ECLI:NL:RBROE:2009:BK0217

RECHTBANK ROERMOND Sector bestuursrecht Procedurenummer: AWB 09 / 1339 Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake [eiseres] te [wonnplaats], verzoekster, gemachtigde mr. [gemachtigde], tegen Centrum Indicatiestelling Zorg, verweerder. 1.1. Bij besluit van 7 april 2009 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld dat zij in aanmerking komt voor zorg die valt onder de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), voor de functies “persoonlijke verzorging” en “verpleging”. Verzoekster komt echter niet in aanmerking voor de door haar eveneens aangevraagde functie “begeleiding”. 1.2. Tegen dit besluit is namens verzoekster bij schrijven van 27 april 2009 een bezwaarschrift op grond van de Awb ingediend bij verweerder. Tevens heeft de gemachtigde, mr. [gemachtigde], zich namens verzoekster bij brief van 18 september 2009 tot de rechtbank gewend met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 8:81 van de Awb. 1.3. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoekster gezonden. 1.4. Het verzoek is behandeld ter zitting van 9 oktober 2009, waar mr. [gemachtigde], voornoemd, namens verzoekster is verschenen en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door Y. Derksen. De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; bepaalt dat verweerder handelt alsof verzoekster tot 1 januari 2010 een indicatie heeft voor ondersteunende begeleiding dagopvang voor vier dagdelen per week; veroordeelt verweerder in de door verzoekster voor dit verzoek gemaakte kosten tot een bedrag van EUR 644,--; bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 41,-- volledig vergoedt. Aldus gedaan door mr. Th.M. Schelfhout in tegenwoordigheid van mr. K.M.J. van der Vorst als griffier en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2009. w.g. K.M.J. van der Vorst griffier w.g. Th.M. Schelfhout, voorzieningenrechter Voor eensluidend afschrift: de griffier, verzonden op: 13 oktober 2009 Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 2.1. Verzoekster is door verweerder in het kader van de AWBZ, zoals die destijds luidde, geïndiceerd voor de functie ondersteunende begeleiding voor vier dagdelen per week. Deze indicatie gold tot een in de gedingstukken niet nader bepaalde datum, waarvan verweerders gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat deze in 2013 is gelegen. Op 23 maart 2009 is voor verzoekster bij verweerder een aanvraag ingediend voor een indicatie voor persoonlijke verzorging en verpleging. Bij het daarop genomen, thans bestreden besluit, heeft verweerder verzoekster niet langer geïndiceerd voor de functie begeleiding, op basis van een wijziging van het Besluit Zorgaanspraken AWBZ (BZA) per 1 januari 2009. De functie begeleiding mag volgens verweerder namelijk alleen nog maar vanuit de AWBZ geïndiceerd worden voor mensen die matige en/of zware problemen hebben om hun eigen leven goed te organiseren. Verzoeksters situatie voldoet volgens verweerder niet aan deze omschrijving, hetgeen impliceert dat verzoekster geen indicatie op grond van de AWBZ krijgt voor begeleiding. Verweerder heeft voorts overwogen dat verzoekster in het kader van een gewenningsregeling nog in aanmerking komt voor ondersteunende begeleiding tot 18 september 2009 voor vier dagdelen per week. 2.2. In bezwaar tegen dit besluit is namens verzoekster door haar dochter naar voren gebracht dat verzoekster sinds vijf jaar gebruik maakt van het Ondersteunende Begeleiding dagprogramma in [instantie], gedurende twee dagen per week. Deze voorziening is erg belangrijk voor verzoekster, met name vanwege de sociale contacten en de structuur die de voorziening haar biedt. Als verzoekster niet meer voor deze begeleiding in aanmerking komt, zal zij in een zwart gat vallen. Namens verzoekster is verder opgeworpen dat de gewenningsregeling had moeten ingaan op de datum van het bestreden besluit en niet op 18 maart 2009, zoals nu is gebeurd. Ook is gesteld dat het stopzetten van de begeleiding enkel voor nieuwe gevallen zou dienen te gelden en niet voor reeds lopende gevallen, betreffende mensen op hoge leeftijd. 2.3. Op 11 juni 2009 is een hoorzitting gehouden. Van de zijde van verzoekster is toen een verklaring van een medewerker van de dagverzorging ingediend over de noodzaak van dagverzorging voor verzoekster. 