ECLI:NL:RBROE:2002:AE2168

Uitspraak 2 mei 2002 V O N N I S van de rechtbank Roermond in de zaak van: eisers in conventie, gedaagden in reconventie: 1. [G.], 2. [G-C], beiden wonende te [woonplaats], [adres] procureur mr. H.J.J.M. van der Bruggen; tegen: gedaagden in conventie, eisers in reconventie: 1. [H.], 2. [H.-P.], beiden wonende te [woonplaats], [adres], procureur mr. A.H.M.J.F. Piëtte. Partijen worden aangeduid als: eisers in conventie: [G.]; gedaagden in conventie: [H.]. 1. Inhoud van het procesdossier Er wordt recht gedaan op de volgende processtukken: - de dagvaarding van 31 mei 2001; - de conclusie van eis; - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met bijlagen; - het vonnis van 30 augustus 2001; - het proces-verbaal van descente van 12 november 2001; - de conclusie van repliek in conventie met eiswijziging en antwoord in reconventie met bijlagen; - de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie met bijlagen; - de conclusie van dupliek. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten. [G.] en [H.] zijn buren van elkaar in die zin dat de achtertuinen met de achterzijden aan elkaar grenzen. [H.] heeft een beukenboom in zijn achtertuin op een afstand van 1 meter van de tussen de tuinen waarneembare erfafscheiding. Deze boom is ongeveer 12 meter hoog en zal nog doorgroeien. De kruin heeft een doorsnee van 10 tot 12 meter De beukenboom is tussen de 30 en 35 jaar oud. 3. Vordering en stellingen van [G.] in conventie [G.] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: A. voor recht verklaart dat de beukenboom op het erf van [H.] binnen het verboden gebied van art. 5: 42 B W staat en dat de vordering van [G.] om verwijdering van die beuk te vorderen niet verjaard is; en B. voor recht verklaart dat eisers op grond van art. 5: 44 B W het recht hebben om de takken van de beuk die boven hun erf hangen eigenmachtig weg te snijden en zich toe te eigenen; 2. primair : [H.] ieder voor zich en gezamenlijk veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de beukenboom die op hun erf in het verboden gebied van art. 5: 42 B W staat te verwijderen en na die verwijdering ook verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van ƒ 1. 000, = voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagden nalatig zijn om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen en met machtiging van [G.] om, indien [H.] in gebreke blijven om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, het vonnis zelf ten uitvoer te leggen, eventueel met behulp van de sterke arm van justitie enlof politie; althans subsidiair: [H.] ieder voor zich en gezamenlijk veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de takken van de beukenboom die boven het erf van [G.] hangen te verwijderen en na die verwijdering ook verwijderd te houden door de takken van die beukenboom periodiek zodanig terug te snoeien, dat die niet (opnieuw) boven het erf van [G.] groeien, op straffe van een dwangsom van ƒ 1. 000, = voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [H.] nalatig zijn om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen; 3. [H.], eveneens bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in conventie veroordeelt." [G.] stelt daartoe het volgende. Door de aanwezigheid van de beuk en de takken boven het erf van [G.] wordt een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op hun eigendomsrecht en die beuk met zijn takken leveren [G.] veel overlast op: a. De beuk produceert veel boomafval (bladeren, bloesem/vliesjes en ander boomafval) dat in de tuin (en vooral in het zwembad) van de familie [G.] terecht komt. Met name in het voorjaar is deze overlast voor [G.] zeer bezwaarlijk, omdat de boom dan veel afval produceert (onder andere bloesem) dat rechtstreeks in het zwembad van [G.] valt. In het voorjaar is het onverantwoord om het verwarmde zwembad te gebruiken, omdat dan het grote risico bestaat dat de pomp vastloopt vanwege het boomafval dat in dat jaargetijde voortdurend in grote hoeveelheden uit de beuk valt. Tijdens de prachtige meidagen van het jaar 2001 heeft [G.] hun verwarmde zwembad daarom, zeer tegen hun zin, ongebruikt moeten laten. b. De beuk trekt veel vogels aan, die op de takken gaan zitten die boven het erf van [G.] hangen. Deze vogels doen soms rechtstreeks hun behoefte in het zwembad van [G.]