ECLI:NL:RBOVE:2024:963

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/302531 / HA ZA 23-362 Vonnis van 21 februari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap DUURZAME ZEKERHEID UNIVÉ 2 B.V., gevestigd in Zwolle, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: DZU, advocaat: mr. K.J.M. Willems te Eindhoven, tegen 1 [partij A 1], gevestigd in [vestigingsplaats],2. [partij A 2], 3. [partij A 3], beiden wonende in [woonplaats], gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie, hierna samen te noemen: [partij A], advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding, - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, - de brief van 2 november 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,- de conclusie van antwoord in reconventie, - de akte overlegging producties van [partij A] c.s.. - de mondelinge behandeling van 29 januari 2024, waar door mr. Willems spreekaantekeningen zijn overgelegd en door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Samenvatting 2.1. DZU en [partij A] zijn een overeenkomst aangegaan op grond waarvan DZU bij de opstallen van het boerenbedrijf van [partij A] de asbestdaken zou laten saneren en vervangen, om ze vervolgens te huren en te voorzien van een zonnepaneleninstallatie die DZU kon exploiteren. [partij A] stelt dat de werkzaamheden niet goed zijn gegaan, omdat er te veel en verkeerde gaten in de nieuwe dakplaten zijn geboord, waardoor deze niet waterdicht zijn en er geen garantie meer op wordt gegeven. [partij A] weigert daarom het overeengekomen opstalrecht te verlenen en vordert in reconventie onder meer herstelwerkzaamheden. De rechtbank volgt [partij A] in zijn stellingen en licht hierna toe waarom.

3.1. DZU houdt zich bezig met het ontwikkelen, faciliteren, beheren en exploiteren van zonnepanelen en daaraan gerelateerde financieringsactiviteiten. 3.2. [partij A] heeft een melkvee- en akkerbouwbedrijf. 3.3. DZU en [partij A] zijn een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan DZU de daken van de bestaande bedrijfslocatie van [partij A] zou saneren en vervangen, om deze vervolgens te huren en een installatie met zonnepanelen aan te leggen en langdurig te exploiteren. (hierna: de overeenkomst). 3.4. De werkzaamheden zijn onder leiding van de heer [naam 1], werkzaam bij DZU, verricht door aannemersbedrijf [bedrijf 1] B.V. en installateur Solar Solutions International B.V. 3.5. Op 16 maart 2022 heeft ing. [naam 2], werkzaam bij [bedrijf 2], een opname gedaan van de werkzaamheden aan de opstallen van [partij A]. 3.6. Op 29 juni 2022 heeft [naam 3], werkzaam bij [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]), een opname gedaan van de opstallen van [partij A]. Namens DZU was de heer [naam 1] daarbij aanwezig, alsook de heer [naam 4] namens [bedrijf 1] en de heer [naam 5] namens Solar Solutions International. 3.7. Bij brief van 18 mei 2022 schrijft de gemachtigde van [partij A] aan DZU dat sprake is van gebreken aan het dak en verzoekt zij DZU om herstelwerk te verrichten. 3.8. Bij emailbericht van 9 februari 2023 schrijft DZU aan de gemachtigde van [partij A] dat de concept opstalakte is aangepast en verzoekt zij of de akte akkoord is en een afspraak bij de notaris kan worden ingepland.

in conventie 4.1. DZU vordert, kort samengevat, nakoming van de overeenkomst; primair door [partij A] te veroordelen om het overeengekomen opstalrecht te verstrekken en subsidiair, meer of meest subsidiair door dat op andere wijze tot stand te brengen. Daarnaast vordert DZU betaling van € 6.200,- aan schadevergoeding en vergoeding van proceskosten. 4.2. DZU voert daartoe aan dat overeengekomen is dat [partij A] zekerheidshalve een opstalrecht zou verlenen, om te voorkomen dat de zonnepaneleninstallatie zou worden nagetrokken en eigendom van [partij A] wordt. Per abuis is het opstalrecht niet voorafgaand aan de werkzaamheden gevestigd, zodat dit alsnog dient te gebeuren. Door het ontbreken van het opstalrecht kan DZU niet de gewenst financiering aantrekken en lijdt zij schade. 4.3. [partij A] voert verweer en doet een beroep op opschorting. 4.4. Op de stellingen en verweren van beide partijen wordt hierna nader ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil. in reconventie 4.5. [partij A] vordert op zijn beurt, kort samengevat, betaling door DZU van € 15.000,- en veroordeling van DZU tot herstel van het dak, alsook een garantieverklaring en vergoeding van deskundigenkosten en proceskosten. 4.6. [partij A] voert daartoe aan dat DZU de overeengekomen huursom van € 15.000,- nog dient te betalen en dat twee deskundigenonderzoeken hebben plaatsgevonden, van [bedrijf 2] en [bedrijf 3], waaruit volgt dat het nieuwe dak gebreken kent. DZU dient dat volgens [partij A] te laten herstellen. 4.7. DZU voert gemotiveerd verweer. 4.8. Op de stellingen en verweren van beide partijen wordt hierna nader ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

