ECLI:NL:RBOVE:2025:5309

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/332353 / KG ZA 25-82 Vonnis in kort geding van 26 juni 2025 in de zaak van WAAG EXPLOITATIE III B.V., te Zwolle, eisende partij, hierna te noemen: Waag, advocaten: mrs. A.F.J. Jacobs en E.M.M. Vendrig, tegen [gedaagde] B.V., te [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen. 1De zaak in het kort 1.1. Tussen partijen bestaat een aannemingsovereenkomst met betrekking tot het project [project] te Zwolle. In de zomer van 2023 is een geschil over het herstel van restpunten ontstaan. Met toestemming van de Raad van Arbitrage voor Bouwgeschillen (RvA) heeft Waag de overeengekomen bankgarantie ingeroepen. Na uitkering door de bank heeft [gedaagde] ten laste van Waag conservatoir derdenbeslag laten leggen. De vordering van Waag strekt tot opheffing van het beslag omdat het beslag onrechtmatig zou zijn. Waag stelt onder meer dat het beslag het doel en strekking van de bankgarantie frustreert. De voorzieningenrechter wijst deze vordering af. Dit oordeel zal hieronder worden toegelicht.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 juni 2025; - de akte houdende overlegging (17) producties van Waag; - de nagezonden productie 18 van Waag; - de e-mail van [gedaagde] van 11 juni 2025 met 3 producties;- de mondelinge behandeling van 12 juni 2025, ter gelegenheid waarvan door partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd en door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 2.2. Tot slot is vonnis bepaald.

3.1. Op 26 maart 2021 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het project [project] te Zwolle. In opdracht van Waag heeft [gedaagde] 55 nieuwe appartementen, 28 appartementen in bestaand casco en een op de bovenste verdieping gelegen horecaruimte in/op bestaand vastgoed gerealiseerd. Onderdeel van deze overeenkomst is dat de aannemer zekerheid diende te stellen, gelijk aan 5% van de aanneemsom. Op deze overeenkomst zijn de UAV 2012 van toepassing. 3.2. [gedaagde] heeft een bankgarantie gesteld. In de bankgarantie staat onder meer dat Zurich Insurance Europe AG (hierna: Zurich) zich, “onder afstand doening van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen”, tegenover Waag tot borg stelt voor de deugdelijke nakoming door [gedaagde] van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst tot een bedrag van € 383.423. 3.3. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de afwikkeling van de oplevering, meer in het bijzonder over het herstel van gestelde gebreken en restpunten. Eind november 2024 heeft Waag haar vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. 3.4. Bij – uitvoerbaar bij voorraad verklaard – scheidsrechtelijk vonnis van 13 maart 2025 heeft de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (hierna: RvA), voor zover hier van belang, in reconventie beslist dat het Waag als opdrachtgeefster is toegestaan de borgtocht (bankgarantie) in te roepen. Tegen dit arbitrale vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 3.5. Bij brief van 25 maart 2025 heeft Waag aan Zurich verzocht om de bankgarantie betaalbaar te stellen. Aan dit verzoek heeft Zurich voldaan. 3.6. Bij beschikking van 28 maart 2025 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [gedaagde] verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Waag onder de Coöperatieve Rabobank U.A, ING Bank N.V. en ABN AMRO Bank N.V., waarbij de vordering is begroot op € 490.107,60 (inclusief rente en kosten). [gedaagde] heeft vervolgens conservatoir derdenbeslag laten leggen. Het beslag onder de Rabobank heeft doel getroffen tot het bedrag van in totaal € 686.661,63. Het bedrag dat is uitgekeerd onder de bankgarantie van € 383.423, is door Waag doorgestort naar een andere rekening. 3.7. Bij inleidende dagvaarding van 15 april 2025 heeft [gedaagde] in de bodemprocedure, onder meer, de terugbetaling van dit bedrag gevorderd op grond van primair onverschuldigde betaling en subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.

4.1. Waag vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (A) het op 2 en 4 april 2025 door [gedaagde] gelegde conservatoire derdenbeslag ten laste van Waag onder de Rabobank zal opheffen; (B) [gedaagde] zal verbieden gebruik te maken van de in het beslagverlof van 28 maart 2025 geboden mogelijkheid om repeterend beslag te leggen ten laste van Waag, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 400.000 en voorts op straffe van een periodieke dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; (C) [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten. 4.2. Op de stellingen van partijen zal de voorzieningenrechter hierna ingaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

