ECLI:NL:RBROE:2012:BX5087

STAAT VAN VERDELING ________________________________________________ DE RECHTER-COMMISSARIS VAN DE RECHTBANK ROERMOND Sector civielrecht Zaaknummer / rekestnummer: 112245 / KG RK 11-442 Datum beslissing: 1 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDASCO B.V., gevestigd te Amersfoort, verzoekster, hierna te noemen Nedasco advocaat mr. A.J. Verdaas te Utrecht en 1. COÖPERATIEVE RABOBANK ROERMOND-ECHT U.A., Gevestigd te 6041 HP Roermond, Willem II Singel 9, belanghebbende, hierna te noemen: Rabobank advocaat: mr. J.W.P. Tulfer te Venlo 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOSTRO DENARO B.V., Gevestigd te 6093 ED Heythuysen, Dorpsstraat 144, belanghebbende, hierna te noemen Vostro Denaro 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAULT B.V., gevestigd te 6093 ED Heythuysen, Dorpsstraat 144, belanghebbende, hierna te noemen Vault Het verdere verloop van de rangregelingsprocedure 1. In het proces-verbaal van verdeling van 26 januari 2012 heeft de rechter-commissaris aangegeven dat hij een daadwerkelijke zitting wenst waarop belanghebbenden hun standpunten nader uiteenzetten. Ter voorbereiding daarop heeft Nedasco op 27 maart 2012 een akte inzake de waarderingsaspecten van de assurantieportefeuille genomen en de Rabobank op 3 april 2012 een nadere akte ingediend. Op 3 april 2012 is de mondelinge behandeling gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, waar de pleitnota van Nedasco deel van uitmaakt. Door ziekte van de rechter-commissaris heeft de mondelinge behandeling ten overstaan van een andere rechter plaatsgevonden en heeft deze uitspraak langer op zich laten wachten dan wenselijk is. Beschouwing 2. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van staat van verdeling een samenvatting van het geschil gegeven alsmede een aantal aspecten aan de orde gesteld die bij de waardering een rol kunnen spelen. Met inachtneming van hetgeen belanghebbenden ten vervolge daarop in hun akten en tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht, overweegt de rechter-commissaris thans als volgt. 3. De Rabobank heeft aangevoerd dat aan Nedasco in geen geval enige uitdeling toekomt omdat de portefeuille aan Vault toebehoorde en de verpanding ervan aan Nedasco ten behoeve van een vordering op Vostro Denaro een onverplichte rechtshandeling om niet vormde en wegens benadeling van de verhaalspositie van de Rabobank paulianeus is. De Rabobank heeft om deze reden bij brief van 23 november 2011 tegenover Nedasco de nietigheid ingeroepen van de verpanding door Vault van de portefeuille aan Nedasco. 4. Nedasco stelt hier tegenover dat de portefeuille aan Vostro Denaro toebehoorde. Zij leidt dit af uit art. 4:102 Wet financieel toezicht (Wft), waarin is bepaald dat een verzekering in de relatie tussen de bemiddelaar en de verzekeraar tot de portefeuille van de bemiddelaar behoort. Omdat alleen Vostro Denaro in verzekeringen bemiddelde en Vault daartoe zelfs niet bevoegd was wegens het ontbreken van een vergunning daartoe, concludeert zij dat de verzekering (dus) aan Vostro Denaro toebehoorde. 5. De rechter-commissaris stelt voorop dat naar zijn oordeel de aard van de rangregelingsprocedure in eerste instantie niet toelaat dat uitvoerig onderzoek wordt gedaan naar nietigheidsverweren als de onderhavige. Alleen als zonder veel nader onderzoek met voldoende zekerheid blijkt van de gegrondheid van een beroep daarop, kan dit in de beoordeling worden meegenomen. 6. Met inachtneming van het bovenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat niet evident is dat de portefeuille toebehoorde aan Vault, zoals de Rabobank aan haar beroep op nietigheid ten grondslag legt. Het feit dat Vault een portefeuille heeft overgenomen, impliceert niet vanzelf dat, voor zover het dezelfde portefeuille betreft, deze niet aan Vostro Denaro kan zijn gaan toebehoren. Artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Vostro Denaro en Nedasco bepaalt dat Vostro Denaro het eigendomsrecht heeft op alle door Nedasco als gevolmachtigde gesloten verzekeringen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de portefeuille waarover Nedasco als gevolmachtigde beheer voerde, aan Vostro Denaro toekwam. In de diverse andere overgelegde overeenkomsten is voor het tegendeel geen steun te vinden: daarin worden Vault en Vostro Denaro steeds gezamenlijk als partij aangemerkt. 