ECLI:NL:RBOVE:2025:6773

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Zwolle Zaaknummers: 10390621 CV EXPL 23-1031 (hoofdzaak) 10611220 CV EXPL 23-2811 (vrijwaringszaak) Vonnis van 18 november 2025 in de hoofdzaak van [partij A 1] , en [partij A 2] , beiden wonende in [woonplaats 1], eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, verder gezamenlijk te noemen [partij A] (in mannelijk enkelvoud), gemachtigde: mr. A.D.E. Karneris, tegen de besloten vennootschap [partij B] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, verder te noemen [partij B], gemachtigde: mr. M.E. van Veen-de Haan, en in de vrijwaringszaak van: de besloten vennootschap [partij B] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats], eisende partij, verder te noemen [partij B], gemachtigde: mr. M.E. van Veen-de Haan, tegen [partij C] , h.o.d.n. [bedrijf 1], wonende in [woonplaats 2], gedaagde partij, verder te noemen [partij C], in persoon procederend. 1Samenvatting [partij B] heeft in opdracht van [partij A] een privézwembad gebouwd en de onderdelen ervan geleverd. [partij A] was niet tevreden over het resultaat en heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden verklaard, het zwembad laten slopen, de geleverde onderdelen verkocht en een nieuw zwembad laten bouwen. Partijen verschillen van mening over de vraag of het zwembad aan de overeenkomst beantwoordde. Na bewijslevering wordt die vraag in het voordeel van [partij A] beantwoord. De overeenkomst mocht worden ontbonden. De gevolgen van de ontbinding en de verkoop van de geleverde materialen worden in het vonnis besproken en vastgesteld. De vordering van [partij B] tegen haar onderaannemer, die het zwembad grotendeels heeft gebouwd en door [partij B] in vrijwaring is opgeroepen, wordt afgewezen. 2Het verloop van de procedure in de hoofdzaak Sinds het tussenvonnis van 1 april 2025 heeft de kantonrechter de volgende stukken ontvangen: de akte uitlating na tussenvonnis van [partij B] van 2 mei 2025; de akte uitlating na tussenvonnis van [partij A] van 22 juli 2025. 3Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak In de vrijwaringszaak zijn sinds het tussenvonnis van 19 maart 2024 geen stukken ontvangen. 4De verdere beoordeling in de hoofdzaak in conventie en in reconventie 4.1. In het tussenvonnis van 19 maart 2024, rechtsoverweging 5.5.3 staat een fout. Er staat dat de ring achter de liner door [partij A] verwijderd zou worden, maar dat moet [partij B] zijn. De kantonrechter herstelt die fout. Dit heeft geen gevolg voor de procedure. 4.2. [partij A] vindt het niet nodig dat een deskundige wordt benoemd. [partij B] heeft hierover niets gezegd. De kantonrechter zal geen deskundige benoemen. De bewijsopdrachten 4.3. In het tussenvonnis van 19 maart 2024 is [partij A] in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat: de afstand tussen de lamellenbak en de wand van het zwembad niet meer dan 5 centimeter mocht bedragen; de afstand tussen de waterlijn en de rand van het zwembad 25 à 30 centimeter, althans meer dan 10 centimeter was en dat dit in strijd was met de overeenkomst; de korte lasnaad over de breedte van het zwembad in strijd was met de overeenkomst. 4.4. In datzelfde tussenvonnis is [partij B] in de gelegenheid gesteld om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat haar oplossing van het gebrek betreffende de jetstream en het lamellendek door [partij A] geaccepteerd had behoren te worden. Bewijsopdracht a) de ruimte tussen de lamellenbak en de wand 4.5. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [partij A] geen bewijs geleverd van de stelling dat er niet meer dan 5 centimeter tussen de lamellenbak en de wand van het zwembad mag zitten. De heer en mevrouw [partij A] hebben allebei verklaard dat hierover tijdens het verkoopgesprek niet is gesproken. De heer [naam 1] (ondernemer op het gebied van zwembaden) heeft verklaard dat er in de handleiding van fabrikanten vaak wordt voorgeschreven dat er maximaal 5 centimeter tussen de lamellenbak en de wand mag zitten, maar de handleiding bij de lamellenbak is niet overgelegd en [partij A] heeft dus niet aangetoond dat dat in dit geval in de handleiding van de fabrikant van de lamellenbak stond. Uit de afbeelding die [partij A] als productie 15 heeft overgelegd blijkt dat ook niet, omdat niet blijkt bij welk type lamellenbak deze afbeelding hoort en omdat er niet uit blijkt dat de afstand tussen het dek en de wand maximaal 5 centimeter mag zijn. Verder heeft de heer [naam 1] verklaard dat er geen wettelijke voorschriften over de maximale afstand tussen de bak dek en de wand bestaan. [partij C] heeft verklaard dat door sommige fabrikanten een maximale afstand van 6 tot 8 centimeter wordt voorgeschreven. Hij heeft volgens zijn verklaring de lamellenbak op de afstand van 8 centimeter van de wand gemonteerd, omdat hij wist dat het lamellendek vanwege de jetstream geleid zou moeten worden. De kantonrechter overweegt dat [partij A] het aan hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd, zodat niet vaststaat dat de afstand tussen de lamellenbak en de wand een gebrek oplevert. Bewijsopdracht b) de skimmers en hoogte van de waterstand 4.6. In het tussenvonnis van 1 april 2025 heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld om een goed onderbouwde berekening over te leggen van de hoogte van de waterstand in het zwembad indien het zwembad volledig was gevuld en de skimmers zo hoog mogelijk waren geplaatst. 4.7. [partij B] heeft in haar akte het volgende toegelicht. De bovenste rand van de skimmer is 3 centimeter hoog, en de waterlijn ligt volgens [partij B] ongeveer 1-2 centimeter onder de opening van de skimmer. Inclusief de dikte van een randsteen van 2 centimeter en de ‘montagereserve’ van de skimmer van 3 centimeter, lag de waterlijn bij een volledig gevuld zwembad ongeveer 10 centimeter onder de rand. Deze berekening sluit aan op de wens die [partij A] wat betreft de hoogte van de waterlijn zou hebben geuit (zo hoog mogelijk en dat is volgens hem maximaal 10 cm). 4.8. [partij A] heeft in zijn akte toegelicht dat het met de geleverde skimmer theoretisch gezien mogelijk was om een waterlijn van 7,65 centimeter onder de rand van het zwembad (zonder randstenen met een dikte van 3 centimeter) te realiseren. De waterlijn lag volgens [partij A] in werkelijkheid echter 12,57 centimeter onder de rand. Aan de hand van een foto berekent [partij A] de afstand tussen de rand van het zwembad (zonder randsteen) en de bovenkant van het lamellendek op 11,07 centimeter. Uitgaande van de dikte van het lamellendek van 1,5 centimeter, ligt de waterlijn 12,57 centimeter onder de rand van het zwembad (zonder randsteen). 4.9. De kantonrechter overweegt het volgende.

5.1. [partij B] stelt dat hij [partij C] heeft ingeschakeld voor de bouw van de constructie van het zwembad: de betonnen vloer en de wanden. Daarnaast heeft [partij C] de skimmers, de verlichting, de inspuiters, de jetstream en het lamellendek gemonteerd. De liner heeft [partij C] niet aangebracht. [partij B] is van mening dat [partij C] de aan hem opgedragen werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. Verder heeft [partij C] volgens [partij B] nagelaten om de klachten van [partij A] zo nodig en zo mogelijk op te lossen. 5.2. [partij C] voert aan dat hij niet betrokken is geweest bij de afspraken over de constructie en de bouw van het zwembad en bij de keuze van het lamellendek en de jetstream. Bij de keuze van de materialen was [partij C] niet betrokken. Ook heeft hij geen tekeningen of ontwerpen van [partij B] ontvangen waarop de indeling en plaatsing van verschillende onderdelen, waaronder de jetstream en het lamellendek, te zien was. Ook anderen dan [partij C], zoals personeel van [partij B], zijn bij de bouw van het zwembad betrokken geweest. De indeling van het zwembad betekende volgens [partij C] dat de jetstream en het lamellendek niet op een andere plek in het zwembad geplaatst hadden kunnen worden: door het door [partij B] bedachte ontwerp van het zwembad moesten deze beide aan dezelfde korte kant van het zwembad worden geplaatst. Pas bij de installatie van het zwembad viel [partij C] op dat de handvatten (beugels) van de jetstream groter waren dan gebruikelijk en dat de lamellen niet goed om de jetstream heen konden lopen. Daarvan heeft hij direct op 7 juni 2021 melding gemaakt bij [naam 3] , een medewerker van [partij B], aldus [partij C]. 