2.4. Vervolgens heeft verweerder aan de gemachtigde van verzoekster een concept-besluit op bezwaar, gedateerd 7 augustus 2009, toegezonden, waarbij het bezwaar ongegrond wordt verklaard. Verweerder heeft zich daarbij in het bijzonder gebaseerd op het medisch advies van de [arts]. Deze heeft overwogen dat verzoekster met name problemen heeft met betrekking tot de maatschappelijke participatie. Dit is echter sinds 1 januari 2009 geen doelstelling van de functie begeleiding meer, maar hierop is sindsdien onder andere de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) van toepassing. Nu het psychisch welbevinden is gerelateerd aan maatschappelijke participatie is dit voortaan een WMO-vraagstuk, aldus de arts. Verder heeft verweerder in het concept-besluit opgenomen dat verzoekster weliswaar beperkingen heeft op het terrein van bewegen en verplaatsen, maar dat deze beperkingen niet van dien aard zijn dat deze als matig tot ernstig zijn te kwalificeren. Ook op de andere genoemde terreinen genoemd in artikel 6 van het BZA acht de medisch adviseur geen zodanige beperkingen aanwezig dat deze leiden tot toegang tot de functie begeleiding. Bovendien is begeleiding bedoeld voor mensen (met matige tot ernstige beperkingen op één of meer van de genoemde vijf terreinen) die zonder deze begeleiding zouden moeten verblijven in een instelling of zouden verwaarlozen. Gelet op het medisch advies van de [arts] is dit niet aan de orde in het geval van verzoekster. Na overleg met de huisarts van verzoekster heeft [arts] in een nader advies van 23 september 2009 aangegeven bij zijn standpunt te blijven. Op 1 oktober 2009 heeft het College voor Zorgverzekeringen geadviseerd om het advies van de medisch adviseur te volgen. 2.5. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.6. Als aanstonds moet worden geconcludeerd dat verzoekster zonder enig nadeel een beslissing in de hoofdzaak kan afwachten, dan dient het verzoek om een voorlopige voorziening reeds op die grond te worden afgewezen en komt de rechter aan een verdere belangenafweging als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb niet toe. Is een bepaald spoedeisend belang wel aanwezig, dan bestaat pas aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening indien het belang van verzoekers bij de gevraagde voorziening zodanig is dat het zwaarder dient te wegen dan het belang van verweerder bij afwijzing van die voorziening en bij onmiddellijke uitvoering van het besluit. In het kader van die belangenafweging kan worden betrokken een voorlopig oordeel van de rechter over het geschil in de hoofdzaak. 2.7. De rechter concludeert dat aan de eerste twee in artikel 8:81 van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan nu namens verzoekster een bezwaarschrift is ingediend tegen het besluit ter zake waarvan de voorlopige voorziening wordt gevraagd en de rechtbank te Roermond bevoegd moet worden geacht van de (eventuele) hoofdzaak kennis te nemen. 2.8. Namens verzoekster is aan de voorzieningenrechter verzocht over te gaan tot het treffen van een voorlopige voorziening, waarbij wordt bepaald dat verweerder tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar, verzoekster in de gelegenheid zal stellen de ondersteunende begeleiding dagprogramma te volgen. Met betrekking tot de vereiste spoedeisendheid heeft de gemachtigde van verzoekster opgeworpen dat verzoekster zonder de ondersteunende begeleiding dagprogramma in een zwart gat zal vallen. Zonder deze begeleiding zal haar situatie verslechteren. Uit een verklaring van de huisarts is verder gebleken dat verzoekster lijdt aan geheugenproblemen, maar dat het nadat verzoekster met dagbehandeling was begonnen beter ging. De huisarts heeft verder aangegeven dat indien de dagbehandeling wordt stopgezet dit ernstige gevolgen kan hebben voor verzoekster en dat een depressie en sociaal isolement dreigt. 2.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de namens verzoekster gevraagde voorziening niet bij voorbaat de vereiste spoedeisendheid kan worden ontzegd, nu de gewenningsregeling tot 18 september 2009 liep. De rechter komt daarom toe aan beoordeling van de hoofdzaak, welke uit de aard der zaak een voorlopig karakter heeft. 2.10. In artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ, is bepaald dat burgemeester en wethouders erin voorzien dat in hun gemeente ten behoeve van de inwoners een onafhankelijk indicatieorgaan werkzaam is, dat kosteloos besluit of een inwoner is aangewezen op een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg. 2.10.1. In artikel 2 van het Zorgindicatiebesluit (ZIB) is als zodanige vorm van zorg onder meer aangewezen de functie ondersteunende begeleiding , als omschreven in artikel 6 van het BZA. 2.10.2. Op grond van artikel 2, eerste en tweede lid, van het BZA, bestaat slechts aanspraak op AWBZ-zorg, indien de desbetreffende zorg niet kan worden bekostigd op grond van een andere wettelijke regeling en voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop is aangewezen. 2.10.3. In artikel 6 van het BZA is als volgt vermeld. “1. Begeleiding omvat door een instelling te verlenen activiteiten aan verzekerden met een somatische, psychogeriatrische of psychiatrische aandoening of beperking, of een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke handicap die matige of zware beperkingen hebben op het terrein van: a. de sociale redzaamheid, b. het bewegen en verplaatsen, c. het psychisch functioneren, d. het geheugen en de oriëntatie, of e. die matig of zwaar probleemgedrag vertonen 2. De activiteiten, bedoeld in het eerste lid, zijn gericht op bevordering, behoud of compensatie van de zelfredzaamheid en strekken tot voorkoming van opname in een instelling of verwaarlozing van de verzekerde. 