ECLI:NL:RBOVE:2025:49

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer : C/08/313668 / HA ZA 24/181 Vonnis van 8 januari 2025 in de zaak van MR. [partij A] Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V., kantoorhoudende te [kantoorplaats] eisende partij in conventie, verweerder in reconventie, hierna te noemen de curator, gemachtigde: mr. [partij A]. tegen 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [partij B 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] en 2. [partij B 2], wonende te [woonplaats], gedaagde partij in conventie, eisers in reconventie, hierna te noemen [partij B 1], respectievelijk [partij B 2], advocaat: mr. H.J. Koop.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, - de conclusie van antwoord in reconventie, - de mondelinge behandeling van 20 november 2024 en de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Waar gaat deze zaak over?

3.1. De besloten vennootschap [partij B 1] B.V. is op 29 juli 2020 opgericht. Vanaf dezelfde datum is [partij B 2] van deze vennootschap de enig bestuurder en aandeelhouder geweest. [partij B 1] B.V. heeft, eveneens op 29 juli 2020, de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. opgericht. Per die datum was [partij B 1] B.V. de enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. [bedrijf 1] B.V. exploiteerde een restaurant/hotel en bed&breakfast. Op dat moment exploiteerden [partij B 2] en diens echtgenote, in het kader van een vennootschap onder firma, een café-cafetaria genaamd ‘[bedrijf 2]’. 3.2. [partij B 1] en [partij B 2] hebben de exploitatie van [bedrijf 1] B.V. in het voorjaar van 2023 gestaakt en overgedragen aan een derde persoon. Nadat deze derde persoon kort daarna overleed hebben andere derden de exploitatie van [bedrijf 1], in de vorm van een commanditaire vennootschap, voortgezet. 3.3. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, is op 13 maart 2024 de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [partij A] tot curator. 3.4. [partij B 1] en [partij B 2] hebben over de boekjaren 2020 (gedeeltelijk), 2021 en 2022 geen jaarrekeningen betreffende [bedrijf 1] B.V. opgemaakt of gedeponeerd. 3.5. Bij brief van 4 april 2024 heeft de curator aan [partij B 2] onder meer geschreven: “Op 18 maart jl. hebben wij elkander gesproken bij mij op kantoor. Wij bespraken de oorzaak van uw faillissement. U deelde mij desgewenst mede dat er behoudens de aanvrager van het faillissement geen andere schuldeisers zijn. Inmiddels hebben zich meerdere schuldeisers gemeld met vorderingen van in totaal € 74.963,69 en nog dagelijks komen vorderingen binnen. (…) U heeft mij over vorenstaande niet geïnformeerde hetgeen mij verbaast. (…) U erkende al dat u feitelijk geen boekhouding heeft gevoerd die voldoet aan de wettelijke boekhoudplicht en geen jaarrekening heeft gedeponeerd/wellicht zelfs nooit heeft laten opmaken. In mijn optiek heeft u, spreekwoordelijk, failliet achtergelaten met de gedachte dat een en ander vanzelf wel oplost. (…) Uit de administratie kan ik niet de rechten en verplichtingen van failliet afleiden en is dus per definitie sprake van onbehoorlijk bestuur. Daar komt bij dat u de jaarrekening niet heeft gedeponeerd. Dan geldt een wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en bent u ook om deze reden behoudens tegenbewijs aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. U heeft vorenstaande niet betwist.” 3.6. De curator heeft, na op 29 maart 2024 verkregen verlof van de voorzieningenrechter, ten laste van [partij B 2] conservatoir beslag gelegd op het (onverdeelde) aandeel in de woning van [partij B 2]. 3.7. Per 11 oktober 2024 bedroeg het totaal aan voorlopig erkende crediteuren in het faillissement van [bedrijf 1] een bedrag van € 102.975,28, exclusief boedelkosten.