7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in de staat van de rangregelingsprocedure waarin deze zich thans bevindt, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het beroep van de Rabobank op de nietigheid van de verpanding wegens paulianeus handelen gegrond is. De rechter-commissaris zal om die reden aan dit beroep voorbij gaan. 8. De principiële vraag waarop in deze rangregeling een antwoord moet worden gevonden, is of er pandrecht kan worden gevestigd op de assurantieportefeuille. De Rabobank stelt dat dit niet kan omdat een assurantieportefeuille geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Dit artikel schaart onder goederen alle zaken en alle vermogensrechten. Omdat een assurantieportefeuille geen voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object is, valt de mogelijkheid dat het een zaak is, af (art. 3:2 BW). Art. 3:6 BW definieert een vermogensrecht, voor zover hier van belang, als een recht dat overdraagbaar is en ertoe strekt om de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen. Voorbeeld van een dergelijk recht is het vorderingsrecht. 9. Voor de vraag of een voorwerp van recht als een vermogensrecht kan worden aangemerkt, wordt vaak aansluiting gezocht bij art. 3:83 BW. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn (lid 1) en dat alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dit bepaalt (lid 3). De redenering is dat als de wet bepaalt dat een recht (dat stoffelijk voordeel kan opleveren) kan worden overgedragen, het dan een vermogensrecht is, terwijl als de wet dat niet bepaalt, van een vermogensrecht geen sprake kan zijn. 10. Tegen de stringente redactie van art. 3:83 lid 3 BW is van meerdere zijden kritiek gekomen . Deze kritiek komt erop neer dat de rechtsontwikkeling wordt opgehouden als voor de erkenning van nieuwe rechtsfiguren als zelfstandige vermogensrechten steeds als vereiste wordt gesteld dat de wet ze als zodanig erkent, en dan ook nog indirect door te bepalen dat ze overdraagbaar zijn. Zowel in de ontwikkeling en erkenning van de domeinnaam als vermogensrecht als in de jurisprudentie worden argumenten gevonden voor mitigering van de harde tekst van dit artikel . Snijders (t.a.p.) bepleit om de maatstaf die de Hoge Raad in Quint/ Te Poel heeft aangelegd voor de erkenning van de ongerechtvaardigde verrijking als een in die tijd nieuw recht, ook als maatstaf voor de uitleg van art. 3:83 lid 3 BW te hanteren. Daarmee acht hij het voldoende dat overdraagbaarheid in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. 11. Van de effectenportefeuille zou gezegd kunnen worden dat de wet de overdraagbaarheid daarvan impliceert. Art. 4:103 lid 4 Wet financieel toezicht (Wft) zegt namelijk dat de verzekeraar op schriftelijk verzoek van een bemiddelaar zijn medewerking verleent aan de gehele of gedeeltelijke "overdracht van de portefeuille" van die bemiddelaar aan een andere bemiddelaar, tenzij de verzekeraar gegronde bezwaren heeft tegen die bemiddelaar. Tegen de suggestie van overdraagbaarheid die van dit artikel uitgaat, wordt wel aangevoerd dat de term overdracht al in de voorloper van dit artikel was opgenomen toen het huidige burgerlijk wetboek (in 1992) nog niet was ingevoerd alsmede dat de bepaling in de wetgeving van economisch ordeningsrecht is opgenomen en uit de term overdracht geen civielrechtelijke consequenties mogen worden getrokken . 12. Zeker als wordt uitgegaan van een enigszins ruimere uitleg van art. 3:83 BW, is het verdedigbaar om aan te nemen dat art. 4:104 Wft voldoende grondslag biedt voor de aanname dat de assurantieportefeuille voor overdracht vatbaar is. Indachtig de kritiek dat de verheffing van een rechtsfiguur tot vermogensrecht niet alleen van de overdraagbaarheid dient af te hangen, is de rechter-commissaris van oordeel dat ook beoordeeld moet worden of, weer in de woorden van Snijders (t.a.p.), het betreffende recht zelf in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen . 13. Een belangrijk element voor de erkenning van een voorwerp van vermogensrecht is dat het voorwerp een zekere vastigheid heeft; het moet duidelijk zijn wat onder het betreffende voorwerp van vermogensrecht begrepen wordt en de inhoud ervan moet een zekere stabiliteit hebben. In dat opzicht doen zich bij de assurantieportefeuille toch wel enkele problemen voor. Zo is er door Van Berkel (t.a.p.) op gewezen dat een tussenpersoon in de terminologie van de wet evenzovele portefeuilles heeft als dat hij verzekeringen bij verschillende verzekeraars heeft lopen, terwijl in het spraakgebruik doorgaans alle verzekeringen worden begrepen die een tussenpersoon in portefeuille heeft. De rechter-commissaris beschouwt dit echter meer als een kwestie van kwantiteit dan dat het de inhoud van het begrip portefeuille aantast en onduidelijk maakt. 14. Een ander probleem doet zich voor als de verzekeraar gebruik maakt van zijn in art. 4:104 lid 2 Wft gegeven bevoegdheid om de premie incasso zelf ter hand te nemen. Van deze bevoegdheid kan hij gebruik maken als de bemiddelaar de premie incasso in ernstige mate verwaarloost of in gebreke blijft om die premies af te dragen alsmede als de bemiddelaar zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die de vrees wettigen dat hij niet zal voldoen aan zijn uit de premie incasso voortvloeiende verplichtingen. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een toestand van faillissement een dergelijke vrees rechtvaardigt . In het kader van beoordeling van de portefeuille als vermogensrecht is de vraag of deze bevoegdheid aan (de vorm en inhoud van) dat recht niet zodanige afbreuk doet dat het niet meer in het stelsel van de wet past. De rechter-commissaris is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. De in art. 4:104 Wft aan de verzekeraar gegeven bevoegdheid verleent hem een soort zekerheid op nakoming van de verplichtingen van de bemiddelaar. Het feit dat de waarde van de portefeuille door gebruikmaking van die zekerheid in waarde kan afnemen, tast het portefeuillebegrip op zichzelf niet aan. Het lijkt niet uitgesloten dat zelfs tijdens het overnemen van de premie incasso door de verzekeraar de portefeuille binnen de in de Wft gegeven beperkingen verhandelbaar is of, juridischer: overdraagbaar blijft. 15. Een volgend aspect dat van invloed kan zijn op de portefeuille als vermogensrecht, is dat het voor een groot deel bestaat uit goodwill. Voert de assurantietussenpersoon niet gewoon een onderneming welke voornamelijk uit goodwill bestaat ? De rechter-commissaris vindt dit argument niet doorslaggevend. Op zichzelf is er eenstemmigheid dat goodwill op zichzelf geen vermogensrecht is. Dit houdt echter niet in dat elk vermogensobject waarvan goodwill een zeker onderdeel uitmaakt, dit ook niet kan zijn. Ten opzichte van de onderneming kan gezegd worden dat de goodwill in een assurantieportefeuille duidelijker belichaamd is in de verzekeringsovereenkomsten die tot die portefeuille behoren dan dat in een onderneming die goodwill verbonden kan worden aan onderdelen van die onderneming. 16. De hierboven besproken negatieve aspecten om de assurantieportefeuille als vermogensrecht te aanvaarden (waarbij ook nog de moeilijke executeerbaarheid kan worden gevoegd), zijn voor de rechter-commissaris niet doorslaggevend om aan te nemen dat erkenning van de portefeuille als zelfstandig (voorwerp van) vermogensrecht niet in het stelsel van de wet past. In positieve zin pleit vervolgens voor erkenning van de portefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wet financieel toezicht beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft Nedasco onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen. Tenslotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen . 17. Het vorenstaande voert de rechter-commissaris tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van Nedasco vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, acht de rechter-commissaris deze uitkomst in onderhavig geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De rechter-commissaris realiseert zich dat zijn beslissing (een van) de eerste is waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste is waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt. Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de Rabobank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill als onderdeel daarvan, geheel toe aan Nedasco als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, ziet de rechter-commissaris aanleiding om bij op dit moment bestaande collusie van het oudere pandrecht op mede de premievorderingen aan de Rabobank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan Nedasco, de premievorderingen aan de Rabobank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan Nedasco. 18. In het proces-verbaal van staat van verdeling heeft de rechter-commissaris gevraagd om de koopprijs voor de onderneming van Vault en Vostro Denaro uit te splitsen in (de prijs voor de) vorderingen en goodwill die onderdeel uitmaken van de assurantie portefeuille alsmede de prijs voor overige activa. In de activa-overeenkomst is opgenomen (in artikel 8) dat de minimale prolongatieprovisie 236.000 euro per jaar bedraagt. 19. 20. De rechter-commissaris beveelt de op bankrekening 11.31.28.800 geparkeerde opbrengst ad 350.000 euro van de aan Vault en Vostro Denaro toebehorende assurantieportefeuille als volgt te verdelen dat aan de Rabobank een bedrag van 236.000 euro toekomt en aan Nedasco een bedrag van 114.000 euro. Deze staat van verdeling is opgemaakt op 1 augustus 2012 door mr. H.H. Dethmers als rechter-commissaris en mede ondertekend door de griffier. J. Verstaen H.H. Dethmers (griffier) (rechter-commissaris)