ECLI:NL:RBROE:2006:AW1562

uitspraak: 8 maart 2006 V O N N I S van de rechtbank Roermond in de zaak van: eiser: [eiser], wonende te [woonplaats], [adres], procureur: mr. T.G.M. Scheers; tegen: gedaagde: [gedaagde], wonende te [woonplaats], [adres], procureur: mr. J.A. Wagenaar. Partijen worden als volgt aangeduid: eiser: [eiser]; gedaagde: [gedaagde]. 1. Inhoud van het procesdossier Er wordt recht gedaan op de volgende processtukken: - de dagvaarding met bijlagen van 27 januari 2005; - de conclusie van antwoord met bijlagen; - het vonnis van deze rechtbank van 11 mei 2005; - de akte met bijlagen zijdens [eiser] van 14 juli 2005; - het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2005; - de conclusie van repliek met bijlagen; - de conclusie van dupliek met bijlagen. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten: 2.1 [eiser] en [gedaagde] hebben gezamenlijk een aantal ondernemingen gedreven. Deze werden gedreven in een aantal besloten vennootschappen, waaronder: 3D Beheer BV, 3D Veiligheidsnetten BV, 3D Bouw, Projekt-en Poolmanagement BV (gezamenlijk hierna ook: de 3D groep) en Het Ambachtsgilde BV. (Bij de exploitatie van de ondernemingen waren meer vennootschappen dan de genoemde betrokken, maar deze zijn voor dit geschil niet van belang). 2.2 De vennootschappen behorende tot de 3D groep zijn alle op 24 juli 2002 in staat van faillissement verklaard. Het Ambachtsgilde BV is op 6 augustus 2003 in staat van faillissement verklaard. 2.3 [eiser] heeft zich tegenover de Coöperatieve Rabobank Roermond e.o. UA (hierna: de bank) borg gesteld voor de schulden van de 3D groep en Het Ambachtsgilde BV bij overeenkomst van 14 mei 2001. 2.4 [gedaagde] heeft zich tegenover de Coöperatieve Rabobank Roermond e.o. UA (hierna: de bank) borg gesteld voor de schulden van de 3D groep en Het Ambachtsgilde BV bij overeenkomsten van 14 mei 2001. Er is sprake van een afzonderlijke akte, dat wil zeggen: [gedaagde] heeft zich niet borg gesteld bij dezelfde akte als waarbij [eiser] zich borg gesteld heeft. 2.5 De onder 2.3 en 2.4 bedoelde overeenkomsten betreffen geldleningen van de bank aan de bovengenoemde gezamenlijke ondernemingen, die in – onder meer – de onder 2.1 genoemde vennootschappen werden gedreven (hierna ook: de bedrijfskredieten). De financiering van deze groep van ondernemingen is daarbij in die zin als één geheel beschouwd dat in de genoemde overeenkomsten van borgtocht telkens is opgenomen, dat de borg voor wat betreft het geheel aan bedrijfskredieten niet voor meer dan fl. 400.000,00 kan worden aangesproken. 2.6 Tegenover de schulden van de gefailleerde vennootschappen aan de bank staan opbrengsten uit incassomaatregelen door de bank. Hieronder wordt daarvan een overzicht gegeven: besloten vennootschap schuld t.t.v. faillissement incasso-opbrengst 3D Beheer BV € 1.414,07 € 5.385,29 3D Bouw € 273.333,70 € 88.760,78 3D Veiligheidsnetten € 14.685,64 € 36.699,78 Het Ambachtsgilde BV € 224.438,62 € 82.146,31 2.7 De bank heeft [eiser] als borg aangesproken voor € 181.512,00. [eiser] heeft dit bedrag voldaan (in januari 2004). 2.8 [eiser] heeft [gedaagde] aangesproken tot betaling van de helft van het bedrag wat hij aan de bank heeft voldaan. Bij brief van 12 oktober 2004 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld. In deze brief is een betalingstermijn gegeven tot 20 oktober 2004. [gedaagde] heeft niet betaald. 3. Vordering en stellingen van [eiser] [eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 90.756,04, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2004 althans vanaf de dag van de dagvaarding alsmede een bedrag van € 1.542,00 aan buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2004 althans vanaf de dag van de dagvaarding en de proceskosten. [eiser] stelt daartoe het volgende. Partijen hebben zich beide borg gesteld. [eiser] kan de helft van hetgeen hij de bank heeft betaald verhalen op [gedaagde] op grond van artikel 7:869 BW. 4. Verweer van [gedaagde] [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling. [gedaagde] voert daartoe het volgende verweer. [eiser] en [gedaagde] zijn niet beide borg ten aanzien van dezelfde verbintenis omdat zij zich borg hebben gesteld bij afzonderlijke overeenkomsten. [eiser] heeft slechts regres op de hoofdschuldenaren. [gedaagde] heeft in het verleden meer geld in de gezamenlijke ondernemingen gestoken dan [eiser] nu als borg aan de bank heeft voldaan, zodat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van [eiser] op artikel 7:869 BW. 5.1 De rechtbank is van oordeel, dat [gedaagde] als medeborg gehouden is de helft van het door [eiser] aan de bank voldane bedrag aan [eiser] te betalen. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen. 5.2 De overeenkomst van borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg (hier [eiser] respectievelijk [gedaagde]) zich tegenover de schuldeiser (hier: de bank) verbindt tot het verrichten van een prestatie (hier: betaling van een geldschuld) indien en voorzover de hoofdschuldenaar(s) (hier: de genoemde vennootschappen) tekortschiet(en) in de nakoming van op hem/hun rustende verbintenissen. Dat betekent dat eerst de vraag moet worden beantwoord of de hoofdschuldenaars zijn tekortgekomen. Deze vraag moet worden beantwoord voor elke schuldenaar (vennootschap) afzonderlijk. (Anders gezegd: in het gegeven beoordelingskader is géén plaats voor saldering van schulden en opbrengsten tussen de vennootschappen onderling). 5.3 De rechtbank gaat voor de beantwoording van de onder 5.2 genoemde vraag uit van de onder rechtsoverweging 2.6 weergegeven opstelling. Daaruit blijkt, dat de schuld ten tijde van het faillissement van 3D Beheer BV meer dan gedekt is door de opbrengsten uit de incassomaatregelen (er is een positief saldo van € 3.970,22). De rechtbank verbindt daaraan de conclusie dat er ten aanzien van 3D Beheer BV – uiteindelijk - niet sprake is van een tekortkoming die aanspreking van de borgen zou rechtvaardigen. 3D Beheer kan dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten. Uit de opstelling blijkt verder, dat de schulden ten tijde van het faillissement van 3D Veiligheidsnetten BV, 3D Bouw, Projekt-en Poolmanagement BV en Het Ambachtsgilde BV slechts gedeeltelijk zijn gedekt door de opbrengsten uit de die vennootschappen betreffende incassomaatregelen en dat daar belangrijke schulden zijn overgebleven (respectievelijk groot € 22.014,14, € 184.572,92 en € 142.292,31). De rechtbank verbindt daaraan de conclusie dat er ten aanzien van de drie genoemde vennootschappen sprake is van een tekortkoming van de desbetreffende schuldenaren. Uit het debat van partijen kan bovendien worden afgeleid, dat er geen uitzicht op bestaat, dat deze schulden alsnog door die vennootschappen (uit de boedel) zouden kunnen worden voldaan. Dat betekent dat de bank [eiser] als borg heeft kunnen aanspreken (overigens voor een bedrag dat nog belangrijk lager is dan de restschulden). Deze conclusie ten aanzien van de drie laatstgenoemde vennootschappen is relevant voor het vervolg. De juridische discussie beperkt zich immers tot die vennootschappen waarbij beide partijen zich borg hebben gesteld en waarbij – uiteindelijk – sprake is van een restschuld die niet door die vennootschap is of zal worden voldaan. Bij de laatstgenoemde drie vennootschappen is sprake van een restschuld en hebben beide partijen zich borg gesteld. Bij alle andere door partijen genoemde vennootschappen doet zich of het eerste of het tweede of beide niet voor. Deze worden daarom buiten beschouwing gelaten. 5.4 Het vorenoverwogene komt kort samengevat hierop neer, dat [eiser] in zijn hoedanigheid als borg voor de schulden van 3D Veiligheidsnetten BV, 3D Bouw, Projekt-en Poolmanagement BV en Het Ambachtsgilde BV een bedrag van € 181.512 aan de bank heeft voldaan. Dit opent in beginsel de mogelijkheid van verhaal op de medeborg op grond van het bepaalde in artikel 7:869 BW, want tussen partijen staat vast dat de hoofdschuldenaren geen verhaal bieden. [gedaagde] heeft tegen de toepassing van artikel 7:869 BW in essentie twee verweren gevoerd, die hierna zullen worden besproken. 