ECLI:NL:RBOVE:2025:1470

RECHTBANK OVERIJSSEL Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 25/783 uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [verzoeker], uit [woonplaats], verzoeker, (gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans), en het college van burgemeester en wethouders van Ommen, het college, (gemachtigde: mr. M.W. van Nijendaal). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen het besluit van het college van 22 januari 2025, waarbij het college aan verzoeker een last onder bestuursdwang heeft opgelegd. 1.1. Verzoeker heeft hiertegen op 30 januari 2025 bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft verzoeker op 24 februari 2025 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 1.2. Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 12 maart 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van verzoeker en de gemachtigde van het college, bijgestaan door [naam], namens het college.

2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Waar gaat deze zaak over? 3. Verzoeker is eigenaar van het perceel aan de [adres] in [plaats], waar hij een agrarisch bedrijf exploiteert. Langs zijn perceel loopt de [adres]. Een gedeelte van de [adres], aan de voorzijde van het perceel van verzoeker, is verhard. Aan de westkant en oostkant van het perceel van verzoeker liggen zandpaden, die onderdeel zijn van de [adres] en aansluiten op het verharde gedeelte van de [adres] (hierna: de twee zandpaden). De gemeente Ommen is eigenaar van de [adres]. 3.1. In april 2024 heeft verzoeker aan de gemeente Ommen (hierna: de gemeente) gevraagd of zij medewerking wil verlenen aan de (gedeeltelijke) verharding van de twee zandpaden. De gemeente heeft het verzoek ter advisering voorgelegd aan Het Oversticht. Het Oversticht heeft de gemeente geadviseerd geen medewerking te verlenen aan het verzoek, kort samengevat omdat de beoogde verharding in strijd is met gemeentelijk beleid en afbreuk doet aan de cultuurhistorische en ecologische waarden van [plaats] als esdorp. Op 16 mei 2024 is verzoeker per e-mailbericht medegedeeld dat geen medewerking wordt verleend voor de (gedeeltelijke) verharding van de twee zandpaden. 3.2. Op 29 november 2024 heeft de toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat – voor zover hier relevant – het zandpad aan de westkant van het perceel van verzoeker (hierna: de zandweg), over een afstand van 55 meter en 5,5 meter breed, zonder toestemming van de gemeente is geasfalteerd. 3.3. Het college is van mening dat met het asfalteren van de zandweg sprake is van een overtreding van artikel 2:11 van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) en artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet, omdat – kort samengevat – verzoeker geen vergunning heeft gevraagd en/of gekregen voor het verharden van de zandweg. 3.4. Het college heeft daarom met het besluit van 22 januari 2025 aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoeker wordt in het besluit gelast de zandweg in de staat van voor de overtreding te brengen, door het aangebrachte asfalt en de onderliggende puinverharding te verwijderen en de zandweg in oorspronkelijke staat te herstellen. Indien verzoeker niet binnen een termijn van 8 weken na de datum van verzending van het besluit de gestelde maatregelen (geheel) heeft getroffen, zullen de maatregelen worden getroffen door de gemeente en zijn de kosten daarvan voor verzoeker. 3.5. Op 14 januari 2025 heeft verzoeker een vergunning aangevraagd op grond van artikel 2:11 van de APV en artikel 5.1, eerst lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet, met als doel om de verharding van de zandweg te legaliseren. 3.6. Op 30 januari 2025 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 22 januari 2025. Het toetsingskader 4. Als tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 4.1 De voorzieningenrechter verricht daarvoor een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het onderliggende besluit of de onderliggende besluiten en daarmee van de kans van slagen van het bezwaarschrift en hij weegt de belangen van de partijen bij een schorsing. Daarbij geldt dat hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, hoe minder ruimte er is om gewicht toe te kennen aan de belangen bij een schorsing. 4.2. Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de APV is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning van het bevoegde bestuursorgaan een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te breken, in een weg te graven of te spitten, de aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg. 4.3. Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef onder a, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. Een omgevingsplanactiviteit is (onder meer) een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het verboden is deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan. Op grond van artikel 32.1 van de planregels is het verboden om zonder omgevingsvergunning (aanlegvergunning) de in tabel 6 aangegeven werken of werkzaamheden aan te leggen of uit te voeren. In tabel 6 is het verharden van paden (meer dan 50 m2) aangewezen als een omgevingsvergunningplichtige activiteit. 4.4. Als sprake is van een overtreding, dan geldt volgens vaste rechtspraak een beginselplicht tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat niet handhavend wordt opgetreden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden kan sprake zijn als er een concreet zicht is op legalisering, als handhavend optreden in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Spoedeisend belang 5. Verzoeker dient uiterlijk 19 maart 2025 aan de last te voldoen, terwijl het nog enige tijd zal duren voordat wordt beslist op zowel de aanvraag van 14 januari 2025 als het bezwaar van 30 januari 2025. De hoorzitting met betrekking tot het bezwaar is gepland op 9 april 2025. Bovendien heeft het college aangegeven de begunstigingstermijn niet te willen verlengen. In verband hiermee is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij een beoordeling van zijn verzoek. De argumenten van verzoeker en het college 6. Volgens verzoeker bestaat er een concreet zicht op legalisering. Verzoeker heeft immers op 14 januari 2025 een vergunning aangevraagd op grond van artikel 2:11 van de APV en artikel 5.1, eerst lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet, met als doel om de verharding van de zandweg te legaliseren. Volgens verzoeker zijn er geen goede redenen om de vergunning te weigeren. 6.1. Volgens het college is er geen concreet zicht op legalisering. De gemeente is eigenaar van de [adres] en wil geen toestemming verlenen voor het verharden van de zandweg. Daarom is aannemelijk dat de verharding niet kan worden gerealiseerd. Omdat er ook geen mogelijkheid is om de activiteit tegen de wil van de gemeente te legaliseren, is verzoeker geen belanghebbende en is de aanvraag van 14 januari 2025 daarom niet aan te merken als een (ontvankelijke) aanvraag zoals bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het college verwijst naar vaste rechtspraak, waaronder de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 april 2021 (ECLI:NL:RVS:2021, 846). Daarnaast heeft het college gemotiveerd dat – zou het college al toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de aanvraag van 14 januari 2025 – er wel degelijk goede redenen zijn om de vergunning te weigeren. 6.2. Verder stelt verzoeker dat het college in strijd handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

7. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. 8. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een concreet zicht op legalisering, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 8.1. Het enkele feit dat verzoeker op 14 januari 2025 een vergunning heeft aangevraagd, is onvoldoende om – voorlopig – te oordelen dat sprake is van een concreet zicht op legalisering. Hiervoor is in de eerste plaats van belang of sprake is van een ontvankelijke aanvraag. Pas als deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, kan – voorlopig – worden beoordeeld of er goede redenen zijn om de vergunning te weigeren. 8.2. Volgens vaste rechtspraak wordt de aanvrager van een vergunning in beginsel verondersteld belanghebbende te zijn bij een besluit op de aanvraag, maar dat is anders als aannemelijk wordt gemaakt dat de activiteit niet kan worden verwezenlijkt. In dat geval is de aanvrager geen belanghebbende en is zijn aanvraag geen (ontvankelijke) aanvraag zoals bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter verwijst bijvoorbeeld naar de uitspraken van de Afdeling van 15 augustus 2010 (ECLI:NL:RVS:2018:2717), 21 april 2020 (ECLI:NL:2021:846) en 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3161). De voorzieningenrechter is – voorlopig – van oordeel dat er geen reden is om onderscheid te maken tussen een aanvraag om een vergunning voor een activiteit die nog uitgevoerd moet worden of een aanvraag met het oog op legalisering van een al uitgevoerde activiteit, zoals in deze zaak. 8.3. De voorzieningenrechter is – voorlopig – van oordeel dat aannemelijk is dat de verharding van de zandweg niet gelegaliseerd kan worden. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker al in april 2024 aan de gemeente heeft gevraagd of zij medewerking wil verlenen aan de (gedeeltelijke) verharding van de twee zandpaden, de gemeente Het Oversticht om advies heeft gevraagd, Het Oversticht negatief heeft geadviseerd en verzoeker op 16 mei 2024 per e-mailbericht is medegedeeld dat geen medewerking wordt verleend voor de (gedeeltelijke) verharding van de twee zandpaden. Dit standpunt is in deze zaak door de gemeente herhaald en bevestigd. De voorzieningenrechter concludeert daarom dat op voorhand duidelijk is dat de gemeente geen toestemming heeft gegeven en ook niet zal geven voor het verharden van de zandweg. Dit betekent dat verzoeker volgens het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet kan worden aangemerkt als belanghebbende en – dus – geen sprake is van een (ontvankelijke) aanvraag zoals bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Omdat geen sprake is van een (ontvankelijke) aanvraag, kan ook geen sprake zijn van een concreet zicht op legalisering. Ter onderbouwing van dit voorlopige oordeel verwijst de voorzieningenrechter in het bijzonder naar de al genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3161), waarin een soortgelijke situatie is beoordeeld (waarin grond van een gemeente in gebruik is genomen als parkeerplaats met een in- en uitrit, terwijl de gemeente daar geen toestemming voor had gegeven en ook niet wilde geven). 9. Ten aanzien van de stelling van verzoeker dat sprake is van misbruik van recht, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 9.1. De voorzieningenrechter is – voorlopig – van oordeel dat geen sprake is van misbruik van recht. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop, dat de gemeente eigenaar is van de [adres] en de gemeente geen toestemming heeft gegeven en ook niet zal geven voor het verharden van de zandweg. Dit heeft – juridisch gezien – automatisch tot gevolg dat geen sprake is van een (ontvankelijke) aanvraag. Het college kan daarom niet toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de ‘aanvraag’ van 14 januari 2025. Om die reden is ook geen sprake van een (onrechtmatige) frustratie van de inhoudelijke beoordeling van deze ‘aanvraag’. 9.2. Voor zover verzoeker met zijn stelling heeft bedoeld dat de gemeente in strijd handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur door geen toestemming te willen geven voor de verharding, ziet de voorzieningenrechter – voorlopig – geen aanknopingspunt voor dit oordeel. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker in april 2024 aan de gemeente om medewerking heeft gevraagd en de gemeente dit verzoek ook serieus in behandeling heeft genomen. Het Oversticht heeft de gemeente geadviseerd geen medewerking te verlenen aan het verzoek, omdat de beoogde verharding in strijd is met gemeentelijk beleid en afbreuk doet aan de cultuurhistorische en ecologische waarden van [plaats] als esdorp. Het advies van Het Oversticht is gemotiveerd, begrijpelijk en concludent en niet is gebleken dat Het Oversticht argumenten bij de beoordeling heeft betrokken die niet relevant kunnen zijn. Daarom heeft de gemeente het negatieve advies van Het Oversticht aan de weigering van medewerking ten grondslag kunnen leggen. Niet gebleken is dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of motiveringsbeginsel dan wel een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Dat verzoeker het niet eens is met de afweging die Het Oversticht en vervolgens de gemeente heeft gemaakt, doet daar niet aan af. 9.3. Omdat de voorzieningenrechter – voorlopig – van oordeel is dat geen sprake is van een (ontvankelijke) aanvraag en niet gebleken is van misbruik van recht of strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van de stelling van verzoeker, dat er geen goede redenen zijn om de vergunning te weigeren en evenmin aan de argumenten die volgens hem spreken voor de verharding. 10. Ten aanzien van de belangenafweging, overweegt de voorzieningenrechter tot slot het volgende. 10.1. Omdat de voorzieningenrechter – voorlopig – van oordeel is dat het bestreden besluit stand kan houden, weegt de voorzieningenrechter het belang van verzoeker bij een schorsing minder zwaar. 10.2. Daarbij komt dat verzoeker, door zonder toestemming van de gemeente en zonder vergunning van het college de verharding te realiseren, bewust onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee ook het risico heeft genomen dat handhavend zal worden opgetreden. 10.3. De voorzieningenrechter weegt ook mee, dat het college terecht vreest voor ongewenste precentwerking, als een bewust onrechtmatig handelen mag voortduren totdat de discussie over legalisering is beslecht. De voorzieningenrechter ziet in deze zaak geen bijzondere redenen om van dit uitgangspunt af te wijken. 10.4. Om deze redenen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het besluit van het college van 22 januari 2025, waarbij het college aan verzoeker een last onder bestuursdwang heeft opgelegd, te schorsen.

11. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. 12. Omdat het verzoek wordt afgewezen, krijgt verzoeker geen vergoeding voor de door hem gemaakte proceskosten en het betaalde griffierecht.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. Smitstra, griffier. Uitgesproken in het openbaar op: griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.