ECLI:NL:RBROT:2002:AE1768

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nrs.: MEDED 00/2052-SIMO en MEDED 00/2317-SIMO Uitspraak in de gedingen tussen Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Aardappelmeel en Derivaten "AVEBE" B.A.., gevestigd te Veendam, eiseres, gemachtigde mr. M.M. Slotboom, advocaat te Brussel (België), en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derde-partij Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor B.V., als rechtsopvolgster van N.V. Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP), gevestigd te Arnhem (hierna: NEA), gemachtigde mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedures Op 31 maart 1998 heeft verweerder ontvangen een namens SEP en EnergieNed Vereniging van Energiedistributiebedrijven in Nederland (hierna: EnergieNed) ingediende aanvraag op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw voor het zogenoemde Protocol van 21 januari 1997. Bij brief van 6 november 1998 heeft - voorzover thans van belang - eiseres verweerder verzocht ten aanzien van SEP en EnergieNed toepassing te geven aan artikel 56 van de Mw in verband met overtreding door hen van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, EG. Bij brief van 15 november 1999 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar verzoek. Bij besluit van 31 augustus 1999 heeft verweerder de aanvraag om ontheffing afgewezen, omdat naar zijn oordeel het Protocol binnen het toepassingsbereik van artikel 16 van de Mw valt en het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw daarop derhalve niet van toepassing is. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 12 oktober 1999 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 30 december 1999 heeft verweerder het verzoek om toepassing van artikel 56 van de Mw afgewezen. Gelet op artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in verbinding met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het bezwaar van eiseres van 15 november 1999 geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit. Bij besluiten van 22 augustus 2000 heeft verweerder de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, omdat naar zijn oordeel eiseres geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bij de besluiten van 31 augustus 1999 en 30 december 1999. Tegen die besluiten heeft de gemachtigde van eiseres bij brieven van 2 oktober 2000, aangevuld bij op respectievelijk 13 december 2000 en 15 december 2000 bij de rechtbank ingekomen brieven, beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brieven van 20 juni 2001 verweerschriften ingediend. Op haar verzoek heeft de rechtbank NEA in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen. Bij faxberichten van 22 november 2001 heeft de gemachtigde van NEA schriftelijke uiteenzettingen over de zaken gegeven. De rechtbank heeft de zaken vervolgens ter behandeling gevoegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2002. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. NEA heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.A.C. Sachs, kantoorgenoot van haar gemachtigde.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In artikel 16 van de Mw is bepaald dat het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw - onder meer - niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. In artikel 81, eerste lid, EG is - voorzover hier van belang - bepaald dat onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Eiseres neemt als industrieel partner samen met - toentertijd - N.V. EDON (hierna: EDON), een energiedistributiebedrijf, deel in twee joint ventures (vennootschappen onder firma) die warmtekrachtcentrales (hierna: WKC's) exploiteren. De geproduceerde warmte en een deel van de geproduceerde elektriciteit zijn bestemd voor eigen gebruik door eiseres. Het resterende deel van de geproduceerde elektriciteit wordt van de WKC afgenomen door EDON en vervolgens door haar op de markt gebracht. In de samenwerkingsovereenkomsten is een prijsclausule opgenomen, die inhoudt dat EDON aan de vennootschap onder firma betaalt voor de afname van in de WKC's geproduceerde elektriciteit tegen een tarief dat is gebaseerd op door EDON te vermijden inkoopkosten. Naast de WKC's waarin eiseres en EDON deelnemen, zijn er ook WKC's waarin andere industriële partners deelnemen. De te vermijden inkoopkosten zijn gerelateerd aan het tarief dat EDON verschuldigd zou zijn in geval van inkoop bij een van de vier elektriciteitsproductiebedrijven, namelijk het zogeheten maximum regionaal basistarief (hierna: maximum RBT). Het maximum RBT werd op grond van de Elektriciteitswet 1989 (die heeft gegolden tot de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 met ingang van 1 juli 1998) jaarlijks vastgesteld op basis van afspraken