de politie te Eindhoven). De melding gaf de arbeidsinspectie aanleiding een onderzoek naar het ongeval in te stellen. De werknemer heeft na enkele uren het ziekenhuis verlaten en heeft binnen enkele dagen zijn werkzaamheden hervat. Nadat eiseres was gebleken dat de werknemer nadien wederom de veiligheidsvoorschriften niet had nageleefd is de werknemer ontslagen. De door de arbeidsomstandighedeninspectie vastgestelde bevindingen inzake het ongeval hebben geleid tot een tweetal rapporten met getuigenverklaringen. Vervolgens heeft verweerder eiseres bij brief van 21 september 2000 kennisgegeven van het voornemen een boete op te leggen wegens een ernstig ongeval, terwijl geen veiligheidsmaatregelen waren getroffen als bedoeld in artikel 3.16, derde lid, van het Besluit. De schriftelijke reactie van eiseres gaf verweerder geen aanleiding van dit voornemen af te wijken, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in het bestreden besluit. In het bestreden besluit heeft verweerder in navolging van het advies van de Commissie voor advies inzake bezwaar en beroep Arbeidsomstandigheden (verder: de commissie) overwogen dat de werknemer ten tijde van het ongeval weliswaar werkte onder regie van Y BV, maar dat dit niet met zich meebracht dat het feitelijk werkgeverschap overging op die laatste. Indien sprake zou zijn geweest van delegatie van de toezichttaak aan Y BV zou dit namelijk moeten blijken uit een schriftelijke overeenkomst, terwijl in casu juist het tegendeel volgt uit het mantelcontract van 5 september 1997 tussen Y BV en eiseres. De stelling van eiseres dat zij feitelijk geen toegang had tot de werkplek acht verweerder in dit verband onvoldoende. In het bestreden besluit is verweerder ten dele afgeweken van het advies van de commissie door onverkort vast te houden aan zijn stelling dat sprake is van een ernstig ongeval, nu een ziekenhuisopname plaatsvond binnen 24 uur. Verweerder stelt zich bij uitleg van artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (verder: Arbowet 1998) te baseren op de beoordeling van de ter zake deskundige arts, die opname in een ziekenhuis of observatie binnen 24 uur na het ongeval noodzakelijk achtte. Tenslotte heeft verweerder geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om de boete verder te matigen dan is voorzien in het achtste lid van diens Beleidsregel 33. In beroep heeft eiseres - voor zover thans nog van belang - aangevoerd dat zij geen toezicht kon houden op de werknemer en dat de uitvoerder Y BV blijkens de facturering de regie voerde en die ook feitelijk toezicht hield, dat het schoonmaakwerkzaamheden betrof welke niet gevaarlijk zijn, dat eiser de veiligheidsgordel wel bij zich had (maar niet om), het letsel bleek achteraf mee te vallen, zodat ziekenhuisopname niet nodig bleek, de instructie aangelijnd te werken was weliswaar niet op de werkplek gegeven, maar was de werknemer wel bekend. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbowet 1998 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: 1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten; 2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°. Ingevolge artikel 16, negende lid, van de Arbowet 1998 is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald. Artikel 9, eerste lid, van de Arbowet 1998 luidt als volgt: “1. Indien aan een werknemer in verband met het verrichten van arbeid een ongeval overkomt dat ernstig lichamelijk dan wel geestelijk letsel of de dood ten gevolge heeft, doet de werkgever hiervan onverwijld en schriftelijk mededeling aan een daartoe aangewezen ambtenaar als bedoeld in artikel 24. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder ernstig lichamelijk dan wel geestelijk letsel verstaan: schade aan de gezondheid, die binnen 24 uur na het tijdstip van de gebeurtenis leidt tot opname in een ziekenhuis ter observatie of behandeling, dan wel naar redelijk oordeel blijvend zal zijn.”. Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Arbowet 1998 kan terzake van de op grond van artikel 16, negende lid, bij algemene maatregel van bestuur omschreven beboetbare feiten een boete worden opgelegd van de eerste of tweede categorie. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in de vorige volzin, wordt vastgesteld op voordracht van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid. Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Besluit is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. Ingevolge artikel 3.16, derde lid, van het Besluit zijn, indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming. Ingevolge artikel 9.9c van het Besluit wordt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de tweede categorie aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in onder andere artikel 3.16, eerste en derde lid. Ingevolge het tweede lid van verweerders Beleidsregel 33 (supplement bij Stcrt. 1999, 199) wordt onder klein bedrijf verstaan een bedrijf of instelling met minder dan 50 werknemers. Het achtste lid van Beleidsregel 33 luidt als volgt: “Bij een arbeidsongeval dat ernstig letsel of de dood ten gevolge heeft, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbowet 1998, worden vaste boetebedragen opgelegd waarbij de volgende criteria worden gehanteerd. a. Afhankelijk van de categorie-indeling, bedoeld in artikel 34, vierde lid, van de Arbowet 1998, van het beboetbare feit dat de directe aanleiding is geweest voor het arbeidsongeval en afhankelijk van het aantal werknemers van het bedrijf of de instelling gelden de volgende bedragen per werkgever: ------------------------------------------------------------------------------- OMVANG BEDRIJF LETSEL DODELIJK LETSEL Boetecategorie Boetecategorie I II I II ------------------------------------------------------------------------------- Klein bedrijf ƒ 4.500 ƒ 9.000 ƒ 6.000 ƒ 12.000 Middelgroot ƒ 6.000 ƒ 12.000 ƒ 9.000 ƒ 18.000 bedrijf Groot bedrijf ƒ 7.500 ƒ 15.000 ƒ 10.000 ƒ 25.000 b. Indien sprake is van meer dan één slachtoffer wordt het boetebedrag als volgt verhoogd: 1°. in geval van twee slachtoffers wordt het boetebedrag met anderhalf vermenigvuldigd, 2°. bij drie of meer slachtoffers wordt het boetebedrag met twee vermenigvuldigd, met dien verstande dat het boetebedrag per beboetbaar feit de per categorie vastgestelde maximale bedragen (ƒ 10.000 of ƒ 25.000) niet overschrijdt. c. Indien sprake is van één slachtoffer wordt het boetebedrag verlaagd door het met driekwart te vermenigvuldigen als voldaan wordt aan de volgende drie voorwaarden: 1°. in het boeterapport wordt één beboetbaar feit vermeld, 2°. vanaf 1 november 1999 heeft geen arbeidsongeval als bedoeld in artikel 1, derde lid, onderdeel i, van de Arbowet 1998 plaatsgevonden in het bedrijf of de instelling danwel, wanneer het gaat om een bedrijf of instelling met meerdere locaties of filialen, op de betreffende locatie of in het betreffende filiaal van het bedrijf of de instelling en 3°. het beboetbare feit dat de directe aanleiding is geweest voor het arbeidsongeval kan mede aan het slachtoffer verweten worden. Hiervan is sprake als het slachtoffer zich, tegen de instructies van de werkgever in, niet aan de bij of krachtens de Arbowet 1998 opgelegde verplichtingen heeft gehouden.”. Ingevolge het negende lid van Beleidsregel 33 kan van deze beleidsregel worden afgeweken indien blijkt dat er bij een beboetbaar feit sprake is van bijzondere omstandigheden. In dat geval wordt het belang van toepassing van de beleidsregel afgewogen tegen de gevolgen die onverkorte toepassing van de beleidsregel voor de belanghebbende zou hebben. Er kan worden besloten tot het niet opleggen of verlagen van een boete voor een bepaald feit of er kan een termijnbetaling worden aangeboden. Als bijzondere omstandigheden kunnen genoemd worden overmachtsituaties nieuwe feiten en/of evidente fouten. De rechtbank stelt voorop dat op de werknemer ten tijde van het ongeval de verplichting ruste tot het dragen en vastklikken van een veiligheidsgordel als bedoeld in artikel 3.16 van het Besluit. De stelling dat de werknemer slechts bezig was met schoonmaakwerkzaamheden - zoals ter zitting van de zijde van eiseres is herhaald - doet niet af aan het feit dat ten tijde van het ongeval geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 