5.3. De kantonrechter stelt voorop dat [partij B] op grond van artikel 7:751 BW een onderaannemer ([partij C]) mag inschakelen om een deel van het werk uit te voeren, maar dat dat niet betekent dat [partij C] op dezelfde gronden als [partij B] aansprakelijk is voor de gebreken aan het werk waarvoor [partij B] aansprakelijk is. [partij C] moet op zichzelf tekort zijn geschoten in zijn verplichtingen jegens [partij B]. 5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter is [partij C] niet aansprakelijk voor de niet werkende combinatie van de jetstream en het lamellendek. Onweersproken is dat [partij C] niet betrokken is geweest bij het ontwerp van het zwembad. Ook speelde [partij C] geen rol bij de keuze van het lamellendek en de jetstream. Doordat [partij C] de constructie en de onderdelen pas ter plaatse zag, kon hij geen invloed meer uitoefenen op het ontwerp of het type jetstream en lamellendek. Ook heeft [partij C] niet bepaald hoe de onderdelen ingebouwd moesten worden. Hij heeft de opdracht van [partij B] uitgevoerd. [partij B] heeft niet weersproken dat [partij C] haar direct, namelijk toen [partij C] erachter kwam dat de combinatie van jetstream en lamellendek niet werkte, heeft gewaarschuwd door te melden: “Hoi [naam 3] Heb het roldek in Zwolle geplaatst. Om de lamellen “om” de jet te krijgen zijn er geleiders nodig, zou jij dit bij roldeck willen bestellen?”. Niet gesteld of gebleken is dat [partij C] [partij B] eerder had kunnen en behoren te waarschuwen. Ook na de klachten van [partij A] heeft [partij C] [partij B] gewaarschuwd dat er een oplossing moest komen. Daarmee heeft [partij C] aan zijn waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW voldaan. 5.5. Uit het voorgaande volgt dat [partij C] niet is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst met [partij B]. De vordering van [partij B] zal daarom worden afgewezen. De proceskosten 5.6. [partij B] wordt in deze procedure in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van [partij C] betalen. Deze worden begroot op: reis-, verblijf- en verletkosten € 50,00 nakosten € 135,00 totaal € 185,00.

De kantonrechter in de hoofdzaak in conventie 6.1. verklaart voor recht dat de overeenkomst op 5 november 2021 door [partij A] is ontbonden en dat [partij B] aansprakelijk is voor de door [partij A] geleden schade; 6.2. veroordeelt [partij B] om een bedrag van € 19.566,08 aan [partij A] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 20 november 2021 tot de dag van volledige betaling; 6.3. veroordeelt [partij B] om een bedrag van € 14.847,91 aan [partij A] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.864,40 vanaf 10 mei 2022, over € 566,28 vanaf 20 mei 2022 en over € 2.417,23 vanaf 20 juni 2022 tot de dag van de betaling; 6.4. veroordeelt [partij B] om de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.354,16 aan [partij A] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.5. veroordeelt [partij B] in de proceskosten en in de nakosten, begroot op € 3.735,42 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af; in de hoofdzaak in reconventie 6.8. wijst de vordering van [partij B] af; 6.9. veroordeelt [partij B] in de proceskosten, aan de zijde van [partij A] begroot op € 812,00; in de vrijwaringszaak 6.10. wijst de vordering van [partij B] af; 6.11. veroordeelt [partij B] in de proceskosten, aan de zijde van [partij C] begroot op € 185,00; 6.12. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2025. (SB) De Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht was bij aanvang van deze procedure nog niet in werking getreden.

