ECLI:NL:RBROT:1999:AA4824

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nrs.: TELEC 98/148-DLD, TELEC 98/214-DLD, TELEC 98/233-DLD Uitspraak in de gedingen tussen 1. Arrow Classic Rock Radio B.V. (hierna: Arrow Classic Rock), gemachtigde mr M. Bunders, advocaat te Amsterdam, 2. R&R Communications, h.o.d.n. Kiss FM (hierna: Kiss FM), gemachtigde mr M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam, 3. NBA Discoservices, h.o.d.n. Nederland FM (hierna: Nederland FM) gemachtigde mr Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam, eiseressen, en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derden-partijen 1. Jazz Radio B.V. (hierna: Jazz Radio), gemachtigde mr R. P. J. Ribbert, advocaat te Amsterdam, 2. de rechtspersonen naar buitenlands recht Sky Radio Ltd en Sky Radio Plc (hierna: Sky Radio), gemachtigde mr E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, 3. Vrije Radio Omroep Nederland B.V., h.o.d.n. Radio 538 (hierna: Radio 538), gemachtigde mr A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht Classic FM Plc (hierna: Classic FM), gemachtigde mr E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, 5. Arcade Media Groep B.V., h.o.d.n. Radio 10 Gold (hierna: Radio 10 Gold) gemachtigde mr R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam, 6. Publimusic B.V., h.o.d.n. Noordzee FM (hierna: Noordzee FM), gemachtigde mr M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag, 7. Northsea Media Network, h.o.d.n. Veronica FM (hierna: Veronica FM) , gemachtigde mr R. M.E. P. C. Hendrikx, advocaat te Den Haag, 8. De vereniging niet-landelijke commerciële radio-omroepen (hierna: VNLCP), gemachtigde mr Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam, en ieder van eiseressen in de gedingen van beide andere eiseressen. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 25 september 1996 heeft Kiss FM een aanvraag ingediend voor een zendmachtiging ten behoeve van een landelijke commerciële radio-omroep. Bij brief van 28 februari 1997 heeft Arrow Classic Rock een aanvraag ingediend voor een zendmachtiging ten behoeve van een landelijke commerciële radio-omroep. Bij brief van 12 maart 1997 heeft Nederland FM een aanvraag ingediend voor een zendmachtiging ten behoeve van een landelijke commerciële radio-omroep. Bij besluiten van 27 juni 1997 heeft de minister van verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) de reeds aan Sky Radio en Radio 538 verleende machtigingen verlengd tot 1 januari 1998. Bij besluiten van 28 juli 1997 heeft de minister de aanvragen van Kiss FM, Arrow Classic Rock en Nederland FM afgewezen. Tegen de afwijzing van haar aanvraag en tegen het besluit van 27 juni 1997, alsmede vroegtijdig tegen de besluiten van verweerder van 25 augustus 1997 heeft de gemachtigde van Arrow Classic Rock bij brief van 7 augustus 1997 bezwaar gemaakt. Bij brief van 1 augustus 1997 heeft de gemachtigde van Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag. Bij brief van 21 juli 1997 heeft de gemachtigde van Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de minister van 27 juni 1997. Bij besluiten van 25 augustus 1997 heeft de minister aan Jazz Radio, Noordzee FM, Classic FM, Radio 10 Gold, Veronica FM, Radio 538 en Sky Radio een machtiging verleend als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv). Bij brief van 5 september 1997 heeft de gemachtigde van Kiss FM bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag. Bij brief van 23 september 1997 heeft de gemachtigde van Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de minister van 25 augustus 1997. Bij brief van 30 september 1997 heeft de gemachtigde van Kiss FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 25 augustus 1997. Bij brieven van 2 september 1997, respectievelijk 23 september 1997 en 30 september 1997 hebben - onder meer - de gemachtigden van eiseressen bij de president van deze rechtbank een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De president heeft bij uitspraak van 4 november 19 De rechtbank overweegt ten aanzien van het verzoek van Sun FM en City Fm dat zij niet als partijen tot het geding kunnen worden toegelaten aangezien het door hen aangewezen belang ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en de daarop volgende beroepstermijn nog niet bestond. Derhalve kunnen zij niet als belanghebbenden worden aangemerkt. Het belang van Sun FM en City FM is eerst ontstaan op 31 augustus 1998, de datum waarop hen een machtiging werd verleend, danwel - op zijn vroegst - op 1 mei 1998, de datum waarop de "Bekendmaking tijdelijke verdeling extra frequenties voor niet-landelijke commerciële radiostations" werd gepubliceerd (Stcr. 1998, nr. 82) . Deze data liggen geruime tijd na het verstrijken van de beroepstermijn tegen de afwijzing van het bezwaar van Arrow Classic Rock. Derhalve zal de rechtbank de door de gemachtigde van Nederland FM verwoorde argumenten, die betrekking hebben op City FM of Sun FM buiten beschouwing laten. Voorgeschiedenis In deze gedingen staat de verdeling van de zogenaamde pakket I frequenties centraal. Bij deze verdelingsronde heeft de minister voor 24 FM-etherfrequenties in 7 min of meer landelijk dekkende pakketten (tijdelijke) machtigingen verleend aan de derden-partijen genoemd onder 1 t/m 7 bij deze gedingen. In zijn - aan partijen bekende - uitspraak van 4 november 1997 heeft de president een overzicht gegeven van de gebeurtenissen die vooraf zijn gegaan aan deze verdeling. Kortheidshalve wordt terzake daarnaar verwezen. Voor de beoordeling van de gedingen zijn de volgende ontwikkelingen van belang, welke zich hebben voorgedaan sinds de uitspraak van de president. Na de verdeling van genoemde 24 frequenties bij besluiten van 25 augustus 1997 zijn opnieuw voor uitzending geschikte frequenties gevonden, welke voor verdeling in aanmerking kwamen. De minister heeft - na inventarisatie van deze frequenties -besloten ook voor deze 33 frequenties tijdelijke machtigingen te verlenen. Daarbij is als uitgangspunt genomen dat machtigingen zouden worden verleend aan niet-landelijke commerciële omroepen. Bij besluiten van 31 augustus 1998 zijn deze frequenties verdeeld. Tevens is van belang dat Veronica FM per 5 januari 1998 afstand heeft gedaan van haar machtigingen tot gebruik van twee AM frequenties. De minister heeft bij het nemen van de beslissingen op bezwaar deze twee AM-frequenties meegenomen en machtigingen verleend op basis van dezelfde criteria als toegepast bij de verdeling van de 24 FM-frequenties. Aan Arrow Classic Rock is een machtiging verleend voor gebruik van een van deze AM-frequenties. Juridisch Kader Voor uitzending via de ether heeft een commerciële radio-omroep op grond van de artikelen 71a en 71b van de Mediawet toestemming nodig van het Commissariaat voor de Media. Deze toestemming laat onverlet hetgeen bij of krachtens de Wtv is bepaald. Op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wtv is een machtiging vereist voor het aanleggen, aanwezig hebben of gebruiken van een radio-elektrische zendinrichting. Artikel 17, vierde lid, onderdeel a, van de Wtv bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de machtigingen, bedoeld in het eerste lid. Dat is gebeurd in het Besluit radio-elektrische inrichtingen. Artikel 17, zevende lid, van de Wtv bepaalt dat in de in die bepaling genoemde gevallen een machtiging wordt geweigerd, onder meer indien een doelmatig gebruik van de ether dan wel een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert (onderdeel b, respectievelijk onderdeel c). In een aantal uitspraken (met name uitspraken van 6 november 1991, no 91/2483/090/195; 22 maart 1995, no 94/2533/090/195) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) de omvang en de reikwijdte van deze weigeringsgronden nader bepaald. De grenzen, te stellen aan de beoordelingsvrijheid die de minister in dit verband toekomt, zijn - samengevat - dat d Investeringen: Het tot op heden gerealiseerde marktaandeel is hierbij ook een indicator. Nieuwkomers: Er wordt waarde gehecht aan het feit dat bepaalde belanghebbenden reeds lange tijd uitzenden. Programmasoorten: Voorkeuren voor bijzondere programma's kan in de besluitvorming een rol spelen. Aan de hand van deze indicatoren kan worden vastgesteld of de verschillend omroepen een relatief groot publiek aanspreken, voorts of door de omroepen een dermate aantrekkelijke omroepdienst wordt aangeboden dat kabelmaatschappijen besluiten ze in hun radiopakket op te nemen (waardoor hun potentieel bereik toeneemt), vervolgens in hoeverre en in welke mate ze zich financiële inspanningen hebben getroost om deze positie op de luistermarkt en binnen het kabelaanbod te bemachtigen en tot slot of de programmasoorten de omroep in een bijzonder positie plaatsen ten opzichte van de overige omroepen." Op basis van bovengenoemde uitgangspunten heeft de minister besloten de bezwaren van eiseressen ongegrond te verklaren. Beoordeling van de argumenten van partijen De rechtbank ziet zich in deze gedingen voor de vraag gesteld of de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. Waar het in deze gedingen vooral gaat om de toepassing door de minister van een hem toekomende bevoegdheid waarbij hij over beoordelingsvrijheid beschikt, zal de rechtbank met name toetsen of de bestreden besluiten kennelijk onredelijk zijn. Namens eiseressen is een groot aantal bezwaren geformuleerd. Verweerder, daarbij ondersteund door de derden-partijen, heeft aangegeven dat deze argumenten niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten. Op de eerste plaats is namens Arrow Classic Rock, Kiss FM en Nederland FM aangevoerd dat de minister meer frequenties dan waarvoor bij besluiten van 25 augustus 1997 machtigingen zijn verleend bij de verdeling had moeten betrekken, danwel dat de minister had moeten onderzoeken of er naast de 24 verdeelde FM frequenties (later aangevuld met 2 AM frequenties) nog andere frequenties beschikbaar waren voor verdeling tijdens de fase van behandeling van de bezwaarschriften. In beginsel gaat beantwoording van deze door eiseressen opgeworpen vraag de grenzen van dit geding, zoals getrokken door het bestreden besluit, te buiten. Dat zou slechts anders zijn als geoordeeld zou moeten worden, dat beperking van de verdeling tot de nu aan de orde zijnde frequenties op enigerlei wijze gekwalificeerd zou kunnen worden als een blijk van onzorgvuldige voorbereiding van dit besluit. Voor uitzending van radioprogramma’s geschikte frequenties zijn schaars. Als er geschikte frequenties zijn, ligt het voor de hand deze aan de gegadigden ter beschikking te stellen. Anderzijds moest, op welk moment men ook tot verdeling was overgegaan, rekening gehouden worden met de mogelijkheid of zelfs de verwachting, dat later nog een aantal nieuwe, ook voor uitzending geschikte, frequenties beschikbaar zouden komen. Verweerder kon, gelet daarop, zeer wel oordelen, dat toen op een gegeven moment werd vastgesteld dat het pakket van 24 frequenties ook verdeeld dienden te worden. De rechtbank is niet gebleken dat de minister bij zijn besluitvorming onnodig bepaalde frequenties waarvan het op dat moment duidelijk was dat ook deze voor verdeling geschikt waren (hetgeen in ieder geval wil zeggen storingvrij en internationaal gecoördineerd) buiten de verdeling heeft gehouden. De keuze van de minister om de na de verdelingsronde nog beschikbaar gekomen FM-frequenties niet tijdens de bezwaarfase nog bij de verdeling te betrekken, kan de rechtbank, gelet op de op zichzelf aanvaardbare keuze om een volgend pakket voor niet-landelijke commerciële omroepen te bestemmen, billijken. Namens Nederland FM en Kiss FM is verder aangevoerd dat de door de minister gehanteerde selectiecriteria niet vooraf kenbaar waren. Over het algemeen dient zorgvuldige besluitvorming in een situatie als hier aan de orde inderdaad aldus te verlopen, dat de criteria vaststaan, voordat betrokkenen Reeds daarom kan het feit, dat toepassing van enig criterium dit gevolg zou kunnen hebben, op zichzelf een dergelijk criterium niet diskwalificeren. Met verweerder en in lijn met de jurisprudentie acht de rechtbank het voorts wel toelaatbaar, dat aan de reeds verworven positie op de markt naast andere criteria bij de besluitvorming een zeker gewicht wordt toegekend. Overigens kan ook niet worden volgehouden, dat het voor nog niet uitzendende omroepen niet mogelijk was een frequentie te verkrijgen. Bij de verdeling hebben ook andere criteria een rol gespeeld. Ten aanzien van het beroep van Arrow Classic Rock overweegt de rechtbank dat de minister het gewraakte criterium heeft gebruikt als uitwerking van het criterium "marktaandeel/luisteraandeel". Aangezien het naar de mening van de minister, daarbij ondersteund door TNO, niet mogelijk was de door Arrow Classic Rock verstrekte gegevens met betrekking tot haar marktaandeel/luisteraandeel te vergelijken met de door anderen verstrekte gegevens, acht de rechtbank het niet onzorgvuldig dat de minister in het kader van de beoordeling van de belangen van Arrow Classic Rock heeft gekeken naar het aantal kabelaansluitingen. Gelet op het voorgaande komt het gebruik van dit criterium de rechtbank niet onredelijk voor. Namens Arrow Classic Rock en Nederland FM is aangevoerd dat de minister met het overnemen van het voorstel voor verdeling afkomstig van elf radio-omroepen heeft gehandeld in strijd met het besluit marktverdelingsregelingen, artikel 85 en artikel 86 van het EG-verdrag en - naar de mening van althans Nederland FM - met de artikelen 59, 90 en 92 van het EG-verdrag. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat van een marktverdelingsregeling in de zin van het besluit marktverdelingsregelingen geen sprake is. De verdeling is immers tot stand gekomen door de besluiten van de minister. Van een met de artikelen 85 of 86 van het EG-verdrag strijdige verdeling is evenmin sprake. Dat de minister voorafgaand aan de verdeling overleg heeft gepleegd met marktdeelnemers is, zeker gelet op de omstandigheden in dit geval, geenszins ontoelaatbaar. De rechtbank merkt daarbij op dat de hoorzitting van 17 april 1997 voor alle partijen toegankelijk was. Nog los van de vraag of aan de overige voorwaarden voor toepasselijkheid van deze verboden is voldaan, zou er ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen slechts dan strijd met de verplichting van artikel 5, in samenhang met artikel 85 en/of 86 EG-verdrag zijn als de minister de verantwoordelijkheid voor de verdeling geheel bij de marktpartijen zou hebben gelegd. Reeds omdat geen sprake is van openbare bedrijven of het toekennen van bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 90 van het EG-verdrag is ook van strijd met dit artikel geen sprake. Ook van steunmaatregelen in de zin van artikel 92 van het EG-verdrag is geen sprake. Evenmin is sprake van een beperking van het vrij verkeer van diensten, als bedoeld in artikel 59 van het EG-verdrag. Zoals door het College is overwogen wordt een systeem van voorafgaande machtiging op zichzelf al gerechtvaardigd door de belangen van een geordend gebruik van de ether. Inherent aan een verdeling van schaarse goederen is dat er gegadigden zijn die buiten de boot vallen. Door Nederland FM is niet aangetoond - noch is de rechtbank gebleken - dat de door de minister toegepaste criteria een met artikel 59 EG-verdrag strijdig onderscheid zouden maken tussen buitenlandse en binnenlandse gegadigden. Derhalve kan geen van deze door eiseressen aangevoerde argumenten leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten. Namens Nederland FM is tevens betoogd dat sprake is van strijd met artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 1 en artikel 7, tweede lid, van de Grondwet. Naar het oordeel van de rechtbank is van strijd met deze bepalingen geen sprake. Het is niet in strijd met d