Spoedeisend belang 5.1. Artikel 705 Rv biedt een eigen rechtsgang ten behoeve van de opheffing van beslagen in de vorm van een kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter. Een spoedeisend belang is geen voorwaarde voor toegang tot deze rechtsgang. [gedaagde] betwist dit ook niet. Verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen? 5.2. Waag betoogt ten eerste dat [gedaagde] in haar beslagrekest niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid heeft aangevoerd (artikel 21 Rv), zodat reeds daarom het beslag moet worden opgeheven. Daartoe voert Waag aan dat [gedaagde] heeft verzuimd om te vermelden dat de arbiters wel degelijk kennis hebben genomen van de gestelde gebreken aan het werk, zoals onder meer blijkt uit randnummer 13 van het arbitrale vonnis, en dat de uitkering onder de bankgarantie door Zurich is verricht en niet door [gedaagde] . Van onverschuldigde betaling door [gedaagde] kan dus nooit sprake zijn, aldus Waag. 5.3. Dit betoog faalt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [gedaagde] als productie 5 bij het beslagrekest het vonnis van de RvA van 13 maart 2025 heeft gevoegd, zodat de beslagrechter bij de beoordeling kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van dat vonnis, in die zin dat de arbiters de gestelde gebreken aan het werk wel hebben besproken maar zich daarover niet inhoudelijk hebben uitgelaten. Voorts is duidelijk dat de uitkering onder de bankgarantie door Zurich namens [gedaagde] is gedaan. Daar komt bij dat [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat zij eenzelfde bedrag aan Zurich heeft voldaan.

5.4. In haar beslagrekest heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat in de bodemprocedure zal blijken dat Waag geen recht heeft op het bedrag dat onder de bankgarantie is uitgekeerd en dat Waag dit bedrag (voor een groot deel) aan haar dient terug te betalen. Zij heeft verlof verkregen en conservatoir beslag gelegd ter verzekering van haar vordering uit onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Waag betoogt dat dit beslag in strijd is met het doel en strekking van de bankgarantie omdat [gedaagde] de beschikking over het bedrag van bankgarantie frustreert. Daarnaast stelt Waag dat het door [gedaagde] ingeroepen recht ondeugdelijk is en dat haar belang bij opheffing van het beslag zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij handhaving daarvan. Volgens Waag is het beslag verder disproportioneel en (dus) onrechtmatig en moet dit daarom worden opgeheven. [gedaagde] voert verweer, acht het beslag rechtmatig en concludeert tot afwijzing van de vordering in kort geding. Toetsingskader 5.5. Volgens artikel 705 lid 2 Rv moet het beslag worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Daarbij moet worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Hierbij geldt dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging.