Indien de afstand tussen de onderkant van de randsteen en de waterlijn wordt berekend (uitgaande van dezelfde foto), welke afstand visueel gezien de hoogte van de waterlijn in het zwembad bepaalt, dan lag de waterlijn op 10,5 cm onder deze rand. Dat scheelt heel weinig met wat [partij A] acceptabel vindt. Het is dus maar net welk vertrekpunt bij de berekening wordt gekozen. Daar komt bij dat [partij A] niet heeft gesteld dat het zwembad op de foto die hij voor zijn berekening heeft gebruikt vollédig was gevuld, hoewel dat in het tussenvonnis van 1 april 2025 (rov. 1.4.) als voorwaarde voor de te maken berekening was vermeld. Daarom kan aan zijn berekening over de werkelijke hoogte van de waterlijn bij een volledig gevuld zwembad geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, nog daargelaten dat de waterlijn in elk geval niet 25 à 30 cm onder de rand van het zwembad heeft gelegen. 4.10. Afgezien van de theoretische en de werkelijke hoogte van de waterlijn, is het de vraag of [partij A] heeft bewezen wat volgens hem met [partij B] is afgesproken. In het tussenvonnis van 19 maart 2024 is [partij A] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de afstand tussen de waterlijn en de rand van het zwembad meer dan 10 centimeter was en dat dit in strijd was met de overeenkomst. 4.11. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [partij A] geen bewijs geleverd van de stelling dat bij de koop van het zwembad tussen partijen is afgesproken dat de waterstand maximaal 10 centimeter onder de zwembadrand (afgezien van de vraag wat daaronder precies moet worden verstaan) zou mogen uitkomen Volgens [partij A] heeft hij in de showroom aangegeven dat hij een zo’n hoog mogelijke waterstand wilde, maar hij heeft geen bewijs geleverd van de stelling dat dat tussen partijen is overeengekomen, want aangeven is iets anders dan afspreken. De verklaringen van de heer en mevrouw [partij A] zijn hiervoor onvoldoende, omdat deze verklaringen door partijgetuigen zijn afgelegd, en die kunnen enkel strekken tot het aanvullen van onvolledig bewijs, aldus artikel 164 lid 2 (oud) Rv. De kantonrechter loopt niet op de wetswijziging op dit punt per 1 januari 2025 vooruit. Aanvullend bewijs ontbreekt. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook niet komen vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat de waterstand maximaal 10 centimeter onder de zwembadrand zou mogen uitkomen. 4.12. Ook is er geen sprake van (wederzijdse) dwaling. [partij A] heeft, gelet op wat hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd dat [partij B] mededelingen heeft gedaan over de hoogte van de waterlijn of dat beide partijen hebben gedwaald over de hoogte ervan. Bewijsopdracht c) de lasnaad in de liner 4.13. Naar het oordeel van de kantonrechter is [partij A] niet geslaagd in het leveren van bewijs van zijn stelling dat de extra lasnaad in de liner (het Pvc-folie op de bodem van het zwembad) in strijd is met de overeenkomst. Ten eerste is na bewijslevering niet komen vast te staan dat tijdens het verkoopgesprek is gesproken over het aantal lasnaden in de liner. Mevrouw [partij A] heeft weliswaar verklaard dat is gesproken over één naad in de bodem van het zwembad, maar haar verklaring is een verklaring van een partijgetuige, die, zoals eerder vermeld, enkel kan strekken tot het aanvullen van onvolledig bewijs. Bovendien stemmen haar verklaring en die van de heer [partij A] op dit punt niet met elkaar overeen. Hij heeft namelijk verklaard dat partijen niet een bepaald aantal naden zijn overeengekomen. 4.14. Verder zijn partijen volgens [partij A] overeengekomen dat het zwembad een hoog afwerkingsniveau en luxe uitstraling zou hebben. In de door [partij A] aanvaarde offerte zijn geen afspraken over het afwerkingsniveau of de uitstraling van het zwembad opgenomen. Voor zover tussen partijen wel vast is komen te staan dat het zwembad qua afwerking ‘zo strak mogelijk’ moest zijn, geldt dat ‘zo strak mogelijk’ geen norm is waaruit het afwerkingsniveau – met voldoende zekerheid wat daaronder moet worden verstaan – kan worden afgeleid. Er kan niet uit worden afgeleid dat de extra naad in de liner een tekortkoming oplevert. Wel is uit zo’n afspraak af te leiden dat het zwembad deugdelijk en goed moet zijn afgewerkt, maar dat geldt in beginsel voor elk zwembad dat in opdracht wordt gebouwd. Het afwerkingsniveau van het onderhavige zwembad moet in elk geval voldoen aan de eisen die de koper van een vergelijkbaar zwembad met een vergelijkbare prijs daaraan redelijkerwijs mag stellen. [naam 1] heeft verklaard dat de extra lasnaad esthetisch gezien niet zo fraai is, maar daarmee is niet bewezen dat de extra lasnaad in strijd is met de norm. Naar het oordeel van de kantonrechter is met de aanwezigheid van één extra lasnaad dan ook geen sprake van een tekortkoming. Daar komt bij dat de extra lasnaad alleen zichtbaar is als het lamellendek is geopend. En het is een feit van algemene bekendheid dat door de beweging van het water in een zwembad, bijvoorbeeld door de wind, vaak lastig is te zien wat zich op de bodem ervan bevindt. De extra lasnaad is geen tekortkoming. 