. Het behoeft geen toelichting dat dat niet alleen zeer irritant is, maar ook gevaarlijk omdat (met name) duivenpoep heel giftig is en het water in het zwembad verontreinigt. c. De beuk neemt veel zonlicht weg. [G.] heeft als gevolg van de schaduw die de beuk opwerpt, pas rond 9.30 uur voor het eerst zon op hun terras. Als de beuk er niet zou staan, zouden zij al enkele uren eerder zon hebben. Voor [G.] zijn er weinig dingen zo genoeglijk als op mooie zomerse dagen op hun terras in de vroege ochtendzon te zitten (als het nog niet heet is), maar dat genoegen kunnen zij door de aanwezigheid van de beuk nooit beleven. De coniferen die in de tuin van [G.] staan nemen overigens, in tegenstelling tot wat [H.] beweert, helemaal geen zonlicht weg. 4. Verweer van [H.] in conventie [H.] concludeert tot niet-ontvankelijk-verklaring van [G.] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling. [H.] voert daartoe het volgende verweer. De vordering tot verwijdering van de boom is verjaard. De vordering tot het snoeien van de overhangende takken is misbruik van recht. Bovendien staat de erfgrens tussen partijen niet vast. 5. Vordering en stellingen van [H.] in reconventie [H.] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. zal verklaren voor recht dat het recht om verwijdering van de boom te vragen ex artikel 5:42 BW alsmede / danwel om verwijdering van de overhangende takken te vragen ex artikel 5:44 BW is verjaard; II. [G.] zal verbieden om de overhangende takken te (doen) snoeien of anderszins handelingen te verrichten die de levensvatbaarheid van de boom kunnen beïnvloeden, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor elke handeling waarmee [G.] in strijd met dit vonnis handelt; III. [G.] zal veroordelen in de kosten van dit geding. [H.] stelt daartoe hetzelfde als in conventie. 6. Het verweer van [G.] in reconventie [G.] concludeert tot niet-ontvankelijk-verklaring van [H.] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling. de erfgrens [H.] voert aan dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de erfafscheiding ook daadwerkelijk de erfgrens aangeeft. In de tuin zijn geen markeringspunten terug te vinden en het Kadaster heeft de situatie ter plaatse nimmer opgemeten. De rechtbank zal dit verweer als niet serieus passeren. In een woonbuurt waar tuinen aan elkaar grenzen geeft de erfafscheiding in het algemeen de erfgrens weer. Zou dit hier anders zijn dat had het op de weg van [H.] gelegen zijn standpunt nader te adstrueren door bijvoorbeeld zelf om een opmeting door het Kadaster te vragen. Hij had dan hierover een discussie met zijn buren kunnen voeren en zo nodig daarover een procedure te entameren. artikel 5:42 BW: beplanting bij grenslijn Vaststaat tussen partijen dat te rekenen vanaf het midden van de voet van de beukenboom deze boom binnen een afstand van twee meter van de grenslijn afstaat. Dit is ingevolge het bepaalde in artikel 5:42 BW niet geoorloofd. [G.] kan derhalve van [H.] vorderen dat hij de boom verwijderd. De vordering tot verwijdering verjaart na verloop van twintig jaar (artikel 3:314 jo. 3:306 BW). De boom staat er al 30 tot 35 jaar. Op 1 januari 1992 is het huidig Burgerlijk Wetboek in werking getreden en dus doet zich een vraag van overgangsrecht voor. Voordat deze overgangsrechtelijke vraag beantwoord kan worden, zal de volgende stelling van [G.] beoordeeld moeten worden. Deze stelling houdt in dat het recht van vóór 1 januari 1992 (hierna: oud-BW) geen verjaring van het vorderingsrecht (artikel 714 lid 1 oud-BW) tot verwijdering kende. [G.] verwijst daarvoor ondermeer naar (1) Davids (3e druk 1988): Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, inhoudende dat de onrechtmatige toestand blijft bestaan en zolang deze toestand voortduurt geeft elke dag weer een nieuwe rechtsvordering en naar (2) Asser-Beekhuis (12e druk 1990). De rechtbank is van oordeel dat de vordering gebaseerd op artikel 714 lid 2 oud-BW wel na 30 jaar verjaarde gelijk alle rechtsvorderingen die volgens artikel 2004 oud-BW door 30 jaar verjaarden. Zou dit overigens niet het geval zijn dat dient nog de tijdsperiode vallend vóór 1 januari 1992 meegenomen worden. De rechtbank komt op grond van het volgende tot dit oordeel. Asser-Beekhuis vermeldt in de door [G.] aangehaalde druk dat Suijling en Beekhuis er anders over denken. De Memorie van Toelichting bij het nieuw BW (het huidig BW) vermeldt dat onder het bestaande recht (oud-BW) de vordering tot verwijdering verjaart en dat alleen de rechtstoestand na verloop van 30 jaar onzeker is. De blauwe BW-editie vermeldt bij artikel 3:314 dat men een vergelijkbare regel in het oud-BW aannam. De rechtbank hecht veel waarde aan de opvatting van de wetgever als neergelegd in de Memorie van Toelichting. Daar komt bij dat artikel 3:314 BW bepaalt dat de termijn van verjaring aanvangt de dag, volgend op die waarop de onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kan worden. Deze opheffing kon onder het oud-BW al onmiddellijk gevorderd worden. Bij het bepalen van de verjaringstermijn dient dus rekening gehouden te worden met de termijn van vóór 1 januari 1992. Daarbij doet zich dan een overgangsrechtelijke kwestie voor nu per die datum het oud- BW buiten werking is getreden, zulks terwijl het oud-BW een verjaringstermijn van 30 jaar kende en het huidig BW van 20 jaar kent. Op grond van de verklaringen van de deskundigen Engelen en De Groot in 2001 zal de beukenboom tussen de 30 en 35 jaar oud zijn en dus zal de boom in 1971 of 1966 geplant zijn. Bij de 30-jarige verjaringstermijn van oud-BW zou deze termijn voltooid zijn in 2001 of 1996. Inmiddels geldt er een nieuwe verjaringstermijn van 20 jaar. Artikel 73 Overgangswet NBW houdt in dat het eerste jaar de nieuwe verjaringstermijn nog niet geld. De Nieuwe verjaringstermijn geldt derhalve met ingang van 1 januari 1993. Per die datum is de termijn van 20 jaar (in beide situatie van een 30 of 35 jaar oude boom) verstreken en dus is per die datum het vorderingsrecht tot verwijdering van de boom verjaard. De vordering van [G.] in conventie sub 1 A en 2 primair dienen te worden afgewezen. De vordering van [H.] sub I is gedeeltelijk toewijsbaar. artikel 5:44 overhangende takken Dit artikel geeft [G.] het recht overhangende takken weg te snijden en zich toe te eigenen, indien [H.] dit ondanks aanmaning nalaat. In deze bepaling staat de wet toe eigenrichting te plegen. Dit toelaten is geen vorderingrecht dat aan verjaring onderhevig is. In zoverre dient de vordering sub I in reconventie van [H.] te worden afgewezen. Het is mogelijk dat de handelende eigenaar in dat geval misbruik van zijn recht zou maken (MvA Parl. Gesch. 5 pagina 195). Dit misbruik kan er in bestaan (artikel 3:13 BW) in het geval dat men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Hierbij dienen de omstandigheden die op de descente naar voren zijn gekomen in aanmerking te worden genomen welke liggen in de verklaring van de deskundigen. De heren Engelen en De Groot (deskundige) hebben verklaard: "De vitaliteit van de beuk is minder geworden door dat er al veel gesnoeid is. Als er nu nog meer gesnoeid wordt denk ik dat de boom het niet redt. De beuk zal enkele jaartjes rust moeten hebben alvorens je weer kunt gaan snoeien. Ik denk dat de boom ongeveer 35 jaar oud is. Deze beuk is vrij jong. De beuk is erg gevoelig voor zonnebrand. Vooral deze beuk die zo vrij staat. De beuk heeft zowel in de ochtend, de middag en in de avond zon. Door verbrandingsverschijnselen kan de beuk infecties oplopen (schimmelinfecties, hout rot). Kandelaberen lost het probleem niet op, dat kan overigens bij een beuk niet. De beuk is al vrij zwaar gesnoeid. Door te snoeien zal er maar een beperkte vermindering van bladafval ontstaan. Het is een tijdelijke oplossing. Hoe meer je de boom snoeit, des te meer er nieuwe takjes en bladeren groeien. Snoeien is, als dit met mate en met inachtneming van een bepaalde tussentijd (een jaar of twee) gebeurd, nog wel mogelijk. Je zou hem nog één à anderhalve meter kunnen terugsnoeien. Bij het snoeien moet men rekening houden met een mechanisch probleem, namelijk het evenwicht van een boom. Om de beuk aan de zijde van de familie [G.] geheel te snoeien is geen optie. Er moet een balans zijn tussen het gedeelte van de boom boven de grond en onder de grond. De beuk zal op een andere wijze gesnoeid moeten worden dan op de gebruikelijke manier. Ik praat dan niet over Japanse snoei, maar over een verzorgende snoei door een boomverzorger. Dat zal jaarlijks dan wel tweejaarlijks terugkeren. Om een boom een bepaalde vorm te laten houden vergt een investering in tijd en als men het door een deskundige laat doen, in geld." Uit de verklaring van deze deskundigen komt naar voren dat, wanneer alle overhangende takken worden gesnoeid, de beukenboom het niet redt.