ECLI:NL:RBROE:2000:AA6876

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROERMOND kamer voor bestuursrechtelijke zaken Uitspraak van de president van de rechtbank inzake toepassing van artikel 8:81 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht. Procedurenrs.: 00/538 en 00/441 BELEI V1 Inzake: A h.o.d.n. "C", wonende te B, verzoeker, tegen: het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maasbracht te Maasbracht, verder te noemen verweerder. Datum en aanduiding van het besluit ter zake waarvan uitspraak wordt gedaan: het besluit van verweerder d.d. 19 april 2000, kenmerk: AEZ/TIB/000415 Datum van behandeling ter zitting: 13 juli 2000. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoeker tegen het besluit van 25 januari 2000 - waarbij verweerder heeft geweigerd om de aan verzoeker verleende gedoogbeschikking voor exploitatie van een prostitutiebedrijf per 1 januari 2000 te verlengen en heeft medegedeeld dat verzoeker daarom de exploitatie van het prostitutiebedrijf met onmiddellijke ingang dient te beëindigen - deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. Tegen dit besluit op bezwaar is namens verzoeker bij schrijven van 25 mei 2000 en aanvullend op 23 juni 2000 een beroepschrift op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediend bij de rechtbank. Tevens heeft verzoeker zich gewend tot de president van de rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 8:81 van de Awb. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan verzoekers gemachtigde gezonden. Het verzoek is behandeld ter zitting van de president van 13 juli 2000, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. R. Visser, advocaat te Roermond. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H.H.M. Timmermans, hoofd van de afdeling Algemene en Economische Zaken. II. OVERWEGINGEN. De raad van de gemeente Maasbracht heeft op 30 oktober 1997 de Prostitutienota gemeente Maasbracht (hierna te noemen de prostitutienota) vastgesteld welke is gepubliceerd op 13 november 1997. In de prostitutienota is, vooruitlopend op een wijziging in het Wetboek van Strafrecht, beleid geformuleerd ten aanzien van onder meer de voorwaarden waaronder in verweerders gemeente bestaande bordelen gedoogd zullen worden. Twee van de voorwaarden zoals die zijn opgenomen in de nota verbieden de aanwezigheid in het bordeel van illegale vreemdelingen en de tewerkstelling in het bordeel welke in strijd is met de Wet Arbeid Vreemdelingen. Het aantal (gedoogde) bordelen in verweerders gemeente bedraagt zeven, waaronder het bordeel van verzoeker. Deze bordelen worden door verweerder via een zogenoemde gedoogbeschikking getolereerd. Het beleid voorziet er tevens is dat, indien de bordelen niet voldoen aan de in de nota opgenomen voorwaarden, verweerder zal optreden op grond van het handelen in strijd met de gedoogbeschikking, hetgeen kan leiden tot het intrekken van de gedoogbeschikking. Bij schrijven van 17 februari 1999 heeft verweerder verzoeker een gedoogbeschikking verleend voor de periode 1 januari 1999 tot 1 januari 2000 voor het exploiteren van prostitutieactiviteiten in het pand […]weg 32 te B onder de naam "C". De in de prostitutienota opgenomen voorwaarden zijn op deze gedoogbeschikking van toepassing. In de gedoogbeschikking zijn nog andere voorwaarden opgenomen en is bepaald dat de beschikking kan worden ingetrokken bij overtreding van een van de genoemde voorwaarden in de beschikking en de prostitutienota. Op 25 november 1999 heeft de politie basiseenheid D proces- verbaal opgemaakt naar aanleiding van een door de politie uitgevoerde controle in verzoekers bordeel. Bij schrijven van 1 december 1999 heeft verweerder aan verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt om tot intrekking van de gedoogbeschikking over te gaan. Tijdens de controle van de politie op 25 november 1999 is, aldus verweerder, in verzoekers bedrijf een illegale vreemdeling (een vrouw) aangetroffen in een ruimte die duidelijk geprepareerd was voor het verbergen van personen. Op dat voornemen is namens verzoeker bij brieven van 7 en 20 december 1999 en 26 januari 2000 gereageerd. Bij besluit van 25 januari 2000 heeft verweerder als volgt beslist: "Op basis van de geconstateerde overtredingen van de voorwaarden van de gedoogbeschikking d.d. 17 februari 1999 en de voorwaarden van de Prostitutienota gemeente Maasbracht, komen wij tot de conclusie dat u door de aanwezigheid van een illegale vreemdeling en door het tewerkstellen van een prostituee in strijd met de Wet Arbeid Vreemdelingen willens en wetens in strijd heeft gehandeld met de voorwaarden van de gedoogbeschikking en de voorwaarden van de Prostitutienota gemeente Maasbracht. Na eerdere overtredingen van de voorwaarden van de Prostitutienota Maasbracht door u in januari en februari 1998 is ons thans wederom gebleken dat u als exploitant van het prostitutiebedrijf C, niet bereid bent het prostitutiebedrijf te exploiteren conform de daartoe door ons gestelde regels zoals opgenomen in de Prostitutienota gemeente Maasbracht en de aan u verleende gedoogbeschikking. Mitsdien zijn wij van mening dat de aan u verleende gedoogbeschikking voor de exploitatie van het prostitutiebedrijf aan de […]weg 32 te B niet verlengd zal worden vanaf 1 januari 2000 en u derhalve de exploitatie van het prostitiebedrijf C in het pand […]weg 32 te B dient te beëindigen en wel met onmiddellijke ingang." Tegen dit besluit is namens verzoeker bij verweerder een bezwaarschrift ingediend. Het door verzoeker bij de president van de rechtbank ingediende verzoek om een voorlopige voorziening is bij uitspraak van de president van 10 maart afgewezen. In het kader van de bezwaarschriftenprocedure heeft verzoeker, bijgestaan door zijn gemachtigde, op 16 maart 2000 van de gelegenheid gebruik gemaakt zijn zienswijze ten overstaan van de bezwaar- en beroepschriftencommissie kenbaar te maken. Deze commissie heeft verweerder op 30 maart 2000 geadviseerd het bezwaarschrift ongegrond te verklaren met uitzondering van het bezwaar inzake de motivering van het besluit van 25 januari 2000 waar dit betreft de wettelijke grondslag van het bevel tot onmiddellijke beëindiging van de prostitutie-activiteiten. Bij het onderhavige bestreden besluit van 19 april 2000 heeft verweerder besloten conform het advies van de bezwaar- en beroepschriftencommissie. Aan de beëindiging van de prostitutieactiviteiten heeft verweerder artikel 125 van de Gemeentewet ten grondslag gelegd. Tegen dit besluit is namens verzoeker bij de rechtbank een beroepschrift ingediend. Tevens heeft hij de president van de rechtbank als volgt verzocht: primair: het bestreden besluit met voorzienig in de hoofdzaak te vernietigen; subsidiair: het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing op het beroepschrift; meer subsidiair: het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen met voorziening in de hoofdzaak. Verzoeker heeft daartoe het navolgende aangevoerd. Uit de ondertekening door de burgemeester en de secretaris van het primaire besluit en het besluit op bezwaar blijkt dat verweerder zijn bevoegdheid heeft gemandateerd aan de burgemeester. Dit levert strijd op met het bepaalde in artikel 10:3, derde lid, van de Awb. Het besluit berust niet op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 van de Awb doch is louter genomen op basis van vermoedens. Op grond van de voorliggende feiten is het niet aannemelijk dat de op 25 november 1999 aangetroffen vrouw als prostituee werkzaam was in verzoekers bedrijf. Deze vrouw verbleef niet illegaal in Nederland. Het besluit is voorts in strijd genomen met de artikelen 3:2, 3:3, 3:4, en 4:8 van de Awb. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij de rechtbank, de president van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De president concludeert dat aan de eerste twee in artikel 8:81 van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan nu verzoeker een beroepschrift heeft ingediend tegen het besluit ter zake waarvan de voorlopige voorziening wordt gevraagd en de rechtbank te Roermond bevoegd moet worden geacht om van de hoofdzaak kennis te nemen. Het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb is gedaan terwijl beroep is ingesteld bij de rechtbank. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de president alsdan onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij na de behandeling van het verzoek ter zitting van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Op deze bevoegdheid van de president is partijen gewezen in de kennisgeving van behandeling ter zitting. Na de kennisneming van de stukken en na de behandeling van het verzoek ter zitting is de president van oordeel dat nader onderzoek aan de behandeling van de zaak niet kan bijdragen. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die zich tegen de toepassing van het bepaalde in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb verzetten. De president doet dan ook onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak. De president dient in dit geding de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. De president zal daartoe eerst dienen te beoordelen of verweerders besluit van 25 januari 2000 om de eerder aan verzoeker verleende gedoogbeschikking per 1 januari 2000 niet te verlengen kan worden gezien als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Anders dan in de hiervoor genoemde uitspraak van 10 maart 2000 is de president thans van oordeel dat zulks wel het geval is. Hij overweegt daartoe als volgt. Ingevolge de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht- spraak van de Raad van State is de schriftelijke weigering om een gedoogbeschikking te verlenen, bijzondere omstandigheden daargelaten, geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, aangezien aan een dergelijk besluit geen zelfstandige betekenis toekomt. Waar in het onderhavige geval aan verzoeker eerder over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een gedoogbeschikking is verleend, wordt bij het besluit van 25 januari 2000 geweigerd om die eerder verleende gedoogbeschikking per 1 januari 2000 te verlengen. Dit in aanmerking genomen, alsmede het feit dat het besluit is gebaseerd op de in de prostitutienota neergelegde beleids- regels, komt er zelfstandige betekenis aan toe. De president verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 juli 1999, nr. H01.98.0279 (JB 1999/202). Het besluit van 25 januari 2000 zal dan ook, voor wat betreft het niet verlengen van de gedoogbeschikking, worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Nu in het besluit niet wordt gesteld dat handhavend zal worden opgetreden, moet verder worden geoordeeld dat de weigering om verder te gedogen niet gepaard gaat met een bestuursdwangaanschrijving, zodat de omvang van het geding beperkt is tot voormelde weigering. Het bestreden besluit is, gelet op het daarin genoemde bestuursorgaan, onmiskenbaar genomen door verweerder. Het feit dat het bestreden besluit is ondertekend door de burgemeester en de secretaris leidt niet tot de zijdens verzoeker getrokken conclusie dat het is genomen door de burgemeester. Op grond van de artikelen 75 en 105 van de Gemeentewet worden de stukken die van het college van burgemeester en wethouders uitgaan ondertekend door de burgemeester en mede ondertekend door de secretaris. De president wijst verder op het zich in het dossier bevindende gedingstuk nummer 18, waaruit blijkt dat verweerder op 4 april 2000 heeft besloten zoals thans is weergegeven in het bestreden besluit. De president ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of het besluit bevoegdelijk is genomen. Hij beantwoord die vraag op grond van de navolgende overwegingen ontkennend. Wettelijk kader. Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Artikel 125 van de Gemeentewet luidt met ingang van 1 januari 1998 als volgt: '1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeente- bestuur uitvoert. 3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. Krachtens artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde. Daarbij moet blijkens de parlementaire geschiedenis van de Gemeentewet aan het begrip openbare orde een ruime betekenis worden toegekend. Onder openbare orde moet mede worden verstaan de algemeen bestuurlijke preventie van criminaliteit. De daadwerkelijke handhaving van de openbare orde is exclusief aan de burgemeester opgedragen. Voor het door hem op dit punt gevoerde bestuur heeft de burgemeester ingevolge artikel 180, eerste lid, van de Gemeentewet enkel een verantwoordingsplicht aan de raad. Ingevolge artikel 181 kan de raad voor dit bestuur geen beleidsregels vaststellen. Daar waar het met bestuursdwang handhaven van de openbare orde een exclusieve bevoegdheid is van de burgemeester moet worden geoordeeld dat ook het afzien daarvan, het gedogen (waartoe de omvang van dit geding is beperkt), diens exclusieve bevoegdheid is. Het college van burgemeester en wethouders is daartoe dus niet bevoegd. De prostitutienota. Uit de stukken is de president gebleken dat de prostitutienota overeenkomstig het voorstel van verweerder is vastgesteld. Dit voorstel houdt, voorzover thans van belang, in: 'Het wetboek van Strafrecht kent nog steeds de bepaling waarbij prostitutie verboden is. Dit betekent dat gemeenten niet bevoegd zijn regels te stellen op basis waarvan prostitutie zou zijn toegelaten. Immers hiermee zou in strijd met de wet gehandeld worden. Gemeenten hebben wel de mogelijkheid verbiedend op te treden, maar in de praktijk is optreden veelal nagelaten vanuit het besef dat prostitutie als een maatschappelijk aanvaard gegeven moet worden beschouwd. (......) Afgezien van genoemde voorwaarden waaronder bestaande bordelen ook in de toekomst gedoogd kunnen worden, dient primair de vraag te worden beantwoord of het wenselijk is de exploitatie van bordelen te blijven toestaan en tot welk aantal en tevens de vraag of het mogelijk is op grond van het gevoerde beleid uitbreiding van het aantal bordelen in de toekomst tegen te gaan. Dit vraagstuk moet naar onze mening in eerste aanleg beantwoord worden vanuit de openbare orde- en veiligheidsoptiek. Immers het doel is bestrijding van de overlast en het overtreden van wettelijke bepalingen (criminaliteit, vrouwenhandel). Het vraagstuk over de planologische inpassing, welke mogelijkheid geboden wordt na opheffing van het bordeel- verbod zal in een latere fase bekeken worden. Op basis van ruimtelijke ordeningscriteria zal getoetst worden of een bordeel voor positieve bestemming in aanmerking komt.' (......) IX. Voorstel 1. III. BESLISSING De president van de arrondissementsrechtbank te Roermond; gelet op het bepaalde in de artikelen 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; verklaart het bezwaar van verzoeker tegen het besluit van 25 januari 2000 gegrond en herroept dat besluit; wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoeker begroot op f 1.426,40 (zijnde de kosten van rechtsbijstand ad f 1.420,00 alsmede de door verzoeker gemaakte reiskosten B-Roermond v.v. ad f 6,40 ) te vergoeden door verweerders gemeente aan verzoeker; bepaalt dat verweerders gemeente aan verzoeker het door deze gestorte griffierecht in de beroepsprocedure ad f 225,00 volledig vergoedt. Aldus gedaan door mr. W.M. Callemeijn in tegenwoordigheid van L.M.W. Ottenheim als griffier en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2000. Voor eensluidend afschrift: de wnd. griffier: verzonden op: Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen de uitspraak in hoofdzaak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken. Voor het overige staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open. Het vanuit openbare orde-motieven gedogen komt er op neer dat er niet daadwerkelijk handhavend wordt opgetreden tegen de overtreding van het in het Wetboek van Strafrecht opgenomen prostitutieverbod en dat er aan het gedogen voorwaarden worden gesteld teneinde de openbare orde effectief te kunnen handhaven en criminaliteit te voorkomen. Op basis hiervan is de gedoogbeschikking in geding genomen en daartoe is die beschikking ook beperkt. Het hiervoor weergegeven wettelijk kader voorziet er in dat een dergelijke gedoogbeschikking enkel door de burgemeester kan worden genomen. Verweerder is daartoe niet bevoegd en dus ook niet tot het (weigeren van het) verlengen van die beschikking. Het bestreden besluit komt dan ook op die grond voor vernietiging in aanmerking. Aan bespreking van de beroepsgronden komt de president, mede in aanmerking genomen dat er geen door een bevoegd orgaan genomen gedoogbeschikking voorligt en daarom niet kan worden toegekomen aan de vraag of er aan een dergelijke beschikking verbonden voorwaarden zijn overtreden, niet meer toe. Nu verweerder opnieuw op het bezwaar beslissend slechts tot het oordeel kan komen dat het gegrond is en dat het primaire besluit als onbevoegd genomen dient te worden herroepen, zal de president met toepassing van artikel 8:72, vierde lid van de Awb zelf in de zaak voorzien. Er bestaat dan ook geen aanleiding meer om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan. De president ziet wel voldoende aanleiding om verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, welk artikel in artikel 8:84, vierde lid, van die wet van overeenkomstige toepassing is verklaard, te veroordelen in de door verzoeker in verband met dit verzoek redelijkerwijs gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuurs- recht vastgesteld op het in rubriek III vermelde bedrag.