3. De activiteiten, bedoeld in het eerste lid, bestaan uit: a. het ondersteunen bij of het oefenen met vaardigheden of handelingen; b. het ondersteunen bij of het oefenen met het aanbrengen van structuur of het voeren van regie; of c. het overnemen van toezicht op de verzekerde.” Het gewijzigde artikel 6 van het BZA is in werking getreden op 1 januari 2009. Daarop is het in het Besluit van 1 december 2008 (Stb. 2008, nr. 533) opgenomen overgangsrecht van toepassing. Dat luidt als volgt: “ARTIKEL VI 1. De artikelen 4, 6, 7 en 8 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ zoals deze luidden onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van dit besluit blijven van toepassing op verzekerden die onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop dit besluit in werking treedt, daartoe een indicatiebesluit op grond van het Zorgindicatiebesluit hadden of die uiterlijk op dat tijdstip een indicatiebesluit hadden aangevraagd. 2. Het eerste lid geldt voor de geldigheidsduur van het daar bedoelde indicatiebesluit, doch uiterlijk tot 1 januari 2010. 3. Nadat de aanspraak op zorg als omschreven in de artikelen 6 en 7 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ zoals deze luidden onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van dit besluit, op grond van het eerste juncto tweede lid geëindigd is, heeft de verzekerde nog gedurende een gewenningsperiode van: a. zes maanden volgende op die eindigingsdatum recht op de direct voorgaande aan die datum genoten zorg als zou zijn aanspraak niet geëindigd zijn, indien sprake is van een eindigingsdatum uiterlijk op 30 juni 2009; b. drie maanden volgende op die eindigingsdatum, maar uiterlijk tot 1 januari 2010, recht op de direct voorgaande aan die datum genoten zorg als zou zijn aanspraak niet geëindigd zijn, indien sprake is van een eindigingsdatum die ligt na 30 juni 2009. 4. Het derde lid geldt niet voor verzekerden die zorg genoten in verband met psychosociale problemen.” 2.11. De rechter dient, ook voorlopig oordelend, ambtshalve te onderzoeken welk rechtsregime op het voorliggende geval van toepassing is. Uit voormelde overgangsbepaling artikel VI volgt dat op onmiddellijk vóór 1 januari 2009 bestaande indicaties in het kader van artikel 6 van het BZA het oude recht van toepassing blijft (eerste lid) en wel tot 1 januari 2010 (tweede lid), tenzij die indicatie afloopt voor 1 januari 2010, in welk geval een gewenningsregeling tot uiterlijk 1 januari 2010 geldt. Nu verzoekster op 31 december 2008 (onmiddellijk voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van het BZA) een indicatie voor ondersteunende begeleiding op grond van het destijds geldende artikel 6 van het BZA had welke een geldigheidsduur had tot een datum ná 1 januari 2010, is ingevolge het eerste en tweede lid van de overgangsbepaling artikel 6 van het BZA zoals dat tot 1 januari 2009 luidde, op verzoekster van toepassing gebleven. Verweerder had derhalve bij de herbeoordeling van de omvang van de te indiceren zorg deze, voor zover het de functie begeleiding betreft, niet mogen toetsen aan artikel 6 zoals dat vanaf 1 januari 2009 luidt en evenmin de gewenningsregeling mogen toepassen. Verweerder had daarentegen toepassing moeten geven aan het voordien geldende artikel 6 van het BZA. Nu verweerder een onjuist rechtsregime van toepassing heeft geacht, zal het in geding zijnde besluit niet in stand kunnen blijven. 2.12. Uit het voorgaande volgt voorts dat verweerder (pas) per 1 januari 2010 zal moeten beoordelen of verzoekster voldoet aan de per 1 januari 2009 verscherpte eisen van artikel 6 van het BZA. Nu de rechter geen aanwijzingen ziet dat verzoekster bij toepassing van de juiste criteria vanaf 18 september 2009 niet meer voldoet aan de criteria van artikel 6 van het BZA zoals dat luidde tot 1 januari 2009, acht hij termen aanwezig om te bepalen dat verweerder tot 1 januari 2010 handelt alsof verzoekster een indicatie heeft voor ondersteunende begeleiding dagopvang voor vier dagdelen per week. 2.13. De rechter geeft, ten overvloede in deze procedure, verzoekster in overweging om aan het gemeentebestuur te vragen of zij per 1 januari 2010 in aanmerking komt voor sociale participatie in de vorm van dagopvang in het kader van de WMO. Op grond van de voorhanden gegevens, en uitgaande van de gezondheidstoestand van verzoekster ten tijde van het onderzoek door de adviserend arts van verweerder, komt het de rechter namelijk voor dat het medisch advies zorgvuldig tot stand is gekomen, nu daarbij onder meer naar behoren rekening is gehouden met inlichtingen van de huisarts, en dat verweerder van een juiste uitleg van het gewijzigde artikel 6 van het BZA is uitgegaan. Dit laat uiteraard onverlet dat verweerder alsnog de relevante feiten en omstandigheden per 1 januari 2010 zal dienen te beoordelen. 2.14. Tot slot zal de rechtbank, met gebruikmaking van de haar in artikel 8:75 van de Awb gegeven bevoegdheid, op de hierna aangegeven wijze verweerder veroordelen in de proceskosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek.