ECLI:NL:RBOVE:2025:528

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummers: ZWO 24/4222 en 24/4223 uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser, (gemachtigde: mr. S.K. Boelens), en het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente, het college, (gemachtigde: mr. M.G.W. Raanhuis). Als derde-partij neemt aan de zaken deel: [derde belanghebbende] . Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiser gericht tegen het besluit van het college van 31 oktober 2024. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiser daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk. 1.1. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 16 januari 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, bijgestaan door [naam] , de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van het college. De derde-partij is niet verschenen.

Het besluit 2. Op 3 juli 2022 heeft de derde-partij bij het college een verzoek tot handhavend optreden ingediend met betrekking tot het perceel van eiser aan de [adres 1] . De derde-partij is eigenaar van de [adres 2] . 2.1. Naar aanleiding van het verzoek is uiteindelijk op 5 december 2023 een last onder dwangsom opgelegd, omdat eiser zonder omgevingsvergunning twee pilaren en een erfafscheiding heeft gebouwd. Dat is een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Gelast is vóór 1 maart 2024: de erfafscheiding en de linkerpilaar gelegen op het perceel, kadastraal bekend [kadastrale aanduidingen 1] , te verwijderen en verwijderd te houden; de rechterpilaar op het perceel, kadastraal bekend [kadastrale aanduidingen 2] , te verlagen tot 1 meter hoog of geheel verwijderd te houden. Indien eiser daaraan niet (tijdig) zou voldoen, zou hij van rechtswege een dwangsom verbeuren van € 7.500,- ineens. 2.2. Op 31 oktober 2024 heeft het college het bezwaar van eiser gegrond verklaard en het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom deels herroepen voor wat betreft de rechterpilaar en het bedrag van de dwangsom gewijzigd in € 5.000,-. 2.3. Voor de erfafscheiding en de linkerpilaar is de last blijven staan. Het college is van oordeel dat deze beiden gelegen zijn op gemeentegrond. De gemeente is niet van plan om toestemming te verlenen voor de aanwezigheid van de erfafscheiding en de pilaar. Eiser dient binnen zes weken na de beslissing op bezwaar aan de last te hebben voldaan.

3. Op 20 april 2023 hebben landmeetkundigen van het Kadaster de erfgrens ten zuidoosten van het perceel uitgezet en aangewezen. Het Kadaster heeft vastgesteld dat de strook grond waarop de erfafscheiding en linkerpilaar zich bevinden (van 62m²) in eigendom is van de gemeente. Het daartegen door eiser ingestelde verzoek tot herstel is door het Kadaster op 5 december 2024 afgewezen. 4. Daarnaast heeft eiser op 12 januari 2023 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend ter legalisering van de erfafscheiding en de twee pilaren. Op 17 september 2024 is alleen voor de rechterpilaar een omgevingsvergunning verleend. Voor de rechterpilaar staat namelijk vast dat deze op grond van eiser staat en dat het bestemmingsplan “ [plaats] ” de bouw van overige bouwwerken tot een hoogte van drie meter toestaat. 4.1. Ten aanzien van de erfafscheiding en de linkerpilaar heeft het college in zijn besluit van 17 september 2024 overwogen dat de erfafscheiding en linkerpilaar niet op het eigendom van eiser staan. Gewezen wordt op de aanwijzing van de erfgrens door het Kadaster op 20 april 2023, waaruit naar voren is gekomen dat de gemeente eigenaar is van de grondstrook. De gemeente, als eigenaar van de grond, heeft geen toestemming gegeven om te bouwen op de grond, waardoor het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. Het college heeft daarmee geconcludeerd dat eiser geen belanghebbende is, en dat er daarmee geen aanvraag ligt als bedoeld in artikel 1:3, derde lid van de Awb. De aanvraag is ten aanzien van de erfafscheiding en linkerpilaar daarom niet in behandeling genomen. Standpunt eiser 5. Eiser betwist niet dat er sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Hij is echter van mening dat de linkerpilaar en erfafscheiding zich op zijn grond bevinden en dat er daarmee een mogelijkheid is tot legalisering. Om die reden had het college van handhavend optreden moeten afzien. Ook meent eiser dat handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Derden zullen niet geschaad worden door een verlenging van de begunstigingstermijn tot de grondeigendom onherroepelijk vast is komen te staan. Beginselplicht tot handhaving 6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Concreet zicht op legalisering 7. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. 7.1. Zoals onder overweging 4.1. is aangegeven heeft het college op grond van de aanname dat eiser geen belanghebbende is bij de aanvraag van een omgevingsvergunning voor de linkerpilaar en de erfafscheiding, de aanvraag daarvoor niet in behandeling genomen. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisering. 8. Dat eiser van mening is dat de grond zijn eigendom is en daarover verschillende (civiele) procedures voert (en wenst te voeren) geeft de voorzieningenrechter geen aanleiding anders te oordelen. Het college mag in beginsel uitgaan van de gegevens van het Kadaster. Tot op heden zijn er onvoldoende concrete aanwijzingen dat de grond tot het eigendom van eiser behoort, waarmee een concreet zicht op legalisering kan worden aangenomen. Evenredigheid 9. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet onredelijk is dat het college in dit geval het belang van handhaving zwaarder heeft laten wegen dan het belang van eiser om te wachten met handhavend optreden totdat de grondeigendom onherroepelijk vast is komen te staan. Eiser is op 1 november 2022 voor het eerst geïnformeerd over de overtreding en het gebruik van gemeentegrond en op 9 januari 2023 is de last onder dwangsom opgelegd, waarbij hem ook de mogelijkheid is geboden de grond te kopen. Op 20 april 2023 is, mede op verzoek van eiser, door het Kadaster de erfgrens aangewezen. Vervolgens is gedurende de aanvraag omgevingsvergunning de besluitvorming opgeschort voor een jaar om duidelijkheid te verkrijgen over het eigenaarschap. Daarnaast is er nog een beroep op bevrijdende verjaring gedaan door eiser (op 28 juni 2023) dat door het college is beoordeeld en op 21 november 2023 is afgewezen. En uiteindelijk is op 21 november 2024 door het college beslist op het bezwaar. Gedurende deze periode is niet komen vast te staan dat eiser als eigenaar van de grondstrook dient te worden aangemerkt. Gelet op al deze omstandigheden en de inschatting dat het nog geruime tijd kan duren voordat civielrechtelijk er volledige duidelijkheid zal zijn over het eigenaarschap van de strook grond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van het college bij de beëindiging van de overtreding nu zwaarder wegen dan de belangen van eiser. In het geval dat op enig moment zou blijken dat eiser toch eigenaar is van de grond waarop de te verwijderen bouwwerken staan, kan hij het college en/of de gemeente Hof van Twente verzoeken om de door hem geleden schade te vergoeden.

10. Het beroep is ongegrond. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. Smitstra, griffier. Uitgesproken in het openbaar op: griffier is buiten staat te tekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2466.