3:16, eerste lid, van het Besluit. Immers, onbetwist is dat een aantal loopplanken op de plaats waar de werknemer liep niet langer werden ondersteund omdat de steiger werd afgebroken. Met betrekking tot het gestelde omtrent het al dan niet ontbreken van werkgeverschap van de kant van eiseres is de rechtbank van oordeel dat niet gebleken is van een ter beschikking stellen aan een derde als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a sub 1, van de Arbowet 1998. De enkele stelling van eiseres dat zij geen toegang had tot het terrein waar de werkzaamheden werden uitgevoerd, alsmede de stelling dat uit de facturering blijkt dat feitelijk sprake was van inlening en dat toezichthouders van Y BV op het terrein aanwezig waren is in dit verband onvoldoende. Dit geldt temeer nu uit artikel 7 van de uitvoeringsvoorwaarden behorende bij de overeenkomst van onderaanneming tussen Y BV en eiseres juist volgt dat eiseres verantwoordelijk blijft voor de veiligheid van haar werknemers. De rechtbank acht het niet onjuist dat verweerder doorslaggevend belang heeft toegekend aan die schriftelijke overeenkomst. De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat sprake is van een ernstig ongeval als bedoeld in artikel 9 van de Arbowet 1998 aangezien op de werknemer de in dat artikelonderdeel genoemde omstandigheden van toepassing waren. Verweerder heeft voorts - binnen de bovengrens van een ingevolge 9.9c van het Besluit op te leggen boete van de tweede categorie - in diens Beleidsregels, bij de afstemming van hoogte van de boete ten aanzien van het niet naleven van het bepaalde in artikel 3.16 van het Besluit, in redelijkheid in aanmerking kunnen nemen of sprake is van ernstig letsel als bedoeld in artikel 9 van de Arbowet 1998. Met betrekking tot de vraag of verweerder op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan het negende lid van Beleidsregel 33 overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting is van de zijde van verweerder opgemerkt dat het negende lid van die beleidsregel aldus wordt toegepast dat een disculpatiegrond aanwezig wordt geacht indien de werkgever al het redelijke heeft gedaan om de veiligheid van zijn personeel te garanderen en dat het desalniettemin plaatsvinden van een ongeval dan ook uitsluitend moet worden geweten aan het niet naleven van de veiligheidsvoorschriften door de werknemer. In dit verband is van de zijde van verweerder beaamt dat van een werkgever niet kan worden verwacht dat hij constant feitelijk toezicht houdt, maar dat een werkgever die tweemaal een werknemer waarschuwt bij overtreding van het bepaalde in artikel 3.16 van het Besluit en bij een derde overtreding overgaat tot ontslag, geacht kan worden aan zijn zorgplicht als werkgever te hebben voldaan, zodat dan kan worden afgezien van boeteoplegging. Verweerder meent dat in het geval van eiseres hiervan geen sprake is nu de werknemer eerst na een veiligheidsincident na het betreffende ongeval is ontslagen. De rechtbank kan die laatste stelling van verweerder niet volgen. Verweerder heeft ter zitting immers aangegeven dat ontslag reeds bij een eerste verzuim niet aan de orde hoeft te zijn om een disculpatiegrond aanwezig te achten. In dit verband acht de rechtbank van belang dat eiseres in diens bezwaarschrift en ter zitting naar voren heeft gebracht dat de werknemer van tevoren was geïnstrueerd een veiligheidsgordel aan te klikken, hij na het betreffende ongeval hierop nogmaals is aangesproken door de werkgever en dat hij bij het daarop volgende veiligheidsincident is ontslagen. Verweerder heeft deze lezing van eiseres niet weersproken. Gelet op het voorgaande moet de rechtbank concluderen dat hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht, gelet op het beleid van verweerder terzake, zou moeten leiden tot het afzien van een boete. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet in het vorenstaande tevens aanleiding het besluit van 31 oktober 2000 met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb te herroepen. De rechtbank is niet gebleken van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben.