ECLI:NL:RBROT:2001:AE0060

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: TELEC 01/152-SIMO Uitspraak in het geding tussen Happy Radio Nederland B.V., gevestigd te Volendam, eiseres, gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 29 december 1999 heeft verweerder – voorzover hier van belang – aan eiseres enkele vergoedingen in rekening gebracht. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 januari 2000 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 14 december 2000 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 17 januari 2001 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij faxbericht van 10 juli 2001 een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter behandeling gevoegd met de zaak met het reg.nr. TELEC 01/78-SIMO. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juli 2001. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. O.F.V. de Bruijne, werkzaam bij de Divisie Telecom van de Inspectie Verkeer en Waterstaat. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. E.I. van den Bos-Boomsma en mr. H.S.G. Verhoeff als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1. Juridisch kader Ingevolge – het met ingang van 1 april 1999 vervallen – artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) is overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels een door de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) vast te stellen vergoeding verschuldigd voor de kosten van de bemoeiingen met betrekking tot een machtiging op grond van artikel 17 van de WTV en voor de kosten van het toezicht op de naleving door de houder van de machtiging van de bij of krachtens de WTV gegeven regels, voorschriften en beperkingen. De in artikel 41, eerste lid, aanhef, van de WTV bedoelde algemene maatregel van bestuur is het – eveneens met ingang van 1 april 1999 vervallen – Besluit radio-elektrische inrichtingen (hierna: het Besluit). Op grond van het Besluit heeft de minister vastgesteld de Regeling vergoedingen telecommunicatie-inrichtingen RDR 1998 (hierna: de Regeling 1998) en de Regeling vergoedingen telecommunicatie-inrichtingen RDR 1999 (hierna: de Regeling 1999), zoals deze laatste luidde tot 1 april 1999. In artikel 1, eerste lid, van de Regelingen worden de vergoedingen voor de kosten van werkzaamheden of diensten onderscheiden in een afzonderlijk tarief voor de verlening van de machtiging/vergunning enerzijds en voor het toezicht anderzijds. In artikel 1, tweede lid, van de Regelingen wordt de hoogte vastgesteld van de tarieven voor de (eenmalige) verlening van de machtiging/vergunning en de (jaarlijkse) vergoeding voor het toezicht, waarbij een onderscheid is gemaakt in 44 categorieën. Ter zake van omroep, is categorie 26 van toepassing. In de Regeling 1998 bedraagt het tarief voor zenders van regionale omroepen met een vermogen van minder dan 5 kW voor de verlening f 12.500,-- en voor het toezicht f 25.000,-- en voor zenders met een vermogen van 5 kW of meer f 25.000,-- voor de verlening en f 50.000,-- voor het toezicht. In de Regeling 1999 bedraagt het tarief voor zenders van commerciële omroepen met een vermogen van minder dan 5 kW f 12.500,-- voor de verlening en f 22.000,-- voor het toezicht en voor zenders van commerciële omroepen met een vermogen van 5 kW of meer f 25.000,-- respectievelijk f 44.000,--. Ingevolge – het met ingang van 1 april 1999 in werking getreden – artikel 16.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Tw voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij en krachtens de Tw ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten. De in artikel 16.1 van de Tw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het – eveneens met ingang van 1 april 1999 in werking getreden – Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet (hierna: Besluit vergoedingen Tw). Artikel 2 van het Besluit vergoedingen Tw luidt: “1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college worden verricht. 2. De vergoeding bestaat uit: a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of c. een jaarlijkse bijdrage als bedoeld in artikel 16.1, vierde of vijfde lid, van de wet. 3. De vergoeding wordt per kalenderjaar vastgesteld. 4. Het bedrag, bedoeld in het tweede lid, onder a, wordt eenmaal in rekening gebracht. 5. Het bedrag en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in het tweede lid, onder b en c, zijn per kalenderjaar verschuldigd en worden eens per kalenderjaar in rekening gebracht.”. Artikel 3, eerste lid, van het Besluit vergoedingen Tw luidt: “Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat: a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt; b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten; c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten; d. deze kosten op bedrijfseconomische wijze worden berekend door middel van een door Onze Minister onderscheidenlijk het college toe te passen kostencalculatiemodel dat zodanig is ingericht dat daaruit op elk moment op eenduidige en inzichtelijke wijze de kosten van de desbetreffende categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten kunnen worden afgeleid.”. In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, onder 6°, van het Besluit vergoedingen Tw is bepaald dat een van de categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het Besluit vergoedingen Tw is de categorie omroep. In artikel 4, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Tw is bepaald dat bij ministeriële regeling per categorie subcategorieën en andere categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten kunnen worden vastgesteld. Artikel 5 van het Besluit vergoedingen Tw luidt: “1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld: a. op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en b. naar rato van de per categorie of subcategorie bij ministeriële regeling vast te stellen verdeelsleutel. 2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld.”. Met ingang van 1 april 1999 is de Regeling 1999 aangepast aan het Besluit vergoedingen Tw. Op grond van de artikelen 15 en 17 van het Besluit vergoedingen Tw berust de Regeling 1999 vanaf die datum op de artikelen 4, 5, 6 en 7 van het Besluit vergoedingen Tw. Ingevolge artikel 20.4, eerste lid, van de Tw worden de regels vastgesteld krachtens de hoofdstukken IV, V en VII van de WTV, alsmede het bepaalde bij of krachtens het Besluit, gelijkgesteld met regels vastgesteld krachtens de hoofdstukken 3, 10 en 16 van de Tw. In de Regeling 1999 is de verdeelsleutel ter zake van het tarief voor het toezicht uiteindelijk gewijzigd, waarbij (in categorie I, onderdeel F, onder 2) voor de opbouw van de tariefstructuur wordt uitgegaan van vier klassen: - zenders met een vermogen van 0,1 kW of minder: f 365,--; - zenders met een vermogen groter dan 0,1 kW en kleiner dan of gelijk aan 2 kW: f 8800,--; - zenders met een vermogen van groter dan 2 kW en kleiner dan of gelijk aan 5 kW: f 22.000,--; - zenders met een vermogen van meer dan 5 kW: f 44.000--. De verdeelsleutel ter zake van het tarief voor de verlening is, evenals dat tarief zelf, ongewijzigd gebleven. 2.2. Feiten Bij besluit van 31 augustus 1998 heeft verweerder aan de rechtsvoorgangster van eiseres machtigingen op grond van artikel 17 van de WTV verleend voor het gebruik van de FM-frequenties 103.3 MHz te Leeuwarden (met een vermogen van 1 kW) en 104.3 Mhz te Haarlem (met een vermogen van 0,2 kW), zulks ten behoeve van de verspreiding van het niet-landelijke commerciële radioprogramma “Happy Radio”. Bij besluit van 12 november 1999 heeft verweerder aan eiseres – voorzover hier van belang – enkele vergoedingen in rekening gebracht. Bij brief van 23 december 1999 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de tariefstructuur voor de over 1999 en 2000 verschuldigde vergoedingen op onderdelen zal worden aangepast. Bij het besluit van 29 december 1999 – dat was gevoegd bij de brief van 23 december 1999 – heeft verweerder op basis van de gewijzigde tariefstructuur voor de over 1999 verschuldigde vergoedingen aan eiseres – voorzover hier van belang – de volgende vergoedingen in rekening gebracht: - eenmalige vergoedingen van in totaal f 25.000,-- voor de verlening van machtigingen voor twee FM-zender van 5 kW of minder; - een vergoeding van f 480,75 voor het toezicht gedurende de periode van 23 december 1998 tot en met 31 december 1998; - een vergoeding van f 8800,-- voor het toezicht gedurende de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999; - een vergoeding van f 8461,54 voor het toezicht gedurende de periode van 15 januari 1999 tot en met 31 december 1999. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 januari 2000 bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder op het bezwaar beslist. 2.3. Standpunten van partijen Eiseres heeft in beroep – kort weergegeven – het volgende aangevoerd: - Ten onrechte wordt in het bestreden besluit alleen verwezen naar de verdeelsleutels in de Regelingen, zonder rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval en de belangen van eiseres. Ook is verzuimd aan te geven waarop de verdeelsleutels berusten - De vergoedingen die aan eiseres in rekening zijn gebracht, bieden geen inzicht in de werkelijke kosten die met betrekking tot de frequenties en de zenders van eiseres zijn gemaakt.. - De Regelingen bieden geen inzicht in de redenen die ten grondslag liggen aan het feit dat het tarief voor verlening met betrekking tot de kleinere lokale publieke omroepen (met zenders met een vermogen van 0,1 kW of minder) zoveel lager ligt dan met betrekking tot de niet-landelijke commerciële omroepen met zenders met een overeenkomstig vermogen. In dat verband is erop gewezen dat in de Regeling vergoedingen RDR 2001 voor commerciële omroepen met een zender met een vermogen van 0,1 kW of minder een tarief zal gelden dat gelijk is aan dat voor de lokale publieke omroepen. Het is verder onredelijk dat de grotere lokale publieke omroepen (met grotere vermogens) ten opzichte van de niet-landelijke commerciële omroepen anders worden behandeld. Deze zenden immers ook uit met vermogens van meer dan 0,1 kW en vallen toch in dezelfde – lage – tariefklasse. Ook worden de kosten van de internationale coördinatie ten onrechte niet op hen afgewenteld. Hetzelfde geldt voor de Wereldomroep. - Ook het tarief en de tariefstructuur voor het toezicht verschilt ten onrechte. Eiseres betwist dat het gerechtvaardigd zou zijn alleen voor de commerciële omroepen een afzonderlijke tariefklasse voor zender met een vermogen groter dan 0,1 kW en kleiner dan of gelijk aan 2 kW in te stellen. Ook acht eiseres niet inzichtelijk waarom het toezicht voor de zenders in die klasse zoveel duurder is dan voor de zenders in de laagste klasse. - Artikel 4, vierde lid, in verbinding met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, onder 6°, van het Besluit vergoedingen Tw biedt volgens eiseres geen grondslag voor een dergelijk onderscheid tussen (lokale) publieke omroepen en commerciële omroepen. - In strijd met artikel 87, eerste lid, EG verstrekt verweerder aldus verkapte staatssteun aan de (lokale) publieke omroepen. Verweerder heeft in beroep zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt gehandhaafd. 2.4. Beoordeling De rechtbank merkt allereerst op dat eiseres in beroep de hoogte van de over de periode van 23 december 1998 in rekening gebrachte vergoeding voor het toezicht van f 480,75 niet (meer) uitdrukkelijk heeft aangevochten, zodat de rechtmatigheid daarvan in dit geding niet aan de orde is. De rechtbank overweegt verder als volgt. Eiseres heeft niet betwist dat de Regelingen op zichzelf correct jegens haar zijn toegepast De Regelingen zijn algemeen verbindende voorschriften, die derhalve – anders dan eiseres kennelijk voor ogen staat – geen belangenafweging en afwijking toelaten. Met de door eiseres vermelde individuele omstandigheden kan bij de toepassing van de Regelingen dan ook geen rekening worden gehouden. De verdeelsleutels zijn opgenomen in de toelichting bij de Regeling 1999 en in de brief van 23 december 1999. Daarin is uitvoerig uiteengezet op welke wijze deze tot stand zijn gekomen en waarom voor deze verdeelsleutels is gekozen. Gegeven het – in overwegende mate – forfaitaire karakter van de Regelingen kan verweerder niet gehouden worden geacht aan elke afzonderlijke vergunninghouder inzichtelijk te maken welke exacte bemoeiingen ten behoeve van dan wel ten aanzien van hem zijn gepleegd en welke exacte kosten daarmee zijn gemoeid. Naar aanleiding van de overige beroepsgronden van eiseres overweegt de rechtbank het volgende. De onderhavige vergoedingen moeten worden aangemerkt als retributies. Het gaat om een vergoeding die de overheid in rekening brengt in verband met de toekenning door de overheid van een bijzonder individualiseerbaar voordeel aan een deelnemer aan het economisch verkeer, in het onderhavige geval het gebruik van frequentieruimte en zenders. Voor het opleggen van retributies is een wettelijke grondslag vereist (die gelet op artikel 104 van de Grondwet moet kunnen worden herleid tot een wet in formele zin). Daaraan is hier voldaan. Voorts geldt dat de retributieve vergoedingen uitsluitend betrekking mogen hebben op diensten ten aanzien waarvan dat bij of krachtens de wet uitdrukkelijk is bepaald, dat zij de werkelijke kosten niet mogen overschrijden en dat – ook overigens – het door de wet vereiste verband tussen de vergoeding en de dienst in voldoende mate aanwezig moet zijn (vgl. de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 14 oktober 1998 (AB 1999, nr. 275). Met inachtneming van deze begrenzingen mag de opsteller van de desbetreffende algemeen verbindende voorschriften, op basis van een adequaat kostencalculatiemodel, in beginsel voor de vaststelling van de vergoedingsmaatstaf kiezen voor een – in overwegende mate – forfaitair stelsel, waarin verschillende categorieën worden onderscheiden en waarin in zoverre wordt geabstraheerd van de individuele betrokkene. Toetssteen is daarbij of al dan niet sprake is van een onredelijke of willekeurige vergoedingsmaatstaf. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat geen sprak is van een ongerechtvaardigd onderscheid in het tarief en de tariefstructuur tussen de lokale publieke omroepen en de niet-landelijke commerciële omroepen. Ten aanzien van het tarief voor de verlening heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat ten behoeve van de frequenties en de zenders van de niet landelijke commerciële omroepen aanzienlijk meer werkzaamheden dienen te worden verricht dan voor die van de lokale publieke omroepen, kort gezegd omdat deze laatste merendeels onder het zogenoemde Lower Power Agreement (internationaal netwerk van zenders met een vermogen van 0,1 kW of minder en antennes met een hoogte van maximaal 38 meter) vallen en daarvoor geen internationale coördinatie is vereist. Hoewel verweerder op dat punt niet uitdrukkelijk heeft gereageerd, ziet de rechtbank in de enkele stelling van eiseres terzake onvoldoende grond om uit de tariefstructuur van de Regeling vergoedingen RDR 2001 af te leiden dat de eerdere Regelingen niet adequaat zouden zijn. De werkzaamheden die verweerder moet verrichten voordat tot verlening van een vergunning kan worden overgegaan, bestaan uit het delven van een frequentie, de internationale coördinatie en het verdelen van frequenties. De internationale coördinatie van de FM-frequenties van eiseres heeft in 1998 plaatsgevonden. De internationale coördinatie voor de grotere lokale publieke zenders heeft vrijwel volledig vóór 1996 plaatsgevonden. De kosten daarvan zijn destijds bij Nozema N.V. in rekening gebracht. De internationale coördinatie voor de regionale publieke zenders heeft reeds in 1984 plaatsgehad. Deze kosten zijn dus al doorberekend. De Wereldomroep ten slotte heeft zelf de internationale coördinatie ter hand genomen. Bij de verdeling van de frequenties in het kader van pakket II, waarbij marktpartijen zelf mogelijke frequenties hebben aangedragen, heeft verweerder kosten gemaakt voor het, met inschakeling van TNO, bestuderen van deze frequenties en voor het daaropvolgende valideren daarvan. Het tarief voor landelijke en regionale publieke omroepen met een vermogen van 0,1 kW of meer is door de opsteller van de Regelingen eveneens niet ten onrechte lager gesteld dan dat voor niet-landelijke commerciële omroepen, omdat voor de eerstbedoelde omroepen met de inwerkingtreding van de Tw slechts een omzetting van de reeds bij Nozema N.V. bestaande frequentieruimte in een eigen vergunning noodzakelijk was en ook deze frequentieruimte reeds internationaal was gecoördineerd. Het onderscheid in de tariefstructuur voor het toezicht tussen lokale publieke omroepen en niet-landelijke commerciële omroepen acht de rechtbank evenals verweerder gerechtvaardigd gegeven het zeer geringe percentage lokale publieke omroepen dat uitzendt via zenders met een vermogen groter dan 0,1 kW, zodat de opsteller van de Regelingen een aparte subcategorie voor de lokale publieke omroep met een groter vermogen niet opportuun heeft mogen achten. Voor commerciële omroepen is een dergelijk onderscheid niet ten onrechte wel opportuun geacht, omdat 60% van de commerciële omroepen uitzendt via zenders met een vermogen van groter dan 0,1 kW en kleiner dan 2 kW. Het onderscheid in de tarieven voor het toezicht kan volgens verweerder worden verklaard uit het feit dat het toezicht ten behoeve van lokale publieke omroepen en commerciële omroepen met een vermogen van 0,1 kW of minder minimaal is. Bij de grotere omroepen is de kans op storing vele malen groter en is het dus van belang om actief toezicht te houden, zodat de bemoeienissen van verweerder toenemen. De rechtbank acht dit niet onaannemelijk. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de rechtbank van oordeel is dat niet kan worden gezegd dat de in de Regelingen neergelegde vergoedingsmaatstaf, voorzover het betreft het tarief en de tariefstructuur voor de categorie omroep, onredelijk of willekeurig is. Het door eiseres gestelde omtrent – kort gezegd – artikel 4 van het Besluit vergoedingen Tw vindt geen steun in de duidelijke tekst van die bepaling. Uit het voorgaande volgt ten slotte dat de toepassing van de Regelingen, voorzover in dit geding aan de orde, niet tot een selectieve lastenverlichting leidt. Van staatssteun in de zin van artikel 87, eerste lid, EG is (reeds) daarom geen sprake. Verweerder mocht derhalve de Regelingen jegens eiseres toepassen. Nu ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.