5.1. Omdat de vorderingen van partijen over en weer met elkaar samenhangen, worden conventie en reconventie hierna tezamen beoordeeld. 5.2. Voor de beoordeling van de vorderingen van DZU is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat [partij A] gehouden is om een recht van opstal te (laten) vestigen, maar dat hij een beroep doet op opschorting en stelt dat DZU eerst gehouden is om gebreken aan het dak te (laten) herstellen. De rechtbank zal daarom hierna ingaan op de vragen (1) of er gebreken zijn aan het dak, (2) of die door DZU hersteld zouden moeten worden, en (3) wie als eerste moet presteren. Is sprake van gebreken aan het dak? 5.3. [partij A] stelt dat sprake is van ernstige gebreken aan de daken van zijn opstallen en wijst ter onderbouwing daarvan naar rapporten van ing. [naam 2], werkzaam bij [bedrijf 2] (hierna: het [bedrijf 2] rapport) en [naam 3], werkzaam bij [bedrijf 3] (hierna: het [bedrijf 3] rapport). Uit die rapporten volgt, kort samengevat, dat de nieuwe dakplaten en met name de zonnepanelen niet correct zijn vastgeschroefd, omdat daarbij te veel gaten zijn gemaakt in de dakplaten en de schroeven niet juist zijn voorgeboord en vastgezet. Hierdoor geeft de producent van de dakplaten, SVK, geen garantie meer en vreest [partij A] met een hoge kostenpost te zitten wanneer de daken eerder dan voorzien vervangen moeten worden. 5.4. DZU betwist de gebreken en voert daartoe aan dat het dak inmiddels twee jaar ligt en naar behoren functioneert. Volgens DZU is sprake van waterkerende golfplaten en zijn de door [partij A] genoemde gebreken door de aannemer hersteld op 25 november 2021 en 6 december 2021. Daarnaast betwist DZU de inhoud van de rapporten, onder meer omdat DZU niet bij de opname voor het [bedrijf 2] rapport aanwezig was en het [bedrijf 3] rapport pas 10 maanden ná de opname, na meerdere conceptversies en door een andere medewerker is opgesteld en met DZU is gedeeld. 5.5. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat DZU niet bij de opname door [bedrijf 2] aanwezig was, op zichzelf niet maakt dat aan het rapport geen waarde kan worden toegekend. Evenmin volgt dat uit de omstandigheid dat het [bedrijf 3] rapport lange tijd op zich heeft laten wachten, dat er concept versies zijn geweest of dat het eindrapport door een andere medewerker van [bedrijf 3] is opgesteld. DZU heeft immers niet gesteld of onderbouwd dat dit gevolgen heeft gehad voor de bevindingen van de rapporteur en de inhoud van het rapport. Het gaat erom of [partij A] met de rapporten voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van gebrekkige werkzaamheden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval. Uit de rapporten [bedrijf 2] en [bedrijf 3] blijkt namelijk dat de respectievelijke rapporteurs beiden vinden dat de werkzaamheden aan het dak gebrekkig zijn uitgevoerd. De golfplaten sluiten niet juist op elkaar aan en er is sprake van vele misboringen en verbogen stokschroeven. DZU heeft geen tegenrapport overgelegd waarmee de bevindingen van [bedrijf 2] of [bedrijf 3] worden weerlegd. Zij heeft de stellingen van [partij A] naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarnaast heeft DZU niet betwist dat, zoals [partij A] tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld, het dak op dit moment lekkages kent. Nu de opnames voor het [bedrijf 2] en [bedrijf 3] rapport dateren van ná de door DZU gestelde herstelwerkzaamheden, heeft DZU onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van gebreken aan het dak. Is DZU aansprakelijk voor die gebreken? 5.6. DZU stelt zich op het standpunt dat [partij A] zich niet tot haar maar tot de (onder)aannemers moet wenden. DZU beroept zich daartoe op artikel 10.8 van de overeenkomst, waarin is opgenomen dat [partij A] zich na oplevering tot de aannemer moet richten. Daarnaast vallen de door [bedrijf 2] en [bedrijf 3] genoemde gebreken aan de bliksemafleider en loodrand niet onder de overeenkomst, aldus DZU. 5.7. De rechtbank volgt DZU niet in haar verweer. Vaststaat dat DZU op grond van de overeenkomst de renovatiewerkzaamheden zou laten uitvoeren. DZU heeft in dat kader opdracht gegeven aan haar (onder)aannemers [bedrijf 1] B.V. en Solar Solutions International B.V. [partij A] heeft betwist dat hij het werk heeft geaccepteerd, zoals bedoeld in artikel 7:758 BW. Tijdens de mondelinge behandeling is door DZU erkend dat geen proces-verbaal van oplevering is opgemaakt zoals wel gebruikelijk bij haar is, en vaststaat dat [partij A] al tijdens de uitvoering van de werkzaamheden over gebreken heeft geklaagd. Dat, zoals DZU stelt, het werk is opgeleverd zodat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 10.8 is overgegaan op de (onder)aannemers, heeft DZU daarom onvoldoende onderbouwd. 5.8. Ten aanzien van de bliksemafleider stelt de rechtbank verder vast dat niet in geschil is dat deze door een van de (onder)aannemers is verwijderd en niet is teruggeplaatst. Ten aanzien van de loodstrip is niet in geschil dat deze tijdens de werkzaamheden is gescheurd. De rechtbank overweegt dat, nu dit is gebeurd ten tijde van de werkzaamheden die in opdracht van DZU werden uitgevoerd, zij ook aansprakelijk is voor het herstel daarvan. Dat deze werkzaamheden mogelijk geen onderdeel uitmaken van de aannemings-overeenkomsten die DZU met haar (onder)aannemers heeft gesloten, regardeert [partij A] niet. Wie moet al eerste presteren? 5.9. DZU stelt zich op het standpunt dat [partij A] geen beroep kan doen op opschorting, omdat overeengekomen is dat [partij A] het opstalrecht verleent vóórafgaand aan de renovatiewerkzaamheden en hij daarom als eerste moet presteren. 5.10. De rechtbank volgt dit standpunt van DZU niet. Vaststaat namelijk dat DZU voorafgaand aan de werkzaamheden geen verzoek heeft gedaan om het opstalrecht te (laten) vestigen en dat, na terechte opmerkingen van [partij A], de aangepaste concept akte voor vestiging van het opstalrecht eerst op 31 januari 2023 gereed was. DZU heeft [partij A] vervolgens eerst bij emailbericht van 9 februari 2023 in gebreke gesteld. Op dat moment had [partij A] evenwel DZU al gemaand tot herstel van de gebreken aan het dak en verkeerde DZU in verzuim. 5.11. DZU voert als verweer tegen het beroep van [partij A] op opschorting nog aan, dat onvoldoende samenhang bestaat tussen de verplichting om een opstalrecht te vestigen en de door [partij A] gewenste herstelwerkzaamheden. Dat standpunt volgt de rechtbank niet, omdat beide verplichtingen (rechtstreeks danwel indirect ten aanzien van de herstelverplichting) volgen uit de overeenkomst die partijen met elkaar zijn aangegaan. 5.12. Daarnaast voert DZU aan dat zij vreest dat [partij A] zal blijven weigeren om over te gaan tot vestiging van het opstalrecht. Die vrees heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd, nu [partij A] steeds heeft herhaald dat hij bereidt is het opstalrecht te vestigen maar eerst wil dat DZU het dak herstelt. 5.13. Het voorgaande betekent dat [partij A] een beroep kan doen op opschorting en dat DZU gehouden is om als eerste te presteren. De vorderingen in conventie 5.14. Omdat de rechtbank van oordeel is dat sprake is van gebreken aan het dak die DZU dient te (laten) herstellen en dat [partij A] om die reden een beroep kan doen op opschorting van zijn verplichting om het opstalrecht te laten vestigen, zal de rechtbank de vorderingen van DZU in conventie afwijzen. Dat geldt ook voor de door DZU gevorderde schadevergoeding. DZU vordert schadevergoeding omdat zij hogere rentelasten heeft, nu de gewenste financiering bij gebrek aan een opstalrecht niet afgesloten kan worden.