tussen de elektriciteitsproductiesector en de elektriciteitsdistributiesector, waarbij de volgende systematiek werd gehanteerd. De kosten die door SEP werden gemaakt voor de productie, het transport en de invoer van elektriciteit werden door de vier in SEP samenwerkende productiebedrijven gedeeld via een systeem waarin de productiebedrijven elektriciteit leverden aan SEP en vervolgens van SEP elektriciteit inkochten. Het tarief waartegen de productiebedrijven elektriciteit van SEP inkochten, was het landelijk basistarief (hierna: LBT). Door middel van het LBT werden alle kosten gedekt die in het verband van SEP werden gemaakt. De kosten van de productiebedrijven die niet door de normvergoedingen van SEP werden gedekt, brachten deze in rekening bij de van hen afnemende distributiebedrijven, waaronder EDON. Deze kosten mochten, opgeteld bij het LBT, niet boven een bepaald maximum uitkomen. Dat maximum is het maximum RBT. In januari 1997 hebben SEP en de productiebedrijven enerzijds en EnergieNed en de - 23 -distributiebedrijven anderzijds een overeenkomst gesloten, het zogenoemde Protocol. In het Protocol, dat heeft gegolden tot 1 januari 2001, werd onder andere een structurele invulling gegeven aan de jaarlijkse vaststelling van het LBT en het maximum RBT. De wijziging van de structuur van het LBT en het maximum RBT per 1 januari 1997 heeft, als gevolg van de in de samenwerkingsovereenkomsten opgenomen prijsclausule, in financieel opzicht nadelige gevolgen voor de WKC's doordat de door het in een WKC deelnemend distributiebedrijf - in dit geval EDON - voor de van de WKC afgenomen elektriciteit betaalde prijs wordt verlaagd. Daarmee ontvangen beide in een WKC deelnemende partners - in dit geval naast EDON ook eiseres - minder inkomsten uit de WKC. Het deelnemende distributiebedrijf wordt dit nadeel - ten minste - gecompenseerd door het lagere voor de van de WKC afgenomen elektriciteit te betalen tarief. Het besluit van 31 augustus 1999 - dat is gericht tegen SEP en de betrokken productiebedrijven en EnergieNed en de betrokken distributiebedrijven - ziet op de vaststelling van de tarieven en de overige bepalingen van het Protocol en houdt in dat, gelet op artikel 16 van de Mw, het Protocol niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw valt. Een ontheffing is derhalve niet vereist, zodat de aanvraag wordt afgewezen. In verband daarmee is bij het besluit van 30 december 1999 ook het verzoek om toepassing van artikel 56 van de Mw afgewezen. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 31 augustus 1999 en 30 december 1999 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. In dat verband merkt zij voor de goede orde, onder verwijzing naar haar uitspraken van 9 augustus 2001 (reg.nrs. MEDED 99/1783 en 99/1836-SIMO), allereerst op dat de ontvankelijkheid van de bezwaren in elk geval niet kan afstuiten op het besluitbegrip. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk en individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. Vaststaat - en zulks is tussen partijen ook niet in geschil - dat eiseres een objectief, eigen en voldoende actueel belang heeft bij de besluiten van 31 augustus 1999 en 30 december 1999. De vraag of dat belang daarbij ook rechtstreeks is betrokken, wordt door eiseres op de volgende gronden bevestigend beantwoord: - Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 5 mei 1998 inzake Glencore/Commissie (zaak C-403/96, Jur. I-2405) (hierna: het arrest-Glencore) is eiseres van opvatting dat doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de - concrete - sociaal-economische context. In dit geval wordt eiseres rechtstreeks getroffen door de mededingingsbeperkende afspraken die haar joint venture-partner EDON in het Protocol heeft gemaakt. Ten eerste omdat de WKC's zelf mededingingsrechtelijk gezien geen ondernemingen zijn, maar slechts samenwerkingverbanden die warmte en elektriciteit ten behoeve van zichzelf produceren. Dat de juridische entiteit een vennootschap onder firma is, is niet van belang. De civielrechtelijke verhoudingen mogen niet bepalend zijn. Het is ook ondenkbaar dat de WKC's zelf een klacht zouden indienen, want de WKC's zelf lijden feitelijk geen verlies. Ten tweede omdat EDON zelf partij is bij de mededingingsbeperkende afspraak, die tot gevolg heeft dat eiseres financieel nadeel lijdt terwijl de voordelen uitsluitend aan EDON toevallen. Daardoor wordt de band tussen EDON als deelnemer aan het kartel en joint venture-partner enerzijds en eiseres anderzijds een rechtstreekse. - Eiseres is samen met EDON door middel van de WKC's producent van elektriciteit. Die wordt voor een deel via EDON geleverd aan het openbare net. Aldus zijn eiseres en EDON door middel van de WKC's concurrenten van de centrale producenten.

De rechtbank, recht doende: verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J.C. Gerritse en mr. M.J.L. Lamer-Wilbers als leden.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Dat blijkt ook al uit het feit dat verweerder in een eerdere zaak bij de beoordeling van de positie van EDON op de elektriciteitsmarkt de productie van de WKC's heeft meegenomen. Nu volgens vaste rechtspraak concurrenten categoraal belanghebbenden zijn, ontleent eiseres aan de hoedanigheid van concurrent de kwaliteit van belanghebbende bij besluiten die - mede - gericht zijn tot haar concurrenten. - In elk geval moet op grond van het communautaire recht worden aangenomen dat eiseres belanghebbende is. Het Hof heeft vastgesteld dat nationale procesregels de uitoefening van door het communautaire recht verleende rechten - waaronder niet in de laatste plaats artikel 81, eerste lid, EG - niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken en dus niet aan de volle werking van het communautaire recht in de weg mogen staan. De interpretatie van verweerder, die uitsluitend gebaseerd is op de civielrechtelijke verhoudingen en de sociaal-economische context negeert, maakt het eiseres onmogelijk de haar op grond van artikel 81, eerste lid, EG verleende rechten uit te oefenen bij verweerder en vervolgens bij de bestuursrechter. De rechtbank overweegt als volgt. Daargelaten of het belang van de WKC's rechtstreeks bij het Protocol (en aldus bij de daarop betrekking hebbende besluiten van verweerder) is betrokken, het belang van eiseres in haar hoedanigheid van joint venture-partner van EDON in de WKC's is dat in elk geval niet. Voorop staat dat het Protocol in eerste instantie - nadelige - gevolgen heeft voor de vennootschappen onder firma zelf. Het zijn immers de WKC's die nu minder betaald krijgen voor de door hen aan EDON verkochte elektriciteit. Eiseres komt in die zin als individuele vennoot op voor het belang van de vennootschap onder firma, terwijl de gezamenlijke vennoten of de vennootschap onder firma zelf geen bezwaar hebben gemaakt. Volgens vaste jurisprudentie kan het belang van eiseres niet worden vereenzelvigd met dat van de vennootschap onder firma, maar is het daarvan afgeleid. In zoverre is dan ook geen sprake van een rechtstreeks betrokken belang van eiseres. Voorts moet worden vastgesteld dat het nadeel dat - vervolgens - eiseres lijdt, voortvloeit uit en zich ook manifesteert in de - contractuele - relatie tussen haar en EDON. Het is immers op grond van de in de samenwerkingsoverenkomsten opgenomen prijsclausuele dat het door EDON te betalen tarief is bepaald. In zowel de nationale als de communautaire rechtspraak is aanvaard dat een contractuele relatie in beginsel slechts een afgeleid belang kan opleveren. Ook in zoverre is derhalve geen sprake van een rechtstreeks belang van eiseres. Dat de WKC's zelf niet kunnen optreden omdat EDON weigert daaraan mee te werken, leidt er niet toe dat hier een uitzondering op de hoofdregel zou moeten worden aanvaard. In wezen is sprake van een conflict tussen de joint venture-partners. Dat het hier om een productie-joint venture gaat, maakt dit niet anders. In de in het arrest-Glencore aan de orde zijnde feitelijke constellatie - die overigens in het geheel niet van mededingingsrechtelijke aard was - heeft het Hof bij de toepassing van artikel 173, vierde alinea, van het EEG-Verdrag aanleiding gezien in dat concrete geval een uitzondering aan te nemen op het uitgangspunt dat een contractuele relatie in beginsel slechts een afgeleid belang kan opleveren. Die constellatie is echter geenszins vergelijkbaar met de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, zodat de verwijzing naar dit arrest reeds om die reden geen doel treft. De uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 januari 1991 (AB 1991, nr. 185), waarnaar eiseres eveneens heeft verwezen, dwingt niet tot de conclusie dat in het onderhavige geval wèl sprake is van een rechtstreeks belang; die uitspraak ziet immers niet op een contractuele relatie. De relevantie in dezen van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 januari 1998 (JB 1998, nr. 53) ontgaat de rechtbank. Anders dan eiseres heeft betoogd ziet de rechtbank niet dat eiseres de hoedanigheid van concurrent van de - centrale - productiebedrijven zou hebben, enkel omdat de WKC's waarin zij deelneemt behalve voor eigen gebruik door de deelnemende partners, ook voor de markt produceren. Eiseres is immers niet zelfstandig actief als producent van elektriciteit en kan dat ook niet zijn, maar is volledig afhankelijk van samenwerking met andere ondernemingen (zoals in de WKC's). Dat verweerder in een eerdere zaak bij de beoordeling van de positie van EDON op de elektriciteitsmarkt de productie van de WKC's heeft meegenomen, maakt dit niet anders. EDON is immers op zichzelf en los van de deelnames in WKC's actief als producent. Nu eiseres niet als concurrent kan worden aangemerkt, kan zij ook aan een dergelijke hoedanigheid niet de kwaliteit van belanghebbende ontlenen. Het beroep op de rechtspraak van het Hof inzake - kort gezegd - effectieve rechtsbescherming treft evenmin doel. In dat verband heeft het Hof immers tevens uitgemaakt dat de Lid-Staten in hun nationale procesrecht eigen eisen mogen stellen aan de ontvankelijkheid, mits die eisen niet in negatieve zin discriminerend zijn ten opzichte van het in rechte kunnen inroepen van onder het communautaire recht toegekende - individuele - rechten. De verwijzing naar het arrest van het Hof van 30 mei 1991 inzake Verholen (zaak C-87-89/90, Jur. I-3757) baat eiseres niet. Uit dat arrest blijkt immers in dit verband niet meer dan dat naast hen wier rechtspositie het communautaire recht primair betreft, ook dragers van rechtstreeks belang bij de naleving tegen schending moeten kunnen opkomen. Die vraag ligt hier nu juist voor. Voorts mag, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, niet voorbij worden gezien aan het feit dat eiseres haar - gestelde - rechten onder artikel 81, eerste lid, EG in elk geval kan inroepen in een of meer civielrechtelijke procedures. Gelet op het voorgaande heeft verweerder eiseres terecht niet als belanghebbende aangemerkt, zodat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.