ECLI:NL:RBOVE:2025:689

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 10766775 \ CV EXPL 23-3848 Vonnis van 28 januari 2025 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand, tegen 1 [gedaagde 1] B.V., te [vestigingsplaats 1] , hierna te noemen: [gedaagde 1] ,2. [gedaagde 2] B.V., te [vestigingsplaats 2] , hierna te noemen: [gedaagde 2] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagde c.s.] (in vrouwelijk enkelvoud), gemachtigden: mr. W.P.M. Thijssen en mr. J.A. van de Hoef. 1De zaak in het kort 1.1. In deze pensioenzaak is [gedaagde c.s.] vrijgesteld geweest van deelname in het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds Bpf Bouw. Haar werknemers, waaronder [eiser] , hebben in die periode pensioen opgebouwd bij Nationale Nederlanden. [gedaagde c.s.] heeft die pensioenaanspraken per 1 januari 2022 en 1 januari 2023 niet conform de door Bpf Bouw toegepaste indexaties geïndexeerd. [eiser] meent dat dit op grond van zijn pensioenovereenkomst en op grond van het bepaalde in het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 wel had gemoeten en vordert kort gezegd dat [gedaagde c.s.] alsnog zorgdraagt voor de betreffende indexaties. 1.2. De kantonrechter zal hierna tot het oordeel komen dat op [gedaagde c.s.] niet de verplichting rust om zorg te dragen voor indexering van het pensioen van [eiser] overeenkomstig de door Bpf Bouw vanaf 1 januari 2022 toegepaste indexaties. De vorderingen van [eiser] zullen dus worden afgewezen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding;- de conclusie van antwoord; - de brief van de rechtbank waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald; - de aanvullende productie 13 van [eiser] ; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2024. 2.2. Hierna is de zaak aangehouden voor schikkingsonderhandelingen, die niet tot onderlinge overeenstemming hebben geleid. Vervolgens is vonnis bepaald.

3.1. [eiser] is op 19 september 2001 in dienst getreden van [gedaagde 1] . Artikel 8 van de in dat kader gesloten arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: de arbeidsovereenkomst) luidt, voor zover van belang, als volgt: Artikel 8. Pensioenverzekering De werknemer is verplicht deel te nemen aan het collectieve pensioencontract van genoemd bedrijf, gesloten bij verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden, die op basis van indexering voldoet aan het BPF-2000. (…) 3.2. [gedaagde 1] is een dochteronderneming van [gedaagde 2] . 3.3. De activiteiten van [gedaagde c.s.] vallen onder de werkingssfeer van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna te noemen: Bpf Bouw). 3.4. Van 1 januari 2000 tot 1 januari 2020 had [gedaagde c.s.] vrijstelling van deelname in Bpf Bouw (hierna te noemen: de vrijstelling) en hebben de werknemers van [gedaagde c.s.] pensioen opgebouwd bij pensioenverzekeraar Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna te noemen: NN). Per 1 januari 2020 is die vrijstelling op initiatief van [gedaagde c.s.] ingetrokken en is [gedaagde c.s.] weer gaan deelnemen in Bpf Bouw. De tijdens de periode van vrijstelling bij NN opgebouwde pensioenaanspraken zijn achtergebleven bij NN. 3.5. In verband met voornoemde vrijstelling is op 12 januari 2016 een door een actuaris ondertekende ‘gelijkwaardigheidsverklaring’ opgesteld. In die verklaring staat het volgende vermeld: Ondergetekende: [naam] , Actuaris AG Verklaart hierbij: dat de pensioenregeling van de werkgever in verband waarmee het bestuur van bpfBOUW vrijstelling heeft verleend van de verplichtstelling van bpfBOUW actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan de pensioenregeling van bpfBOUW (…) dat de werkgever er naar streeft om bij elke toeslagverlening door bpfBOUW, dezelfde toeslag te verlenen te aanzien van diegenen op wie de vrijstelling betrekking heeft. 3.6. [gedaagde 2] was de verzekeringnemer van het door NN uitgevoerde pensioenreglement (hierna te noemen: het pensioenreglement). In artikel 6.5 van dat reglement staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 6.5 Indexering van uw pensioen Toeslagen/Indexering Toeslagen of indexeringen zijn verhogingen van het pensioen om prijsstijgingen te compenseren. Het lukt niet altijd om de pensioenen te verhogen. Verhoging kan alleen als het geld dat uw werkgever daarvoor beschikbaar stelt, genoeg is. (…) Voor wie kunnen de pensioenen (…) verhoogd worden? Uw werkgever wil het pensioen verhogen met maximaal de verhoging van het bedrijfstakpensioenfonds. (…) Waarvan worden de verhogingen betaald? De werkgever betaalt de verhogingen van de pensioenen uit de winstdeling die hier jaarlijks voor beschikbaar komt. (…) Als de winstdeling niet genoeg is voor de gewenste verhoging kan de werkgever extra geld beschikbaar stellen. Is er niet voldoende geld beschikbaar voor de verhoging? Dan worden de pensioenen minder verhoogd. Wanneer wordt de verhoging doorgevoerd? Wij berekenen de verhoging over de opgebouwde pensioenen en de situatie op 31 december van elk jaar. De verhoging zelf wordt op 1 januari daarna verwerkt. 3.7. [eiser] is per 1 juli 2022 met pensioen gegaan. 3.8. Per 1 januari 2022 heeft Bpf Bouw de pensioenen verhoogd met 1,76%, per 1 juli 2022 met 0,79%, althans 0,81%, en per 1 januari 2023 met 14,52%. 3.9. Op 28 juni 2023 heeft NN [eiser] een brief gestuurd, waarin onder meer het volgende te lezen is: [gedaagde 2] BV heeft besloten om je pensioen met polisnummer (…) per 1 januari 2023 te verhogen met 1,553%. Over 2022 heeft [gedaagde c.s.] besloten je pensioen niet te verhogen. In deze brief lees je hier meer over. [gedaagde c.s.] heeft de ambitie om je pensioen ieder jaar te verhogen met de toeslag conform BPF Bouw. De verhoging vindt plaats als het saldo in het toeslagendepot voldoende is. Is het saldo in het toeslagendepot onvoldoende om je pensioen te verhogen met de toeslag conform BPF-Bouw, dan kan [gedaagde c.s.] beslissen om extra geld te storten in het toeslagendepot. Het Bpf Bouw heeft per 1 januari 2022 de pensioenen verhoogd met 2,57%. Per 1 januari 2023 heeft het Bpf Bouw de pensioenen verhoogd met 14,52%. Op basis van het aanwezige saldo in het toeslagendepot wordt je pensioen verhoogd per 1 januari 2023 met 1,553%. [gedaagde c.s.] heeft besloten om geen extra geld in het toeslagendepot te storten. Dit betekent dat de ambitie niet is gehaald. Voor aanvullende informatie over dit besluit verwijzen wij je naar de bijgaande brief van de directie van [gedaagde 2] BV. (…)

4.1. [eiser] vordert – samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: A. voor recht te verklaren dat de bij NN ondergebrachte pensioenregeling van [gedaagde c.s.] na beëindiging van de vrijstelling per 1 januari 2020 actuarieel en financieel gelijkwaardig dient te zijn aan de pensioenregeling van Bpf Bouw; B. voor recht te verklaren dat deze pensioenregeling/pensioentoezegging door het niet toekennen van de indexatieregeling per 1 januari en 1 juli 2022 en het niet toekennen van een indexatie per 1 januari 2023 van 14,52% niet langer actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan de pensioenregeling van Bpf Bouw; C. voor recht te verklaren dat het nalaten van [gedaagde c.s.] om zorg te dragen voor financiering van de indexaties van deze pensioentoezegging/pensioenovereenkomst conform de door Bpf Bouw verleende en te verlenen indexaties jegens [eiser] onrechtmatig is; D. voor recht te verklaren dat vermindering van de indexatieregeling c.q. het niet conform de pensioenregeling van Bpf Bouw indexeren van de bij NN achtergebleven pensioenaanspraken jegens [eiser] in strijd is met het nawerkend goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW; en primair E. [gedaagde c.s.] te veroordelen tot nakoming van de pensioentoezegging/de pensioenovereenkomst in de zin dat [gedaagde c.s.] wordt veroordeeld tot (af)financiering van de verschuldigde indexaties op grond van de pensioenovereenkomst/pensioentoezegging zoals vermeld staat in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst en wel aldus dat [gedaagde c.s.] op straffe van verbeurte van een dwangsom: primair NN en subsidiair een andere pensioenuitvoerder schriftelijk dient te verzoeken, met gelijktijdige verstrekking van een afschrift van dat verzoek aan [eiser] , om binnen de kortst mogelijke termijn aan [gedaagde c.s.] en gelijktijdig aan [eiser] een opgave te doen van de koopsommen die nodig zijn om aan [eiser] per 1 januari 2022 een indexatie van 1,76%, per 1 juli 2022 een indexatie van 0,79% en per 1 januari 2023 een indexatie van 14,52% toe te kennen op zijn bij NN ondergebrachte pensioenaanspraken; de door de betreffende pensioenuitvoerder vastgestelde koopsommen binnen 1 maand na de datering van de opgave ten behoeve van [eiser] aan de betreffende pensioenuitvoerder dient over te maken, dit op een dusdanige wijze dat het in de rede ligt dat die pensioenuitvoerder voormelde indexaties daadwerkelijk aan [eiser] toekent; voor de toekomst de voor de indexaties verschuldigde koopsommen tijdig en correct aan de betreffende pensioenuitvoerder overmaakt; F. veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van de wettelijke rente over de te laat toegekende indexaties; G. veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van een bedrag van € 1.138,97 aan buitengerechtelijke incassokosten verhoogd met de wettelijke rente; althans subsidiair H. veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken in een schadestaatprocedure; en primair en subsidiair I. veroordeling van [gedaagde c.s.] in de kosten van deze procedure. 4.2. [gedaagde c.s.] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. In deze zaak ligt in de kern de vraag voor of [gedaagde c.s.] ervoor zorg dient te dragen dat het door [eiser] bij NN opgebouwde pensioen (hierna te noemen: het pensioen) wordt geïndexeerd overeenkomstig de door Bpf Bouw vanaf 1 januari 2022 toegepaste en nog toe te passen indexaties (ook wel verhogingen of toeslagen genoemd). 5.2. In artikel 6.5 van het pensioenreglement is bepaald dat [gedaagde c.s.] de (eventuele) verhogingen van de pensioenen in beginsel uit de winstdeling betaalt. Die winstdeling wordt, zo kan uit de in r.o. 3.9 geciteerde brief worden afgeleid, toegevoegd aan een ‘toeslagendepot’, waaruit vervolgens de toeslagen worden betaald. 5.3. [eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde c.s.] in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst – en dus met de pensioenovereenkomst/ pensioentoezegging – door niet voldoende financiële middelen ten behoeve van het toeslagendepot ter beschikking te stellen, met als gevolg dat het pensioen over het jaar 2022 niet is verhoogd en het pensioen per 1 januari 2023 slechts met 1,553%. Volgens [eiser] wordt met de term ‘BPF-2000’ in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst namelijk het Bpf Bouw bedoeld en kan dat artikel niet anders worden uitgelegd dan dat de door NN toegepaste indexaties gelijk dienen te zijn aan de door Bpf Bouw toegekende indexaties. In de pensioenovereenkomst/pensioentoezegging staat dus onvoorwaardelijk vermeld dat de indexatie van het pensioen overeenkomstig de indexatieregeling van Bpf Bouw zal plaatsvinden en [gedaagde c.s.] dient alleen al om die reden de indexaties van Bpf Bouw te volgen, aldus [eiser] . 5.4. [eiser] betoogt ook dat het niet volgen van de indexaties van Bpf Bouw door [gedaagde c.s.] strijd oplevert met artikel 7 lid 5 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna te noemen: het VBB). Op grond van die bepaling is aan de aan [gedaagde c.s.] verleende vrijstelling het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van [gedaagde c.s.] te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van Bpf Bouw. Volgens [eiser] wordt deze actuariële en financiële gelijkwaardigheid, nadat aanspraken premievrij zijn gemaakt en er, behoudens toekenning van toeslagen, geen opbouw meer plaatsvindt – zoals in het onderhavige geval – in de praktijk pragmatisch getoetst door een vergelijking te maken tussen de te verlenen en verleende indexatie op grond van de premievrije vrijgestelde pensioenregeling van de werkgever enerzijds en de te verlenen en verleende indexatie op grond van de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds anderzijds. Door het vanaf januari 2022 niet toekennen van de indexaties conform Bpf Bouw is de NN-pensioenregeling niet langer actuarieel en financieel gelijkwaardig aan de Bpf Bouw-pensioenregeling en lijdt hij schade, aldus [eiser] . [gedaagde c.s.] , zo stelt [eiser] , wijzigt met haar handelen ook eenzijdig de pensioenovereenkomst/ pensioentoezegging zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de toe te kennen indexaties, terwijl voornoemde eis van gelijkwaardigheid in de weg staat aan een dergelijke eenzijdige wijziging. Volgens [eiser] bestond er ook geen zwaarwichtig belang voor die wijziging, althans heeft hij daar niet mee ingestemd. [eiser] meent dan ook dat [gedaagde c.s.] op grond van onrechtmatig handelen, althans (nawerkend) goed werkgeverschap aanvullende stortingen in het toeslagendepot moet doen, zodat NN de bij haar ondergebrachte pensioenaanspraken kan en zal indexeren conform de door Bpf Bouw verleende en te verlenen indexaties. Subsidiair maakt [eiser] aanspraak op schadevergoeding. 5.5. [gedaagde c.s.] meent dat [eiser] überhaupt geen vorderingen kan hebben jegens [gedaagde 2] , omdat hij nooit bij die vennootschap in dienst is geweest. Ter betwisting van de vorderingen jegens [gedaagde 1] stelt [gedaagde c.s.] zich op het standpunt dat een redelijke uitleg of een redelijk gevolg van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is dat de pensioenregeling bij NN moet voldoen aan de wettelijke verplichtingen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna te noemen: Wet Bpf 2000) en dus aan de gelijkwaardigheidseis uit het VBB. Volgens [gedaagde c.s.] heeft zij daaraan voldaan en betekent die eis niet dat de toeslagen van Bpf Bouw een-op-een gevolgd moeten worden. Zij voert daartoe onder meer aan dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat er een voorwaardelijke – en dus geen onvoorwaardelijke – verplichting geldt tot het volgen van de toeslagen van Bpf Bouw en dat indien het (volledig) volgen van die toeslagen onder omstandigheden onredelijk is, dit niet van de werkgever kan worden gevergd. Dit laatste is in het onderhavige geval aan de orde, zo stelt [gedaagde c.s.] . Aangezien de vereiste middelen in het toeslagendepot ontbraken, was het vanaf 2022 voor [gedaagde c.s.] namelijk financieel onhaalbaar om de toeslagverlening van Bpf Bouw voort te zetten en Van [gedaagde c.s.] kon niet verwacht worden dat zij extra geld in het toeslagendepot zou storten. Dit zou namelijk onredelijk uitpakken, omdat dan bij [gedaagde c.s.] de facto sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke toeslagverlening, terwijl bij Bpf Bouw sprake is van een voorwaardelijke toeslagverlening. [gedaagde c.s.] zou in geval van een bijstortverplichting ook een substantiële voorziening op de balans hebben moeten opnemen met het oog op toekomstige bijstortingen en dat zou tot onaanvaardbare (rechts)gevolgen hebben geleid. Omdat de toeslagverlening bij Bpf Bouw voorwaardelijk is, gaf [gedaagde c.s.] voldoende invulling aan de gelijkwaardigheidseis door in de pensioenregeling bij NN een voorwaardelijke toeslagverlening op te laten nemen conform de toeslagenambitie van Bpf Bouw, te financieren uit de winstdeling. [gedaagde c.s.] heeft onverplicht bovendien meer gedaan, door gedurende een aantal jaar extra premie te betalen voor extra vulling van het toeslagendepot. De voorwaardelijk geformuleerde indexering in het pensioenreglement is dus in lijn met de gelijkwaardigheidseis uit het VBB en de pensioenregeling van NN sluit naadloos aan bij artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, aldus steeds [gedaagde c.s.] . 5.6. De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of [eiser] überhaupt een vordering kan hebben jegens [gedaagde 2] in het midden kan blijven. De vorderingen van [eiser] kunnen namelijk hoe dan ook niet worden toegewezen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Uitleg artikel 8 arbeidsovereenkomst 5.7. Partijen verschillen van mening over de vraag hoe artikel 8 van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgelegd. Op grond van vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van een (beding in een) overeenkomst in beginsel niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van (dat beding in) de overeenkomst, maar ook op de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en op wat zij onder de omstandigheden redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten. Partijen hebben niet gesteld dat zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst over de inhoud van artikel 8 van die overeenkomst met elkaar hebben gesproken. Dit betekent dat de kantonrechter uitsluitend kan afgaan op de letterlijke tekst van die bepaling. 5.8. De tekst in kwestie blinkt niet uit in duidelijkheid, nu daarin vermeld staat dat NN “op basis van indexering voldoet aan het BPF-2000”. Gelet op het gebruik van de term ‘BPF-2000’gaat de kantonrechter er echter van uit dat met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst wordt bedoeld dat de pensioenregeling bij NN op het punt van de indexaties moest voldoen aan de Wet Bpf 2000 en dus aan de gelijkwaardigheidseis uit artikel 7 lid 5 van het VBB.

De kantonrechter 6.1. wijst de vorderingen van [eiser] af; 6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde c.s.] begroot op € 2.309,00, te betalen binnen veertien dagen na heden, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eiser] niet binnen die termijn betaalt en vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt; 6.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.S. Kuipers op 28 januari 2025.

Weliswaar is juist dat de Wet Bpf 2000 geen regels geeft omtrent de indexering van pensioenaanspraken, zoals [eiser] stelt, maar in artikel 13 van die wet is wel de vrijstelling van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds geregeld en is (impliciet) een verwijzing naar het VBB opgenomen. [eiser] stelt zich ook op het standpunt dat de term ‘BPF 2000’in de bouwwereld als “soortnaam” wordt gebruikt om Bpf Bouw aan te duiden, maar hij heeft die stelling niet nader toegelicht en onderbouwd. Indien partijen de bedoeling hadden gehad de door NN toe te passen indexaties gelijk te laten lopen met die van Bpf Bouw, had het ook voor de hand gelegen dat in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst de term ‘Bpf Bouw’ was gebruikt in plaats van ‘BPF-2000’. De kantonrechter passeert dus de stelling van [eiser] dat met de term ‘BPF-2000’ in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst Bpf Bouw bedoeld is. Dit betekent dat de stelling van [eiser] dat op grond van de pensioenovereenkomst/pensioentoezegging de door NN toegepaste indexaties gelijk dienen te zijn aan de door Bpf Bouw toegekende indexaties, niet houdbaar is. Artikel 7 lid 5 VBB 5.9. De vraag is vervolgens of [gedaagde c.s.] op grond van de gelijkwaardigheidseis uit artikel 7 lid 5 van het VBB, zoals dat tot 1 juli 2023 gold, de pensioenaanspraken van [eiser] conform de indexaties van Bpf Bouw dient te indexeren. [eiser] erkent dat die gelijkwaardigheidseis niet per definitie betekent dat [gedaagde c.s.] de indexering van Bpf Bouw een-op-een dient te volgen. Hij meent echter dat dit in het onderhavige geval wel zo is, omdat [eiser] geen pensioen meer opbouwt en dus uitsluitend aan de hand van de indexaties beoordeeld kan worden of sprake is van gelijkwaardigheid. 5.10. De actuariële en financiële gelijkwaardigheid als bedoeld in artikel 7 lid 5 van het VBB is voor een geval als het onderhavige, waarin de vrijstelling is verleend vóór 1 juli 2023, geregeld in bijlage 3 bij het VBB. In die bijlage is onder meer het volgende te lezen: Eens in de vijf jaar wordt door het bedrijfstakpensioenfonds getoetst of de regeling van de werkgever aan wie vrijstelling is verleend actuarieel gelijkwaardig is. (…) Toets Bij de toetsing van de actuariële gelijkwaardigheid wordt de volgende procedure in acht genomen: (…)- de werkgever stelt vast welke pensioensoorten voor toetsing in aanmerking komen. Hierbij wordt uitgegaan van de volgende punten:  alleen de onvoorwaardelijk toegezegde reglementaire pensioensoorten, waaronder tevens de risicoverzekeringen worden begrepen, worden bij de berekening meegenomen;  er wordt rekening gehouden met het toeslagbeleid, waarbij de intentie tot het verlenen van toeslagen in de toekomst en het in het verleden gevoerde beleid terzake maatgevend zijn;  (…) (…)- de pensioenregeling van de werkgever en de bedrijfstakpensioenfondsregeling worden (…) met elkaar vergeleken op basis van een berekening van de contante waarde van de uitkeringsstromen over een toekomstige periode van 35 jaar (…) - indien de contante waarde van de toekomstige uitkeringsstromen volgens de pensioenregeling van de werkgever ten minste gelijk is aan 95% van de contante waarde van de uitkeringsstromen van de bedrijfstakpensioenfondsregeling, wordt gelijkwaardigheid geacht aanwezig te zijn. (…) Om na te gaan of sprake is van actuariële gelijkwaardigheid dient dus getoetst te worden of de contante waarde van de verwachte uitkeringsstromen van de NN-pensioenregeling over een periode van 35 jaar ten minste 95% bedragen van de verwachte uitkeringsstromen van de Bpf Bouw-pensioenregeling, als daaraan zou zijn deelgenomen. [eiser] heeft niet toegelicht waarom de NN-pensioenregeling niet langer financieel gelijkwaardig is aan de Bpf Bouw-pensioenregeling, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat de discussie tussen partijen uitsluitend ziet op de actuariële gelijkwaardigheid van de beide pensioenregelingen. 5.11. Uit de wetsgeschiedenis van het VBB (Eerste Kamer, vergaderjaar 2006–2007, 30 413, pag. 46 en 47) blijkt dat ten aanzien van de onvoorwaardelijke elementen van de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds een strikte toets op actuariële gelijkwaardigheid moet worden gevolgd en deze elementen in de pensioenregeling van de werkgever ook als onvoorwaardelijk zullen moeten worden gekwalificeerd. Voor zover sprake is van voorwaardelijke toeslagverlening door het bedrijfstakpensioenfonds is de toets op actuariële gelijkwaardigheid echter minder strikt. In dat geval dient getoetst te worden of in de pensioenregeling van de werkgever rekening is gehouden met het indexatiebeleid van en de gerealiseerde indexatie door het bedrijfstakpensioenfonds. Dit betekent dat de werkgever de intentie zal moeten hebben om de toeslagverlening van het bedrijfstakpensioenfonds te volgen en dat dit ook uit de feitelijke gedragingen van de werkgever zal moeten blijken. Indien de werkgever echter (financiële) omstandigheden kan aantonen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat het (volledig) volgen van de indexatie van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds in enig jaar onredelijk is en dus niet van hem kan worden gevergd, kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Wanneer in de pensioenregeling van de werkgever in beginsel de voorwaardelijke toeslagverlening van het bedrijfstakpensioenfonds wordt gevolgd, kan de toeslagverlening in die pensioenregeling dus eveneens als voorwaardelijk worden gekarakteriseerd. Dit omdat er ruimte bestaat om in specifieke omstandigheden af te wijken van de door het bedrijfstakpensioenfonds verleende toeslagverlening. 5.12. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de indexatieregeling van Bpf Bouw voorwaardelijk is, zodat in het onderhavige geval beoordeeld moet worden of in de pensioenregeling van [gedaagde c.s.] bij NN rekening is gehouden met het indexatiebeleid van en de gerealiseerde indexatie door Bpf Bouw. Daarbij zijn gelet op het bepaalde in bijlage 3 bij het VBB de intentie tot het verlenen van toeslagen in de toekomst en het in het verleden gevoerde beleid ter zake maatgevend. De stelling van [eiser] dat in een geval als het onderhavige geval – waarin geen pensioenopbouw meer plaatsvindt – de actuariële en financiële gelijkwaardigheid pragmatisch moet worden getoetst door een vergelijking te maken tussen de indexaties op grond van de vrijgestelde pensioenregeling van de werkgever en de indexaties op grond van de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds vindt geen steun in de wetsgeschiedenis, zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat. 5.13. Uit de tekst van het pensioenreglement en uit de in r.o. 3.5 geciteerde verklaring blijkt dat het de intentie van [gedaagde c.s.] was om aan te sluiten bij het indexatiebeleid van Bpf Bouw. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde c.s.] over de jaren 2006 tot en met 2020 voldoende geld beschikbaar heeft gesteld om de pensioenen (ongeveer) te kunnen verhogen overeenkomstig de door Bpf Bouw toegepaste indexaties. Dit betekent dat vast staat dat [gedaagde c.s.] ook feitelijk uitvoering heeft gegeven aan haar intentie om het indexatiebeleid van Bpf Bouw te volgen. Als onweersproken staat bovendien vast dat [gedaagde c.s.] in de jaren tussen 2008 en 2012 een opslag van 12% over de verschuldigde pensioenpremies heeft voldaan waardoor het toeslagendepot extra kon worden gevuld. Ook hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [gedaagde c.s.] de intentie had om aan te sluiten bij het indexatiebeleid van Bpf Bouw. 5.14. [eiser] meent dat [gedaagde c.s.] verplicht is aanvullende stortingen te doen in het toeslagendepot, zodat zijn pensioen alsnog overeenkomstig de indexaties van Bpf Bouw kan worden verhoogd.

Deze verplichting kan echter niet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid. [gedaagde c.s.] wijst er wat dit betreft onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 mei 2017 (PJ 2017/117) ook terecht op dat een bijstortplicht in feite zou neerkomen op een onvoorwaardelijke indexatie, terwijl de toeslagverlening in de pensioenregeling van [gedaagde c.s.] bij NN een voorwaardelijke betreft. Op grond van de wetsgeschiedenis kan [gedaagde c.s.] immers in specifieke gevallen van de (voorwaardelijke) toeslagverlening van Bpf Bouw afwijken. Indien het standpunt van [eiser] juist zou zijn dat [gedaagde c.s.] verplicht is de middelen in het toeslagendepot aan te vullen, zou dat betekenen dat [gedaagde c.s.] de toeslagverlening van Bpf Bouw onvoorwaardelijk moet volgen, maar dit schrijft de wet niet voor. 5.15. [gedaagde c.s.] heeft naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende toegelicht dat zij in het onderhavige specifieke geval mocht afwijken van de door Bpf Bouw verleende toeslagen. In dit kader wordt vooropgesteld dat Bpf Bouw de pensioenen in de jaren 2022 en 2023 zeer fors heeft verhoogd, namelijk in totaal met 17,07% (of 17,09%). Indien [gedaagde c.s.] die verhoging had willen volgen, had zij deze niet alleen voor [eiser] maar voor alle deelnemers aan de pensioenregeling bij NN moeten doorvoeren. Partijen zijn het erover eens dat dit om ongeveer 550 mensen gaat. [gedaagde c.s.] heeft onweersproken gesteld dat de inkoop bij NN van de volledige door Bpf Bouw over 2022 en 2023 verleende toeslagen voor haar tot een betalingsverplichting van circa € 7.270.870 zou hebben geleid, zodat hiervan zal worden uitgegaan. 5.16. Volgens [gedaagde c.s.] had zij, indien zij die koopsom had moeten betalen, de normale bedrijfsvoering en daarmee de continuïteit van de onderneming op korte termijn in gevaar gebracht. Zij voert daartoe aan dat zij over beperkte liquide middelen beschikte en voor de betaling van de koopsom daarom direct alle bankkredieten had moeten aanspreken, terwijl zij die geldmiddelen en financieringsruimte juist nodig had om schommelingen in het werkkapitaal op te kunnen vangen en om aan haar verplichtingen jegens leveranciers, personeel en de Belastingdienst te kunnen blijven voldoen. De kantonrechter constateert dat dit standpunt steun vindt in de door [eiser] overgelegde geconsolideerde jaarrekening van [gedaagde 2] over 2022. Uit die jaarrekening volgt namelijk dat [gedaagde 2] eind 2022 over een bedrag van € 410.000,00 aan liquide middelen beschikte, waarvan het grootste deel, namelijk € 384.000,00, niet ter vrije beschikking van haar stond. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de betreffende stelling van [gedaagde c.s.] . Het feit dat blijkens de jaarrekening over 2022 een nettoresultaat na belasting van ruim 7,1 miljoen euro is behaald en [gedaagde 2] over een fors eigen vermogen beschikte, kan wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden. 5.17. [eiser] wijst ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde c.s.] de door Bpf Bouw over 2022 en 2023 toegepaste indexaties wel degelijk kan dragen nog op de dividenduitkering van 8 miljoen die uit voornoemde jaarrekening blijkt, maar de kantonrechter acht die uitkering onvoldoende om ervan uit te gaan dat [gedaagde c.s.] de indexaties van Bpf Bouw had moeten volgen. [gedaagde c.s.] heeft er ter zitting namelijk op gewezen dat die uitkering binnen de eigen structuur van de onderneming is betaald in verband met de continuïteit van de onderneming en toegelicht dat deze contractueel verplicht was. 5.18. Nu op basis van de door [gedaagde c.s.] aangevoerde financiële omstandigheden kan worden geconcludeerd dat het volgen van de door Bpf Bouw over 2022 en 2023 toegepaste indexaties voor [gedaagde c.s.] onredelijk is en dus niet van haar kan worden gevergd, mocht [gedaagde c.s.] van die indexaties afwijken en kon zij beslissen om de bij NN opgebouwde pensioenen per 1 januari 2022 niet en per 1 januari 2023 slechts beperkt te verhogen. Dit betekent dat de stelling van [eiser] dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de over 2022 en 2023 door Bpf Bouw toegepaste indexaties niet te volgen, niet houdbaar is en dat [gedaagde c.s.] niet op grond van onrechtmatige daad kan worden verplicht om ervoor zorg te dragen dat het door [eiser] bij NN opgebouwde pensioen alsnog wordt geïndexeerd overeenkomstig de door Bpf Bouw vanaf 1 januari 2022 toegepaste indexaties. Of een dergelijke verplichting voor eventuele toekomstige indexaties wel kan worden aangenomen, kan in het kader van de onderhavige zaak niet worden beoordeeld. De kantonrechter merkt wat de toekomst betreft nog wel op dat de door [eiser] ter zitting gestelde beëindiging van de indexatieregeling gelet op de ingestelde vorderingen niet ter beoordeling voorligt, zodat die beëindiging geen bespreking behoeft. 5.19. [eiser] heeft niet voldoende weten toe te lichten waarom ondanks het voorgaande op grond van het (nawerkend) goed werkgeverschap wel moet worden aangenomen dat [gedaagde c.s.] de door Bpf Bouw over 2022 en 2023 toegepaste indexaties dient te volgen. De kantonrechter passeert dus ook het beroep dat [eiser] doet op artikel 7:611 BW. 5.20. Het betoog van [eiser] dat [gedaagde c.s.] met het niet indexeren van de pensioenen per 1 januari 2022 en het zeer beperkt indexeren van de pensioenen per 1 januari 2023 de pensioenovereenkomst/pensioentoezegging ten onrechte eenzijdig heeft gewijzigd behoeft tot slot geen bespreking meer. [eiser] heeft aan dit standpunt namelijk ten grondslag gelegd dat in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst sprake is van een onvoorwaardelijke toeslagverlening. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat [gedaagde c.s.] zich in die bepaling niet heeft gebonden aan het onvoorwaardelijk volgen van de toeslagverlening van Bpf Bouw en dat de in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst bedoelde toeslagverlening een voorwaardelijke betreft, net als de toeslagverlening in de pensioenregeling van [gedaagde c.s.] bij NN. Van de door [eiser] gestelde eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst/ pensioentoezegging is derhalve geen sprake. 5.21. De conclusie uit al het voorgaande is dat de vorderingen van [eiser] niet kunnen worden toegewezen. Proceskosten 5.22. [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde c.s.] worden begroot op: - salaris gemachtigde € 2.174,00 (2 punten × € 1.087,00) - nakosten € 135,00 (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.309,00