5.6. De kern van dit geschil is de vraag of [gedaagde] (als opdrachtgeefster van de bankgarantie; de principaal) na de uitbetaling door Zurich (als garanderende bank) aan Waag (als begunstigde) beslag kan leggen op de bankrekening van Waag waarop de uitbetaling heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van deze vraag stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. 5.6.1. Niet in geschil dat het hier een abstracte bankgarantie betreft (ook wel zelfstandige of onafhankelijke bankgarantie genoemd). Daarvan is sprake indien de bank een eigen (zelfstandige) verplichting op zich neemt aan de begunstigde van de bankgarantie een bepaald bedrag te betalen als aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan en deze verplichting onafhankelijk is gemaakt van de (onderliggende) rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever. Kenmerkend voor de abstracte bankgarantie is dat de begunstigde, binnen de in de tekst van de garantie omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank kan verlangen. Als aan de voorwaarden voor uitbetaling in de bankgarantie is voldaan, moet de bank aan het verzoek tot uitbetaling gehoor geven. In deze context wordt ook wel gesproken over ‘afroepgarantie’ of garantie on first demand. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstellingen, en dat het daarna op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’). 5.6.2. Niet ter discussie staat dat het inroepen van de bankgarantie door Waag, gelet op het arbitrale vonnis van de RvA van 13 maart 2025, niet kennelijk willekeurig of bedrieglijk is geweest. 5.6.3. Verder wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds de situatie dat beslag wordt gelegd op de bankgarantie, en anderzijds de situatie dat beslag wordt gelegd op het uitgekeerde bedrag na het inroepen van de bankgarantie. Ten aanzien van de eerste categorie, het beslag op een bankgarantie, geldt in het algemeen dat een conservatoir beslag onder de garanderende bank uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding waarin de garantie is verstrekt (abstracte bankgarantie), in beginsel niet toelaatbaar is, nu zodanig beslag de uitbetaling van de garantie frustreert en daardoor in strijd komt met het doel en de strekking van de bankgarantie, te weten: eerst betalen, dan praten. Die situatie doet zich hier echter niet voor. In de onderhavige zaak is sprake van een beslag op de bankrekening waarop het bedrag van de bankgarantie is gestort. Toelaatbaarheid van beslag na uitkering van bankgarantie 5.7. Waag stelt zich op het standpunt dat een beslag op een uitkering onder bankgarantie in het algemeen genomen niet toelaatbaar is. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet en is van oordeel dat in beginsel beslag kan worden gelegd ter verzekering van een vordering die ontstaat door inroeping van een bankgarantie. 5.7.1. Anders dan Waag meent, doet het gelegde beslag geen afbreuk aan het doel en strekking van de bankgarantie, te weten het afdekken van het risico van niet-nakoming, alsmede het op eenvoudige wijze beschikking verkrijgen over het gegarandeerde bedrag (eerst betalen en dan praten). Door het inroepen van de bankgarantie heeft Waag ook na het beslag het voordeel dat het bedrag deel uit blijft maken van haar vermogen en dat zij dit pas terug hoeft te betalen na een daartoe veroordelend vonnis. Verder heeft Waag na het inroepen van de bankgarantie het voordeel dat het nu [gedaagde] is die de bewijslast en het verhaalsrisico draagt van haar vordering. Uit het voorgaande volgt dat de aard en de strekking van een bankgarantie niet zonder meer aan een conservatoir beslag op de uitkering van een bankgarantie in de weg staan. 5.7.2. Dit strookt met het bepaalde in de wet, waarin is vastgelegd dat een schuldeiser ter verzekering van zijn of haar vordering beslag kan leggen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Uit het in artikel 3:276 BW neergelegde uitgangspunt volgt dat de schuldenaar tegenover iedere schuldeiser met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden en, in beginsel, er zijn uitzonderingen, als gevolg daarvan op dat gehele vermogen ook verhaalsbeslag kan worden gelegd. De opvatting dat beslag niet mogelijk is na een uitkering van een bankgarantie zou tot het onwenselijke gevolg leiden dat het vermogen gesplitst moet worden in een voor beslag vatbaar deel van het vermogen en een deel waarop geen beslag kan worden gelegd. Dat is in strijd met artikel 3:276 BW. 5.8. Na uitbetaling van het bedrag, door Zurich en namens [gedaagde] , is dit in het vermogen van Waag gevallen. Als [gedaagde] een voldoende deugdelijke vordering heeft (in dit geval gebaseerd op de aannemingsovereenkomst) staat het haar in beginsel vrij daarvoor beslag te leggen. Zo is bijvoorbeeld van een afspraak om na uitbetaling van de bankgarantie geen beslag te leggen, niet gebleken. Het voorgaande leidt ertoe dat de enkele omstandigheid dat [gedaagde] conservatoir beslag heeft gelegd op de uitkering onder de bankgarantie niet tot gevolg heeft dat dit beslag ontoelaatbaar of onrechtmatig wordt geacht. 5.9. Daarnaast kan ook feitelijk niet van frustreren van de bankgarantie worden gesproken. [gedaagde] heeft ter verzekering van haar vordering beslag gelegd op de bankrekeningen van Waag. Het beslag onder de Rabobank heeft weliswaar doel getroffen, maar heeft niet het bedrag van de bankgarantie geraakt. Dat bedrag is door Waag al eerder doorgestort naar een andere rekening. Waag heeft daarmee ook feitelijk nog steeds de beschikking over het bedrag dat aan haar is uitgekeerd door Zurich en kan dat bedrag aanwenden voor de herstelwerkzaamheden die zij na de omzettingsverklaring zelf ter hand zal nemen. Van het frustreren van het doel van de bankgarantie is ook om die reden onvoldoende gebleken. 5.10. Van het frustreren van het arbitrale vonnis is, anders dan Waag meent, evenmin sprake aangezien de RvA uitdrukkelijk overweegt dat het arbitrale vonnis geen inhoudelijk en ook geen voorlopig oordeel betreft over de feitelijke en juridische merites van het geschil tussen partijen. “Een beslissing daarover is niet aan de arbiters; partijen kunnen de bevoegde rechter te dezen om een oordeel vragen”, aldus de RvA. Zij heeft enkel geoordeeld dat geen sprake is van kennelijke ongegrondheid van het willen trekken van de bankgarantie. Aangezien volgens de RvA van die kennelijke ongegrondheid onvoldoende is gebleken is toestemming gegeven voor het inroepen van de bankgarantie. Dat neemt niet weg dat [gedaagde] vervolgens een vordering kan instellen op grond van onverschuldigde betaling en ter verzekering van die vordering conservatoir derdenbeslag kan laten leggen. Summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid vordering waarvoor het beslag is gelegd? 5.11. Het voorgaande laat onverlet dat het beslag kan worden opgeheven vanwege de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. De beoordeling van de opheffingsvordering kan niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen. 5.12. Toetsing aan de ondeugdelijkheidgrond vereist een voorlopige inschatting van de rechtspositie van de beslaglegger. Beslag voor een kennelijk niet bestaande, verjaarde of anderszins al te zwakke vordering dient – rekening houdend met de belangen van partijen – te worden opgeheven.

5.17. Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van Waag moeten worden afgewezen. Proceskosten 5.18. Waag is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 714,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.999,00

De voorzieningenrechter 6.1. wijst de vorderingen van Waag af; 6.2. veroordeelt Waag in de proceskosten van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Waag niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2025. (PS) Zie r.o. 3.16 van de conclusie van AG Hartlief, ECLI:NL:PHR:2019:1257 zie de Beslagsyllabus, versie januari 2025, blz. 33 Zie ook Hof Amsterdam van 16-10-2023 ECLI:NL:GHAMS:2003:AN9987, Asser Procesrecht/Steneker V, 2023/130 en Van Emden & Van Emden, Bankgarantie (R&P nr. FR4) 2014, p. 71