4.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat [partij B 1] en [partij B 2] de taak als bestuurders van [bedrijf 1] B.V. onbehoorlijk hebben vervuld ex artikel 2:248 BW en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement; II. [partij B 1] en [partij B 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] B.V., zoals dat zal blijken na de verificatievergadering, vermeerderd met de boedelschulden, waaronder het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator, te voldoen binnen zeven dagen nadat de curator een afschrift van het proces-verbaal van de verificatievergadering, alsmede een concept (eind) salarisbeschikking kenbaar heeft gemaakt aan [partij B 1] en [partij B 2], des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd; III. [partij B 1] en [partij B 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. van € 85.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2024, subsidiair de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; IV. [partij B 1] en [partij B 2] hoofdelijk veroordeelt in het kosten van het geding en het nasalaris. 4.2. [partij B 1] en [partij B 2] hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Daarnaast hebben [partij B 1] en [partij B 2] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator veroordeelt de ten laste van [partij B 2] gelegde beslagen binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen en de curator te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie. 4.3. Op de standpunten zal, voor zover nodig, hierna worden ingegaan.

in conventie 5.1. De curator beroept zich op artikel 2:248 BW als grondslag voor de aansprakelijkheid van [partij B 1] en [partij B 2]. Op grond van dat artikel kan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor het boedeltekort in het faillissement, indien vast komt te staan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en indien aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het tweede lid van dit artikel is in ieder geval sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als het bestuur de verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (de deponeringsplicht) niet heeft nageleefd. In die gevallen wordt bovendien (weerlegbaar) vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Verder bepaalt het derde lid van artikel 2:248 BW dat de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, niet aansprakelijk is. 5.2. Artikel 2:10 lid 1 BW verplicht het bestuur op zodanige wijze administratie te voeren en deze administratie te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan die eisen is voldaan indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De stelplicht en bewijslast van de schending van de verplichtingen uit artikel 2:10 BW rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op de curator. 5.3. Volgens artikel 2:394 lid 3 BW moet de jaarrekening uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar worden gepubliceerd. 5.4. [partij B 1] en [partij B 2] hebben ondubbelzinnig erkend dat de jaarrekeningen over het boekjaar 2020 (gedeeltelijk), 2021 en 2022 niet (tijdig) zijn gepubliceerd zodat dit in deze procedure vast staat. Ook hebben zij erkend dat de financiële stukken die zij aan de curator ter hand hebben gesteld geen administratie in de zin van artikel 2:10 BW oplevert. Daarmee is komen vast te staan dat [partij B 1] en [partij B 2] hun taken als bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1] B.V. Partijen zijn het er over eens dat het hier geen onbelangrijk verzuim betreft. 5.5. Het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan door de bestuurders echter worden weerlegd, indien de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [partij B 1] en [partij B 2] hebben in dat kader het volgende aangevoerd. 5.6. In de eerste plaats voeren [partij B 1] en [partij B 2] aan dat zij geconfronteerd werden met omvangrijke opstartkosten. De curator heeft dit betwist en heeft betoogd dat deze kosten nergens uit blijken en dat deze kosten vooraf hadden moeten worden begroot, niet achteraf. De rechtbank is van oordeel dat dit onderdeel van het verweer van [partij B 1] en [partij B 2] niet concreet (cijfermatig) is onderbouwd. Uit niets blijkt dat de opstartkosten (in 2020) de oorzaak zijn geweest van het faillissement vier jaar later. Zo hebben [partij B 1] en [partij B 2] op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt hoe de opstartkosten zich hebben verhouden tot overige lasten en belangrijker: de inkomsten gedurende die jaren. [partij B 2] had naar eigen zeggen geen overzicht ten aanzien van de financiën van [bedrijf 1] B.V. Dat maakt het aangaan van aanzienlijke financiële verplichtingen (zoals de koopovereenkomst met Rational voor bijna € 20.000,- en de huurovereenkomst met New Life Investments B.V.) risicovol, zeker in het licht van de (op dat moment al bestaande beperkende maatregelen van de) coronapandemie. Hoewel het nemen van risico’s hoort bij het bestuurderschap, hebben [partij B 1] en [partij B 2] niet onderbouwd toegelicht welke concrete maatregelen zijn genomen om financieel onheil af te wenden. 5.7. In de tweede plaats is volgens [partij B 1] en [partij B 2] de omzet van [bedrijf 1] B.V. volledig weggevallen als gevolg van de coronapandemie. De rechtbank verwerpt ook dat verweer. Ook hier geldt dat [partij B 1] en [partij B 2] geen concrete financiële onderbouwing van hun verweer hebben overgelegd. Weliswaar is het een gegeven dat de coronapandemie in het algemeen ernstige (financiële) gevolgen voor de horecasector heeft gehad, door de beperkende maatregelen van overheidswege tot juni 2021. Dat echter de gehele omzet is weggevallen acht de rechtbank niet aannemelijk, nu [partij B 2] ter zitting heeft verklaard over de bedrijfsactiviteiten die in die periode zijn verricht. Ook heeft [bedrijf 1] B.V. NOW-steun aangevraagd. [partij B 1] en [partij B 2] hebben nagelaten bedrijfseconomische gegevens in het geding te brengen waaruit de juistheid van hun betoog, dat door de curator is betwist, blijkt. [partij B 1] en [partij B 2] hebben niet voldaan aan eerdere verzoeken van de curator om financiële overzichten en ter zitting hebben zij aangegeven dat dergelijke overzichten nog altijd niet zijn gemaakt. [partij B 1] en [partij B 2] hebben ter zitting weliswaar aangeboden om te bewijzen dat de coronapandemie omzetderving heeft veroorzaakt, maar de rechtbank acht dat bewijsaanbod tardief en in strijd met de goede procesorde. 5.8. Verder is de rechtbank van oordeel dat de coronamaatregelen weliswaar het (deels) wegvallen van de omzet over de periode maart 2020 tot en met juni 2021 kunnen verklaren maar dat dit niet geldt voor de periode daarna. In die periode golden immers nauwelijks tot geen coronamaatregelen meer zodat [bedrijf 1] B.V. in die periode omzet had kunnen genereren. Dat de coronapandemie de oorzaak van het faillissement is geweest hebben [partij B 1] en [partij B 2] dan ook niet aannemelijk kunnen maken zodat het vermoeden van artikel 2:248 BW niet is ontzenuwd. 5.9. Dat leidt de rechtbank tot de slotsom dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [partij B 1] en [partij B 2] alsmede dat dat onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [partij B 1] en [partij B 2] zijn dan ook in hun hoedanigheid van (gewezen) bestuurders aansprakelijk voor het als gevolg daarvan ontstane boedeltekort. Dat betekent dat de vorderingen van de curator toewijsbaar zijn, met inachtneming van het volgende. 5.10. [partij B 1] en [partij B 2] hebben aangevoerd dat de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 2:248, vierde lid, BW moet worden gematigd vanwege de gevolgen van de coronapandemie en omdat de bestuurders geen (persoonlijk) voordeel hebben genoten als gevolg van hun onbehoorlijke taakvervulling. Op grond van het vorenbedoelde artikellid kan de rechtbank het bedrag waarvoor bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien dit de rechtbank bovenmatig voorkomt. Daarbij kan in aanmerking worden genomen de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, andere oorzaken van het faillissement, alsmede de manier waarop het faillissement is afgewikkeld. 5.11. De curator heeft zich tegen matiging van de vordering verzet. De coronapandemie op zichzelf vormt volgens de curator geen grond voor matiging omdat op geen enkele wijze is gebleken dat er een positieve ontwikkeling te verwachten was als de pandemie niet was uitgebroken.

De rechtbank: in conventie 6.1. verklaart voor recht dat [partij B 1] en [partij B 2] hun taak als bestuurders van [bedrijf 1] B.V. onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement; 6.2. veroordeelt [partij B 1] en [partij B 2] hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] B.V., zoals dat zal blijken na de verificatievergadering, vermeerderd met de boedelschulden, waaronder het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator, te voldoen binnen zeven dagen nadat de curator een afschrift van het proces-verbaal van de verificatievergadering, alsmede een concept (eind) salarisbeschikking kenbaar heeft gemaakt aan [partij B 1] en [partij B 2]; 6.3. bepaalt dat het onder 6.2. bedoelde tekort ex artikel 2:248, vierde lid, BW wordt verminderd met 10%; 6.4. veroordeelt [partij B 1] en [partij B 2], eveneens hoofdelijk, tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2024 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.5. veroordeelt [partij B 1] en [partij B 2], eveneens hoofdelijk, in de proceskosten van € 3.868,84, alsmede de beslagkosten van € 1.581,79, te vermeerderen met € 178,00 aan nasalaris plus de kosten van betekening van € 92,00 als [partij B 1] en [partij B 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden; 6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.7. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 6.8. wijst de vordering af; 6.9. veroordeelt [partij B 1] en [partij B 2] in de proceskosten van € 1.214,00. Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Diggele, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2025.

