ECLI:NL:RBROT:1999:AA5347

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM President Reg.nr.: VTELEC 99/2547-SIMO Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen Libertel N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, gevestigd te Maastricht, verzoekster, gemachtigden mr A.T. Ottow en mr B. Meijer, advocaten te Den Haag, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr E.J. Daalder, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 20 oktober 1999 heeft verweerder Libertel N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, voorzover zij aanbieder zijn van een mobiel openbaar netwerk en een mobiele openbare telefoondienst, op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de gemachtigden van verzoekster bij brief van 24 november 1999 bezwaar gemaakt. Voorts hebben de gemachtigden van verzoekster bij brief van eveneens 24 november 1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij beslissing van 7 december 1999 heeft de president een verzoek van Versatel Telecom International B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Versatel), om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen, afgewezen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 1999. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van D.I. Bos, werkzaam bij verweerder. 2. Overwegingen Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Met betrekking tot zijn beslissing van 7 december 1999 overweegt de president allereerst als volgt. Bij faxbericht van 7 december 1999 is namens Versatel verzocht Versatel in de gelegenheid te stellen als partij aan het onderhavige geding deel te nemen. Naar het voorlopig oordeel van de president is het belang van Versatel echter niet rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken. Vervolgens merkt de president het volgende op. Het bestreden besluit is, zo is ter zitting gebleken, op 20 november 1999 op de in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb voorgeschreven wijze aan verzoekster bekendgemaakt. In onderdeel 1 van het bestreden besluit is vermeld dat de uit de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele openbare telefonie voortvloeiende wettelijke verplichtingen voor verzoekster gelden "vanaf de datum van dit besluit". In onderdeel 63 is opgenomen: "De aanwijzing treedt in werking op de dag van de publicatie ervan in de Staatscourant.". In onderdeel 65 is vermeld dat belanghebbenden "binnen zes weken, aanvangende op de dag na bekendmaking, van dit besluit" bezwaar kunnen maken tegen het bestreden besluit. Bij de bekendmaking van het bestreden besluit is aan verzoekster verzocht in verband met de openbaarmaking daarvan aan te geven welke gedeelten van het bestreden besluit als bedrijfsvertrouwelijk moeten worden aangemerkt. Bij brief Voorts is aangegeven dat verweerder voornemens is de naar zijn oordeel relevante inzichten uit de consultatieronde te gebruiken voor het opstellen van richtsnoeren, die in concept-vorm deel zullen uitmaken van een tweede consultatiedocument. Als onderdeel van de consultatieronde is op 12 januari 1999 een hoorzitting gehouden, waar namens onder andere verzoekster het woord is gevoerd. Verzoekster heeft vervolgens bij brief van 1 februari 1999 een schriftelijke reactie op het Consultatiedocument gegeven. Bij brief van 28 juni 1999 heeft verweerder aan verzoekster bericht dat hij voornemens is over te gaan tot voorbereiding van een aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw van onder andere verzoekster, aangezien verzoekster beschikt over aanmerkelijke macht op de markt van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de procedure zal aansluiten bij het Consultatiedocument. Bij brief van 26 juli 1999 heeft verweerder marktpartijen een mededeling gezonden inzake beleidsvoornemens ten aanzien van de voorbereiding van een besluit aangaande - versnelde - aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 4 augustus 1999 marktpartijen, waaronder verzoekster, in de gelegenheid gesteld door hem opgestelde vragen te beantwoorden ter bepaling van het marktaandeel van de verschillende marktpartijen op de markt voor mobiele openbare telefonie en ter toetsing van de aanvullende criteria zoals omschreven in artikel 6:4, vierde lid, tweede volzin, van de Tw. Bij brief van 19 augustus 1999, aangevuld bij brieven van 3 september 1999 en 6 september 1999, heeft verzoekster de vragen van verweerder beantwoord. Op 24 augustus 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar namens onder andere verzoekster het woord is gevoerd. Bij brief van 28 september 1999 - zo blijkt uit de gedingstukken - heeft verweerder in het kader van het Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa (Stcr. 1999, nr. 2) aan de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de dg NMa) onder andere een concept-besluit voorgelegd inzake de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de markt van openbare mobiele telefonie. Bij brief van 4 oktober 1999 heeft de dg NMa hierop gereageerd, welke brief verweerder bij brief van 19 oktober 1999 heeft beantwoord. Vervolgens is het bestreden besluit genomen. Verweerder heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat verzoekster op de onderhavige markt een marktaandeel heeft van meer dan 25%. Vervolgens heeft verweerder overwogen dat de gegevens die in het kader van het marktonderzoek aan verweerder zijn kenbaar gemaakt, specifiek bezien vanuit het oogpunt van artikel 6.4, vierde lid, van de Tw, niet voldoende aanleiding geven om af te wijken van het voornemen om aan verzoekster een aanwijzing te geven. Verweerder is voorts van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er aanleiding is van een aanwijzing af te zien. Verzoekster heeft niet betwist dat de relevante geografische markt de nationale Nederlandse markt is en de relevante productmarkt de markt voor mobiele openbare telefonie, dat wil zeggen zowel voor netwerken als voor diensten. Evenmin heeft verzoekster betwist dat zij op die markt een marktaandeel heeft van meer dan 25%. Verzoekster heeft zich echter op het standpunt gesteld dat zij, ondanks haar marktaandeel van meer dan 25%, gelet op de in artikel 6.4, vierde lid, tweede volzin, van de Tw opgenomen criteria niettemin niet beschikt over aanmerkelijke macht op de onderhavige markt. Verzoekster heeft in dat verband in het bijzonder aangevoerd dat zij niet in staat is de marktvoorwaarden fundamenteel te beïnvloeden en heeft daarbij verwezen naar de eerder door haar aan verweerder ter beschikking gestelde gegevens. Verzoe