ECLI:NL:RBROT:2001:AD7524

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: POST 00/1677-SIMO Uitspraak in het geding tussen TNT Post Groep N.V., gevestigd te Amsterdam, en PTT Post B.V., gevestigd te Den Haag, eiseressen, gemachtigden mr. M.J. Geus en mr. B. Meijer, beiden advocaat te Den Haag, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derde partij: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oss (hierna: het college). 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 9 juni 1999 heeft verweerder aan de gemeente Oss een last onder dwangsom opgelegd. Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft het college bij brief van 28 juni 1999 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 augustus 1999 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft het college bij brief van 17 augustus 1999 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 7 december 1999 (AB 2000, nr. 374) heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 augustus 1999 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Bij besluit van 29 juni 2000 heeft verweerder het bezwaar alsnog gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. Tegen dit besluit (hierna het bestreden besluit) hebben eiseressen bij faxbericht van 4 augustus 2000 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 9 oktober 2000 een verweerschrift ingediend. Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft het college als partij aan het geding deelgenomen. Bij op 7 februari 2001 bij de rechtbank ingekomen brief heeft het college een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2001. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met bijstand van mr. S. van der Tas, werkzaam bij PTT Post B.V.. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag en kantoorgenoot van verweerders gemachtigde, met bijstand van F.J.G. van der Plas, werkzaam bij verweerder. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.C. Knieriem en C. Huisman, beiden werkzaam bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, W. Slebus, werkzaam bij de gemeente Oss, en M.C.M. van Hintum, directeur van de IBN-groep. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen en mr. H.S.G. Verhoeff als leden. Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Artikel 12, eerste tot en met derde lid, van de Postwet - voorzover hier van belang - luidde tot 1 juni 2000: "1. Het is anderen dan de houder van de concessie verboden om tegen vergoeding brieven die elk afzonderlijk ten hoogste 500 gram wegen te vervoeren. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op brieven die: (...) c. anders dan bedrijfsmatig worden vervoerd in opdracht van één natuurlijk persoon en de leden van zijn gezin, of van één rechtspersoon of onderdeel daarvan, mits van één adres afkomstig. (...) 3. Het is verboden om brieven te doen vervoeren, indien dit vervoer geschiedt in strijd met het eerste lid.". Met ingang van 1 juni 2000 is in werking getreden de Wet van 28 oktober 1999 (Stb. 484), waarbij - ter implementatie van de zogenoemde Postrichtlijn van 15 december 1997 (PbEG 1998, L 15) - de Postwet is gewijzigd. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van de Postwet zoals deze met ingang van 1 juni 2000 luidt, wordt onder postvervoer verstaan: het geheel van handelingen dat tegen vergoeding wordt verricht teneinde postzendingen af te leveren. Onder postzendingen worden ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Postwet verstaan: brieven en andere bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geadresseerde zendingen. Artikel 2a, eerste lid, van de Postwet luidt: “Aan een bij wet aan te wijzen rechtspersoon wordt met uitsluiting van anderen concessie verleend voor het verrichten van het postvervoer (…) binnen Nederland en van gebieden buiten Nederland ten aanzien van brieven die elk afzonderlijk ten hoogste 100 gram wegen, voorzover dit postvervoer wordt verricht tegen een tarief dat lager is dan bij algemene maatregel van bestuur bepaald.”. Artikel 2b van de Postwet luidt: “Het verrichten van postvervoer binnen Nederland en van gebieden buiten Nederland is anders dan krachtens de concessie verboden ten aanzien van brieven die elk afzonderlijk ten hoogste 100 gram wegen, voorzover dit postvervoer wordt verricht tegen een tarief dat lager is dan vastgesteld krachtens artikel 2a, eerste lid.” Artikel 2c, eerste lid, van de Postwet - voorzover hier van belang - luidt: “Het verbod, bedoeld in artikel 2b, is niet van toepassing op het postvervoer ten aanzien van brieven die: (…) b. anders dan bedrijfsmatig worden vervoerd door of in opdracht van één natuurlijk persoon, of van één rechtspersoon of onderdeel daarvan, mits van één afzender afkomstig. (…).”. Artikel 12 van de Postwet is met ingang van 1 juni 2000 vervallen. Met ingang van 11 juli 2000 zijn in werking getreden door verweerder omtrent de uitleg van de artikelen 2a, 2b en 2c van de Postwet vastgestelde en in de Staatscourant van 10 juli 2000, nr. 130, bekendgemaakte beleidsregels, door verweerder aangeduid als richtsnoeren (hierna: de Richtsnoeren). De IBN-groep is een op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: WGR) in het leven geroepen openbaar lichaam, met als hoofdtaken de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (hierna: WSW) en de Wet inschakeling werkzoekenden. Aan de betrokken gemeenschappelijke regeling Integrale Bedrijven Noordoost Noord-Brabant nemen veertien gemeenten deel, waaronder de gemeente Oss. In het voorjaar van 1998 heeft verweerder een onderzoek in gang gezet naar de bezorging van brieven, afkomstig van gemeenten, door instanties ter uitvoering van de WSW, zulks ter beantwoording van de vraag of daarbij sprake is van handelen in strijd met - toen - artikel 12, eerste en/of derde lid, van de Postwet. In dat kader heeft verweerder bij brief van 20 mei 1998 informatie gevraagd aan onder andere de gemeente Oss en de IBN-groep. Bij brieven van respectievelijk 17 juni 1998 en 25 juni 1998 hebben de IBN-groep en de gemeente geantwoord. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 28 augustus 1998 nadere vragen gesteld aan de gemeente, die bij brief van 21 september 1998 zijn beantwoord. Uit de van de gemeente Oss en de IBN-groep ontvangen informatie blijkt dat brieven, afkomstig van de gemeente, met een gewicht van ten hoogste 500 gram, binnen de grenzen van de gemeente worden bezorgd door medewerkers die in dienst zijn van de IBN-groep en feitelijk zijn geplaatst bij de postkamer van het gemeentehuis te Oss. Voor de door deze medewerkers verrichte werkzaamheden betaalt de gemeente jaarlijks een vergoeding aan de IBN-groep. Bij brief van 12 februari 1999 heeft verweerder aan de gemeente Oss medegedeeld tot het oordeel te zijn gekomen dat de bezorging van brieven van de gemeente door (medewerkers van) de IBN-groep geschiedt in strijd met artikel 12, eerste lid, van de Postwet, aangezien sprake is van vervoer tegen vergoeding door een ander dan TNT Post Groep N.V. (de concessiehouder), en de in artikel 12, tweede lid, aanhef en onder c, van de Postwet vervatte uitzondering zich niet voordoet, nu het vervoer bedrijfsmatig geschiedt. Verweerder heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld uiterlijk 1 september 1999 de gewraakte handelwijze te beëindigen en aangekondigd bij gebreke daarvan te zullen overgaan tot bestuursrechtelijke handhaving. Bij het primaire besluit - bij het besluit van 2 augustus 1999 in bezwaar gehandhaafd - heeft verweerder, onder verwijzing naar het in de brief van 12 februari 1998 vervatte oordeel, aan de gemeente Oss een last onder dwangsom opgelegd. In de uitspraak van 7 december 1999 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: “Met [het college] is de rechtbank van oordeel dat artikel 12, eerste lid, van de Postwet geen verbod inhoudt op het door een rechtspersoon zelf, in eigen beheer, vervoeren van de eigen post, ook niet als dat vervoer plaatsvindt door eigen - betaalde - medewerkers. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij het vaststellen van de omvang van het monopolie voor de concessiehouder zich uitdrukkelijk rekenschap heeft gegeven van het feit dat binnen (de omvang van) het wettelijke monopolie “[s]ubstitutiemogelijkheden” bestaan en dat “zelfbezorging (…) door grootverbruikers (…) zeer wel denkbaar” is (Tweede Kamer 1987-1988, 20 371, nr. 5, blz. 6) (memorie van antwoord). In de nota naar aanleiding van het eindverslag (Tweede Kamer, 1987-1988, 20 371, nr. 10, blz. 3) wordt bevestigd dat “er binnen dit exclusieve vervoer nog aanmerkelijke uitzonderingsmogelijkheden, zoals bijvoorbeeld zelfbezorging” zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dient het wettelijke stelsel dan ook aldus te worden begrepen, dat het verbod van artikel 12, eerste lid, van de Postwet uitsluitend betrekking heeft op vervoer tegen vergoeding door derden, dat wil zeggen door andere vervoerders dan de concessiehouder. Het verbod ziet derhalve niet mede op vervoer in eigen beheer. De in artikel 12, tweede lid, aanhef en onder c, van de Postwet vervatte uitzonderingsgrond ziet uitsluitend op de gevallen waarin het vervoer in opdracht van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon door een derde geschiedt.”. De rechtbank heeft vervolgens het beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 augustus 1999 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Daarbij dient, zo overwoog de rechtbank, allereerst te worden onderzocht of het bezorgen van brieven door (medewerkers van) de IBN-groep moet worden gekwalificeerd als door de gemeente Oss zelf, in eigen beheer, vervoeren. Tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 december 1999 is geen hoger beroep ingesteld. Ter voorbereiding van de nieuwe beslissing op het bezwaar heeft verweerder bij brief van 15 februari 2000 aan de gemeente Oss een aantal vragen gesteld inzake de status van de IBN-groep en de relatie tussen de gemeente en de IBN-groep. Bij brief van 4 april 2000 zijn die vragen beantwoord. Daarbij heeft de gemeente onder meer aangegeven dat de krachtens een detacheringsovereenkomst aan de gemeente beschikbaar gestelde IBN-medewerkers die feitelijk de bezorging van de post van de gemeente verzorgen, deze werkzaamheden geheel binnen het verband van de gemeentelijke organisatie en onder toezicht en leiding van een of meer ambtenaren van de gemeente verrichten, zodat in de uitvoering van het werk een directe gezagsverhouding bestaat tussen de gemeente en de IBN-medewerkers op een wijze die vergelijkbaar is met uitzendkrachten. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, daarbij toepassing gevend aan de Postwet zoals deze met ingang van 1 juni 2000 luidt, het bezwaar alsnog gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. Verweerder heeft daartoe overwogen dat de IBN-groep geacht moet worden te behoren tot (mede) de (interne organisatie van de) gemeente Oss, zodat sprake is van vervoer in eigen beheer. Eiseressen kunnen zich met het bestreden besluit niet verenigen. Eiseressen hebben gesteld dat in de Postwet zoals deze met ingang van 1 juni 2000 luidt, ook vervoer in eigen beheer onder de - thans in artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder b, van de Postwet opgenomen - uitzonderingsgrond is gebracht, hetgeen zou blijken uit de invoeging van de woorden “door of” in die bepaling. Deze verruiming van de uitzonderingsgrond moet, aldus eiseressen, wel betekenen dat de - thans in artikel 2b van de Postwet opgenomen - verbodsbepaling nu ook betrekking heeft op vervoer in eigen beheer, zodat vervoer in eigen beheer thans alleen nog is toegestaan als dat vervoer niet bedrijfsmatig geschiedt. Daarvan uitgaande, zijn eiseressen van mening dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte niet is nagegaan of sprake is van vervoer “anders dan bedrijfsmatig”. Eiseressen zijn daarbij, met verwijzing naar de nummers 14 en 15 van de Richtsnoeren, van oordeel dat sprake is van bedrijfsmatig postvervoer door de IBN-groep, zodat de uitzonderingsgrond om die reden niet van toepassing is. Eiseressen hebben voorts gesteld dat verweerder ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de relatie tussen de gemeente Oss en de IBN-groep in het kader van de WGR en de WSW enerzijds en de relatie tussen de gemeente als particuliere opdrachtgever en de IBN-groep als commerciële dienstverlener anderzijds. In het onderhavige geval is - slechts - deze laatste relatie van belang, waarbij niet kan worden gezegd dat de IBN-groep als commerciële dienstverlener (mede) tot de (interne organisatie van de) gemeente behoort. Verweerder heeft de stellingen van eiseressen gemotiveerd weersproken. Het college heeft primair verwezen naar de brief van 4 augustus 2000 en heeft subsidiair de overwegingen van verweerder in het bestreden besluit onderschreven. De rechtbank overweegt als volgt. Nu bij de Wet van 28 oktober 1999 niet is voorzien in overgangsrecht terzake, heeft verweerder bij het bestreden besluit terecht toepassing gegeven aan de Postwet zoals deze met ingang van 1 juni 2000 luidt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de reikwijdte van het vervoersverbod zoals dat thans is neergelegd in artikel 2b van de Postwet, geheel overeenkomt met het in het inmiddels vervallen artikel 12, eerste lid, van de Postwet neergelegde vervoersverbod. Uitgezonderd de striktere gewichts- en tariefgrenzen en het vervallen van de woorden “tegen vergoeding” als gevolg van de gewijzigde definitiebepaling in artikel 1, aanhef en onder d, van de Postwet, is artikel 2b van de Postwet niet gewijzigd ten opzichte van artikel 12, eerste lid, van de Postwet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook geenszins dat de wetgever heeft beoogd de reikwijdte van het vervoersverbod te verruimen. Ook overigens is er geen grond om aan te nemen dat de wetgever heeft beoogd vervoer in eigen beheer nu onder het vervoersverbod te brengen. De stelling van eiseressen dat uit de ten opzichte van artikel 12, tweede lid, aanhef en onder c, van de Postwet gewijzigde tekst van artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder b, van de Postwet voortvloeit dat de uitzonderingsgrond is verruimd, onderschrijft de rechtbank niet. Die stelling gaat ervan uit dat door de invoeging van de woorden “door of” in vergelijking met de oude tekst behalve vervoer tegen vergoeding door derden in opdracht van één natuurlijke of rechtspersoon nu ook (elke vorm van) vervoer door één natuurlijke of rechtspersoon onder de uitzonderingsgrond is gebracht. Dat uitgangspunt miskent echter dat - thans op grond van artikel 2b van de Postwet en voorheen op grond van artikel 12, eerste lid, van de Postwet - allereerst dient te worden bezien of sprake is van vervoer door een derde tegen vergoeding, hetgeen bij vervoer van eigen brieven door één natuurlijke of rechtspersoon zelf nu juist niet het geval is. Het uitgangspunt miskent voorts dat de invoeging van de woorden “door of” niet noodzakelijkerwijs mede betrekking behoeft te hebben op elke vorm van vervoer door één natuurlijke of rechtspersoon. De rechtbank ziet in de, in de wetsgeschiedenis niet toegelichte, wijziging dan ook niet meer dan dat daardoor in de uitzonderingsbepaling nu expliciet tot uitdrukking wordt gebracht dat deze behalve op de opdrachtgever ook betrekking heeft op de wel tegen vergoeding maar niet bedrijfsmatig opererende natuurlijke of rechtspersoon die aan een dergelijke opdracht uitvoering geeft. Terzijde merkt de rechtbank op dat (mede) daarin wellicht een verklaring kan worden gevonden voor het, in de wetsgeschiedenis eveneens niet toegelichte, vervallen van artikel 12, derde lid, van de Postwet. Uit het voorgaande volgt dat ook onder de Postwet zoals deze sinds 1 juni 2000 luidt, het vervoersverbod geen betrekking heeft op het door een natuurlijke of rechtspersoon zelf, in eigen beheer, vervoeren van eigen brieven aangezien daarbij geen sprake is van vervoer tegen vergoeding door derden, en dat de uitzonderingsgrond - slechts - ziet op de opdrachtgever en op de wel tegen vergoeding maar niet bedrijfsmatig opererende natuurlijke of rechtspersoon. In overeenstemming daarmee heeft verweerder in onderdeel II (nummers 6 tot en met 11) van de Richtsnoeren aangegeven wanneer wel en wanneer niet sprake is van vervoer in eigen beheer en in onderdeel III (nummers 12 tot en met 15) van de Richtsnoeren wanneer wel en wanneer niet sprake is van vervoer tegen vergoeding door derden dat als bedrijfsmatig moet worden aangemerkt. Verweerder heeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen terecht onderzocht of sprake is van vervoer in eigen beheer. Uit het door verweerder verrichte onderzoek komt naar voren - en eiseressen hebben dit niet, althans onvoldoende, weersproken - dat de medewerkers van de IBN-groep die de bezorging van post van de gemeente verzorgen dat doen onder leiding en toezicht van een of meer ambtenaren van de gemeente. Bij de uitvoering van het werk is sprake van een directe gezagsverhouding tussen (ambtenaren van) de gemeente en medewerkers van de IBN-groep. De medewerkers van de IBN-groep werken derhalve onder de verantwoordelijkheid van de gemeente. Zij worden aldus niet anders ingeschakeld dan personen die krachtens een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek werkzaam zijn en onder toezicht en onder leiding van (ambtenaren van) de gemeente zouden worden ingeschakeld voor deze werkzaamheden (vgl. onderdeel 10 van de Richtsnoeren). Dat de medewerkers van de IBN-groep de werkzaamheden op detacheringsbasis verrichten en dat de IBN-groep een op grond van de WGR ingesteld openbaar lichaam is en geen uitzendorganisatie, maakt dit niet anders. Nu voorts de IBN-groep zich niet het exploiteren van een postdienst ten doel stelt en de medewerkers derhalve evenmin in een dergelijk kader aan de gemeente ter beschikking stelt (vgl. onderdeel 12 van de Richtsnoeren), terwijl ook anderszins het uitbesteden van werkzaamheden op het gebied van postvervoer door de gemeente aan de IBN-groep niet aan de orde is, is derhalve reeds op grond van het voorgaande sprake van vervoer door de gemeente in eigen beheer.