4.15. Ook is er geen sprake van (wederzijdse) dwaling. [partij A] heeft, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat [partij B] mededelingen heeft gedaan over het aantal lasnaden of het afwerkingsniveau van het zwembad en dat beide partijen daarover hebben gedwaald. 4.16. De slotsom is dat [partij A] het verlangde bewijs niet heeft geleverd. De ring achter de liner 4.17. Voor de volledigheid overweegt de kantonrechter dat in het tussenvonnis van 19 maart 2024 is geoordeeld dat de ring achter de liner een gebrek oplevert, maar dat dit gebrek niet de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, omdat de ring verwijderd kon worden en [partij B] bereid was om dat te doen. 4.18. De kantonrechter zal hierna bespreken of [partij B] in haar bewijsopdracht is geslaagd. Die bespreking leidt tot de conclusie dat ook [partij B] het verlangde bewijs niet heeft geleverd. Bewijsopdracht [partij B]: de oplossing van het probleem van de combinatie jetstream en lamellendek 4.19. Tussen partijen staat vast dat het lamellendek bij het omhoog komen tegen de (beugels van de) jetstream aankwam en dat daarmee sprake was van een gebrek. [partij B] was daarom gehouden om dit gebrek deugdelijk en binnen een redelijke termijn te verhelpen. In het tussenvonnis van 19 maart 2024 is [partij B] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de oplossing met geleiders (dat wil zeggen: wieltjes op de beugels van de jetstream), die de lamellen om de jetstream heen zouden moeten leiden, door [partij A] geaccepteerd had moeten worden. 4.20. [partij B] heeft niet bewezen dat deze oplossing technisch gezien haalbaar was, dat er geen schade aan de lamellen zou ontstaan en dat [partij A] de oplossing had moeten accepteren. 4.21. [naam 2] (directeur van een ander zwembadbedrijf) heeft verklaard dat de oplossing met wieltjes weliswaar mogelijk is, maar esthetisch gezien ‘niet fraai’ is, omdat de wieltjes zichtbaar zijn. Hij gebruikt deze methode zelf niet, maar past driehoekige plaatjes toe. Een voorbeeld daarvan heeft hij tijdens het verhoor afgegeven en is met instemming van partijen aan het dossier toegevoegd. [naam 1] heeft verklaard dat een oplossing met wieltjes en beugels ongebruikelijk en ‘gekunsteld en geknutsel’ is. Volgens [naam 1] is het de vraag of deze oplossing op lange termijn stand zou hebben gehouden en of er geen schade aan de lamellen zou zijn ontstaan door de druk van de wieltjes op de lamellen. [naam 1] heeft ook verklaard dat hij de jetstream verdiept zou hebben aangebracht of op een andere plaats.

Het lamellendek kan volgens zijn verklaring het zwembad ook niet volledig afsluiten door de aanwezigheid van de jetstream. Op grond van zijn verklaring, bezien in combinatie met de foto’s A, B en C van productie 28, is voldoende aannemelijk geworden dat het zwembad niet volledig door de lamellen kon worden afgedekt, omdat de beugels van de jetstream dat verhinderden. De andersluidende verklaring op dit punt van [partij C] tijdens de mondelinge behandeling en die van [naam 2] als getuige overtuigen de kantonrechter niet omdat de foto’s anders uitwijzen. [partij C] heeft verklaard dat softwheels zouden kunnen worden gebruikt, maar dat overtuigt niet. 4.22. Verder heeft [partij B] om de oplossing aan [partij A] duidelijk te maken enkel een handmatige schets van de oplossing met wieltjes gemaakt, maar die schets is onduidelijk en geeft geen zicht op het resultaat ervan, ook niet in esthetisch opzicht. Er is geen duidelijke tekening of plan gemaakt. Het kan ook hierom niet aan [partij A] worden tegengeworpen dat hij destijds niet akkoord is gegaan met deze oplossing. De kantonrechter is van oordeel dat [partij B] geen acceptabele en technisch verantwoorde oplossing voor de tekortkoming op het punt van de combinatie van het lamellendek met (de beugels van) de jetstream heeft aangeboden. Geen schuldeisersverzuim aan de kant van [partij A] 4.23. De kantonrechter gaat voorbij aan het verweer van [partij B] dat [partij A] in schuldeisersverzuim is geraakt omdat hij heeft geweigerd om [partij B] langs te laten komen om het probleem met de lamellen en de jetstream op te lossen. In dit verband is het volgende van belang. Nadat partijen zelf over het probleem en de oplossing ervan vergeefs met elkaar hadden gecorrespondeerd, heeft de advocaat van [partij A] [partij B] bij brief van 4 oktober 2021 in gebreke gesteld en onder meer gewezen op de tekortkoming. In deze brief zijn beide opties, beugels aanbrengen of verwijderen jetstream, (weer) afgewezen. In reactie hierop heeft Huisman namens [partij B] onder meer geantwoord dat het punt opgelost moet worden en dat [partij B] nog steeds bereid is daarvoor langs te komen. 