5.5 [gedaagde] heeft aangevoerd, dat hij niet als medeborg in de zin van artikel 7:689 BW kan worden gezien, omdat [eiser] en [gedaagde] niet beide borg zijn ten aanzien van dezelfde verbintenis in die zin dat zij zich borg hebben gesteld bij afzonderlijke overeenkomsten. Vaststaat dat [eiser] zich borg heeft gesteld bij een overeenkomst die is vervat in een akte waarin alleen de bank en [eiser] als partijen zijn genoemd. Datzelfde geldt m.m. voor [gedaagde]. De rechtbank is evenwel van oordeel, dat [gedaagde] wel heeft te gelden als medeborg in de zin van artikel 7:689 BW. De redenen hiervoor zijn de volgende. Artikel 7:689 BW luidt als volgt: De borg te wiens laste de schuld is gedelgd, kan met overeenkomstige toepassing van artikel 152 van Boek 6 het onverhaalbaar gebleken gedeelte omslaan over zich zelf, zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de verbintenis aansprakelijk waren. Het verweer van [gedaagde] komt er op neer, dat hij geen medeborg is in de zin van artikel 7:689 BW omdat zijn borgstelling is vervat in een andere akte dan de borgstelling door [eiser]. Kennelijk meent [gedaagde] dat er slechts sprake kan zijn van medeborgen indien de borgstellingen in een en hetzelfde contract zijn neergelegd. De rechtbank is van oordeel, dat de (mogelijk zelfs toevallige) omstandigheid dat sprake is van afzonderlijke akten van borgstelling niet doorslaggevend kan zijn. Er bestaat hier inhoudelijk een duidelijk verband tussen de borgstelling door [eiser] en die door [gedaagde]. Achtergrond is immers de financiering van de gezamenlijk gedreven ondernemingen. De onderscheiden akten zijn overigens ook van dezelfde datum wat de samenhang nog eens onderstreept. Uit het bestaan van afzonderlijke akten kan bovendien niet worden afgeleid dat sprake is van afzonderlijk te beschouwen overeenkomsten. Maatgevend daarbij zijn doel en strekking van de overeenkomsten en niet de vormgeving van de bewijsstukken daarvan. De wettekst biedt voor de interpretatie van [gedaagde] ook geen aanknopingspunt in die zin dat de tekst nergens wijst op een louter formele benadering van het begrip medeborg. Integendeel, de wettekst noemt juist de mogelijkheid om het onverhaalbaar gebleken gedeelte ook om te slaan over de niet-schuldenaren (dat zijn de zogenaamde 'zakelijke borgen', zoals de derde-hypotheekgever). Een borg zal met zo’n niet-schuldenaar niet contractueel verbonden zijn (jegens de schuldeiser) en er zal dus geen sprake zijn van een akte waarin zowel borg als bijvoorbeeld de derde-hypotheekgever genoemd worden. De uitleg van [gedaagde] zou er dan op neerkomen, dat [eiser] wel (als die er hier zou zijn) een derde-hypotheekgever zou kunnen aanspreken maar niet [gedaagde], omdat de borgstelling door [gedaagde] niet in dezelfde akte is neergelegd als de borgstelling van [eiser]. Dat zou betekenen dat een derde-hypotheekgever – die buiten welke borgstelling dan ook staat – in een nadeliger positie zou verkeren dan een andere borg die zich – al dan niet toevallig – heeft borggesteld bij afzonderlijk contract. Zo’n consequentie zou onredelijk zijn. De slotsom is dan ook dat [gedaagde] heeft te gelden als medeborg. 5.6 [gedaagde] heeft verder aangevoerd, dat hij in het verleden meer geld in de gezamenlijke ondernemingen heeft gestoken dan [eiser] nu als borg aan de bank heeft voldaan, zodat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van [eiser] op artikel 7:869 BW. De rechtbank passeert dit verweer op de volgende gronden. In de eerste plaats is het – deels feitelijke - verweer te laat aangevoerd, namelijk eerst bij conclusie van dupliek. Anders gezegd: [gedaagde] heeft hierover gezwegen in de conclusie van antwoord en ter comparitie. [eiser] heeft aldus niet op dit verweer kunnen reageren zodat de feiten die aan het verweer ten grondslag liggen niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. De rechtbank is van oordeel, dat dit voor risico van [gedaagde] dient te komen nu is gesteld noch gebleken dat er een reden is waarom hij dit verweer en de daaraan ten grondslag gestelde feiten niet eerder naar voren zou hebben kunnen brengen. In de tweede plaats kan het verweer niet in de noodzakelijke context worden geplaatst.