Daar komt, aldus de curator, bij dat [partij B 1] en [partij B 2] niets hebben ondernomen om andere inkomstenbronnen aan te boren tijdens de pandemie. 5.12. De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de coronapandemie een duidelijke negatieve impact heeft gehad op de levensvatbaarheid van [bedrijf 1] B.V. als hotel-restaurant en bed&breakfast. Voor dat oordeel is ook redengevend dat [bedrijf 1] B.V. kort nadat de vennootschap was opgericht en dus gedurende de opstartfase werd geconfronteerd met de coronapandemie en de als gevolg daarvan getroffen overheidsmaatregelen. Dat is een omstandigheid die niet aan de bestuurders kan worden verweten en hen dus niet kan worden toegerekend. Dat één en ander heeft bijgedragen aan de financiële problemen voor [bedrijf 1] B.V., die kennelijk in dezelfde periode ook nog werd geconfronteerd met enkele tegenvallers waardoor substantiële investeringen moesten worden gedaan, acht de rechtbank aannemelijk. 5.13. In verband met vorenstaande feiten en omstandigheden komt het bedrag waarvoor [partij B 1] en [partij B 2] aansprakelijk zijn bovenmatig voor en acht de rechtbank het redelijk dat het bedrag wordt gematigd. Bij de omvang van die matiging kent de rechtbank ook gewicht toe aan het ernstige verzuim dat [partij B 1] en [partij B 2] in het geheel niet aan hun boekhoud- en administratieverplichting hebben voldaan en het feit dat zij ook na faillissement nauwelijks actie hebben ondernomen om de schuldenlast afkomstig van ambtshalve aanslagen door de Belastingdienst, te verminderen. Alles afwegende acht de rechtbank een vermindering van 10 procent van het definitieve boedeltekort redelijk. 5.14. De curator heeft ten slotte gevorderd dat [partij B 1] en [partij B 2] worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op het boedeltekort van € 85.000,00. [partij B 1] en [partij B 2] hebben daartegen in gebracht dat een deel van het boedeltekort, namelijk de preferente fiscale schulden, is gebaseerd op ambtshalve aanslagen die wellicht nog worden verminderd of op nihil worden gesteld. 5.15. De rechtbank zal de vordering van de curator tot het betalen van een voorschot toewijzen tot een bedrag van € 50.000,00. Weliswaar acht de rechtbank het op zich aannemelijk dat een deel van de preferente (fiscale) schulden in de toekomst nog worden verminderd, maar uit het door de curator in het geding gebrachte overzicht van de schuldenlijst per 11 oktober 2024 blijkt dat er aan vorderingen van voorlopig erkende crediteuren een bedrag van ruim € 60.000,00 open staat terwijl ook het salaris van de curator en de eventuele andere boedelkosten moeten worden betaald. De curator heeft daarom voldoende recht en belang bij toewijzing van deze vordering. 5.16. [partij B 1] en [partij B 2] worden als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 115,84 - griffierecht € 1.325,00 - salaris advocaat € 2.428,00 Totaal € 3.868,84 5.17. Ten slotte worden [partij B 1] en [partij B 2] ex artikel 706 Rv ook in de kosten van het gelegde beslag veroordeeld. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat het beslag is gelegd met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven vereisten. De beslagkosten worden begroot op: - beslagexploten € 367,79 - griffierecht verrekend met griffierecht bij dagvaarding - salaris advocaat € 1.214,00 _________________ Totaal € 1.581,79 in reconventie 5.18. [partij B 1] en [partij B 2] vorderen dat de rechtbank het door de curator gelegde conservatoir beslag op het (onverdeelde) aandeel in de woning van [partij B 2] opheft. De curator heeft de vordering betwist door aan te voeren dat er geen grondslag is voor opheffing van het beslag omdat er sprake is van een opeisbare vordering op [partij B 2]. 5.19. Zoals de rechtbank in conventie heeft overwogen en beslist – en welke motivering hier als herhaald en ingelast geldt – wordt de vordering van de curator op [partij B 2] toegewezen. Er doet zich geen grond voor opheffing in de zin van artikel 705, tweede lid, Rv voor zodat de vordering in reconventie wordt afgewezen. 5.20. [partij B 1] en [partij B 2] zullen in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. De kosten van de curator worden begroot op € 1.214,00 aan salaris. Deze veroordeling wordt niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, nu dit niet door de curator is gevorderd.