4.24. De advocaat van [partij A] heeft in een e-mail van 15 oktober 2021 aan [partij B] geschreven: ‘Omdat [partij A] (nogmaals) een serieuze kans wil geven de problemen op te lossen kiest [partij A] ervoor om nu eerst te focussen op het probleem met de Jet en het lamellendek (tekortkoming 1 uit mijn brief van 4 oktober 2021), omdat deze tekortkoming wat [partij A] betreft de grootste impact heeft. (…) Concreet verzoek ik [partij B] hierbij namens [partij A] om uiterlijk 21 oktober 2021 schriftelijk of per e-mail concreet een plan van aanpak aan te leveren dat ertoe leidt dat uiterlijk 12 november 2021 de in mijn brief van 4 oktober 2021 als tekortkoming 1 omschreven tekortkoming (inclusief de klacht over de positie van de bak hierboven) is verholpen op een manier die overeenkomt met wat [partij A] op grond van de Overeenkomst van een luxeproduct als een Zwembad mag verwachten en waarmee het Zwembad winterklaar gemaakt kan worden. (…) [partij A] wil u ook in de gelegenheid stellen om het Zwembad te komen bekijken’. 4.25. [partij B] heeft kennelijk op 16 en 28 oktober 2021 hierop gereageerd (deze reacties zijn niet overgelegd), waarna namens [partij A] op 5 november 2021 is gereageerd. In de brief van 5 november 2021 van de advocaat van [partij A] is aan de beide reacties van [partij B] van 16 en 28 oktober 2021 gerefereerd. De kantonrechter leidt uit de brief van 5 november 2021 af dat [partij B] als voorwaarde heeft gesteld dat over alle openstaande punten overeenstemming moest zijn bereikt voordat het probleem met de lamellen en de jetstream opgelost zou worden. Vervolgens heeft [partij A] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden verklaard. 4.26. De kantonrechter is van oordeel dat [partij B] gehouden was het door haar erkende gebrek inzake de combinatie van de jetstream en de lamellen adequaat en binnen een redelijke termijn te verhelpen (artikel 7:21 lid 3 BW). Uit artikel 7:759 lid 2 BW volgt dat de aannemer een gebrek binnen een redelijke termijn moet wegnemen. Daarbij mocht [partij B] niet de voorwaarde stellen dat met [partij A] eerst overeenstemming moest zijn bereikt over alle openstaande punten zoals zij kennelijk heeft gedaan. [partij B] diende haar tekortkoming te herstellen zonder daaraan voorwaarden te verbinden. 4.27. De slotsom is dat [partij B] niet heeft bewezen dat de door haar voorgestelde oplossing door [partij A] geaccepteerd had moeten worden. Van schuldeisersverzuim aan de kant van [partij A] was geen sprake. Mocht [partij A] de overeenkomst ontbinden? 4.28. De vraag is of het gebrek (de non-conformiteit) de ontbinding van de overeenkomst door [partij A] rechtvaardigde. Volgens artikel 7:22 lid 1 BW heeft de koper de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden als het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In ongeveer gelijke bewoordingen bepaalt artikel 6:265 lid 1 BW hetzelfde. Artikel 7:22 lid 2 BW bepaalt, voor zover van belang, dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat als de verkoper tekort is geschoten in de verplichting tot herstel. Dit laatste was het geval, zoals hiervoor is vastgesteld. 4.29. De kantonrechter is van oordeel dat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde. Hiervoor is al geoordeeld dat het plaatsen van geleiders met wieltjes geen acceptabele oplossing was. [partij B] heeft geen andere argumenten aangevoerd waarom het gebrek de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigde. [partij A] heeft onweersproken gesteld dat voor het plaatsen van een andere jetstream een hele wand van het zwembad vervangen moest worden. Dat is geen eenvoudig herstel. 4.30. De conclusie is dan ook dat [partij A] de overeenkomst op 5 november 2021 rechtsgeldig heeft ontbonden. De verklaring voor recht dat de overeenkomst op 5 november 2021 door [partij A] is ontbonden en de verklaring voor recht dat [partij B] aansprakelijk is voor de door de ontbinding geleden schade (de primaire vorderingen onder 1. en 2.) zullen worden toegewezen. Gevolgen van de ontbinding 4.31. Op grond van artikel 6:271 BW bevrijdt een ontbinding van een overeenkomst de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze al zijn nagekomen, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de door hen ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ter hoogte van de waarde op het tijdstip van ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW). Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 lid 2 BW). De schuldeiser van een waardevergoedingsvordering draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van die vordering. 4.32. [partij A] hoeft het restant van de koop-/aanneemsom van € 14.540,18 niet te betalen, omdat de overeenkomst is ontbonden. De vordering in reconventie die hierop betrekking heeft, moet dus afgewezen worden. 4.33. Door de ontbinding ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). [partij A] heeft aan [partij B] een bedrag van € 61.066,08 betaald en dat bedrag moet worden terugbetaald.

Dit bedrag kan worden verminderd met onder meer het bedrag van de opbrengst van de verkoop van de aan [partij A] geleverde materialen ad € 4.500 (zie 3.36). 4.34. Volgens [partij B] konden diverse geleverde materialen aan haar worden teruggegeven. Het betreft volgens haar productie 3 de betonvloer van het zwembad van € 6.000, het lamellendek van € 21.500 en de overige, door haar in haar productie 3 gearceerde (minder kostbare) materialen. In totaal € 47.275,29 inclusief btw. [partij B] stelt dat dit bedrag verrekend moet worden met haar verplichting tot terugbetaling van de betaalde koop-/aanneemsom van € 61.066,08. 4.35. [partij B] vordert ingeval van ontbinding geen vergoeding voor de waarde van de prestaties die naar hun aard niet meer ongedaan gemaakt konden worden. Dit betreft de montage van het zwembad die in de overeenkomst is begroot op € 12.500. Hierop zou artikel 6:272 lid 1 BW van toepassing zijn indien [partij B] ter zake een vergoeding zou hebben gevorderd, maar dat doet zij niet. Het gaat dus alleen om de geleverde materialen voor zover die zijn gearceerd in haar productie 3. 4.36. [partij A] kan de meeste van deze materialen niet meer teruggeven, omdat [partij A] die voor een bedrag van € 4.500 heeft verkocht en het zwembad heeft gesloopt. [partij A] diende op grond van artikel 6:273 BW als een zorgvuldig schuldenaar ervoor te zorgen dat de ongedaanmaking van de prestatie van [partij B] mogelijk zou zijn en, concreet, de geleverde materialen terug te geven. Door de materialen te verkopen of te slopen heeft [partij A] die verplichting geschonden. Niet-nakoming van deze verbintenis leidt tot vergoeding van de schade die [partij B] daardoor heeft geleden (artikel 6:74 BW), mits de tekortkoming aan [partij A] kan worden toegerekend. Dit laatste ligt besloten in de omstandigheid dat [partij A] ervoor heeft gekozen de materialen te verkopen. 4.37. De omstandigheid dat [partij B] vanwege het meningsverschil heeft geweigerd de materialen bij [partij A] op te halen leidt er niet toe dat [partij A] vervolgens bevoegd was de materialen te verkopen. [partij A] had de materialen, op kosten van [partij B], behoren te bewaren en als hij dat niet wilde de materialen op kosten van [partij B] bij haar kunnen laten afleveren en/of [partij B] via de rechter tot het in ontvangst nemen van de materialen kunnen laten veroordelen. De schade van [partij B] is gelijk aan de waarde van de niet-teruggeven materialen ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst op 5 november 2021, met dien verstande dat de weigering van [partij B] de materialen op te halen betekent dat de waardevermindering door afschrijving en veroudering vanaf november 2021 tot het moment van de verkoop van de materialen door [partij A] voor rekening van [partij B] komt. Bepalend is de waarde ten tijde van de verkoop van de materialen door [partij A]. Dat is het moment waarop door [partij B] de vermogensschade is geleden. [partij A] heeft het zwembad eind april 2022, dus ongeveer vijf maanden na de ontbinding van de overeenkomst laten slopen zo blijkt uit een factuur van het sloopbedrijf [bedrijf 2] van 10 mei 2022. Uit die factuur kan ook worden opgemaakt dat de betonvloer is blijven liggen, omdat in de factuur alleen over het slopen van de zwembadwanden en niet de zwembadvloer wordt gesproken. [partij A] heeft vervolgens een nieuw zwembad laten bouwen. Naar mag worden aangenomen zijn de materialen in de loop van 2022 door [partij A] verkocht. 4.38. De kantonrechter heeft overwogen partijen in de gelegenheid te stellen zich over het vorenstaande uit te laten, voor zover daarin onzekerheden liggen besloten. Dat is onder meer de waarde van de verkochte materialen. De kantonrechter gaat ervan uit dat dit tot een nieuw debat tussen partijen zal leiden en dat wellicht bewijslevering en/of een onderzoek door een deskundige nodig zal zijn. Aannemelijk is dat de omvang van de schade aan de kant van [partij B], ook na bewijslevering, niet nauwkeurig (artikel 6:97 BW) zal kunnen worden vastgesteld, vooral ook omdat de materialen niet meer beschikbaar zijn, immers door [partij A] verkocht. Dit betekent dat sowieso een schatting zal moeten plaatsvinden. De kantonrechter zal de schade die door [partij B] is geleden doordat de materialen zijn verkocht dan ook schatten. Uitgaande van het bedrag van € 47.275,29, het moment van de verkoop van de materialen (in de loop van 2022), de waardevermindering door gebruik en veroudering en een afschrijvingspercentage van 25%, schat de kantonrechter de schade van [partij B] op afgerond € 37.000 inclusief het bedrag van de behouden betonplaat. Voor de geleverde en eveneens gesloopte betonblokken en liner, waaruit de wanden van het zwembad zijn opgetrokken respectievelijk waarmee de wanden van het zwembad zijn bekleed, vordert [partij B] geen vergoeding. Overgebleven materialen 4.39. [partij A] stelt dat hij nog enkele materialen die [partij B] heeft geleverd in bezit heeft. Hij heeft als productie 24 daarvan een foto overgelegd, maar aan de hand daarvan kan niet worden vastgesteld of en zo ja, welke materialen uit productie 3 van [partij B] dit zijn. De materialen zijn ook niet nader aangeduid (benoemd). Volgens [partij B] moet eerst beoordeeld worden of het wel materialen zijn die zij heeft geleverd en of die onbeschadigd zijn en nog functioneren. De kantonrechter laat deze materialen, die blijkens de foto niet substantieel zijn en door [partij A] blijkbaar niet konden worden verkocht, bij de schatting van de schade buiten beschouwing. De vordering van [partij A] [partij B] te veroordelen deze zaken op te halen zal als onvoldoende onderbouwd en toegelicht, worden afgewezen. Het door [partij B] terug te betalen bedrag 4.40. [partij B] moet na verrekening, die [partij B] heeft ingeroepen, aan [partij A] terugbetalen: € 61.066,08 - € 4.500,00 - € 37.000,00 = € 19.566,08. Sloopkosten zwembad 4.41. [partij A] heeft tijdens de mondelinge behandeling op 15 februari 2024 gesteld dat hij schade heeft geleden doordat [partij B] niet aan haar ongedaanmakingsverbintenis (het slopen van het zwembad) heeft voldaan en het geen optie was het zwembad te laten liggen. Daarom heeft [partij A] het zwembad laten slopen en de kosten ervan (€ 14.847,91) vordert hij als schadevergoeding van [partij B]. 4.42. [partij B] heeft aangevoerd dat het zwembad niet gesloopt hoefde te worden en dat het de eigen keuze van [partij A] is geweest om dat wel te doen. 4.43. De kantonrechter overweegt dat de ontbinding van de overeenkomst en de daaruit voorvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen ertoe leidde dat [partij B] het zwembad had behoren te slopen, maar dat heeft zij nagelaten. Zij heeft de nakoming van deze verbintenis blijkens de brief van haar gemachtigde van 27 januari 2022 aan de advocaat van [partij A] geweigerd. Hoewel artikel 3:299 BW aan [partij A] een uitweg in deze situatie bood door de rechter te vragen of het goed is op kosten van [partij B] het zwembad te laten slopen, is die rechtsgang niet verplicht. Een schuldeiser kan namelijk zonder rechterlijke machtiging op eigen kosten en risico datgene doen waartoe de debiteur was verplicht, maar loopt het risico dat de schuldenaar terecht kan betogen dat de kosten geheel of gedeeltelijk onnodig zijn gemaakt (HR 7 mei 1982, NJ 1983/478, ECLI:NL:HR:1982:AG4377). [partij B] heeft betoogd dat het zwembad niet gesloopt had hoeven te worden, maar heeft dit verweer geplaatst in de sleutel van de ontkenning van haar wanprestatie. Die ontkenning treft geen doel zoals eerder in dit vonnis is gebleken.