De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vorderingen van DZU af; 6.2. veroordeelt DZU in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van [partij A] tot op vandaag op € 3.879,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dagtekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,; in reconventie 6.3. veroordeelt DZU tot betaling van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2023 tot de dag van volledige betaling; 6.4. veroordeelt DZU om de gebreken te herstellen overeenkomstig de rapporten van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] binnen een termijn van drie maanden na vandaag, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week of een deel daarvan, met een maximum van € 50.000,-; 6.5. veroordeelt DZU tot betaling van € 4.688,75 aan deskundigen kosten; 6.6. veroordeelt DZU tot betaling van € 925,- aan buitengerechtelijke incassokosten; 6.7. veroordeelt DZU in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van [partij A] tot op vandaag op € 1.042,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dagtekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af; in conventie en reconventie 6.9. veroordeelt DZU in de nakosten, ter hoogte van € 271,- en te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als DZU niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 6.10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken door mr. D.N.R. Wegerif op 21 februari 2024.

Die kosten komen naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet voor rekening van [partij A], nu [partij A] terecht een beroep doet op opschorting. De vorderingen in reconventie 5.15. [partij A] vordert in reconventie betaling van € 15.000,-. Niet in geschil is dat DZU gehouden is om dat bedrag te betalen. DZU doet een beroep op opschorting, totdat [partij A] het opstalrecht heeft gevestigd. Gelet op het voorgaande is DZU naar het oordeel van de rechtbank gehouden om als eerste te presteren, zodat DZU geen beroep op opschorting toekomt en zij veroordeeld zal worden tot betaling van het door [partij A] gevorderde bedrag. Ten aanzien van de door [partij A] gevorderde rente overweegt de rechtbank als volgt. DZU heeft als verweer hiertegen aangevoerd dat de gemachtigde van [partij A] haar respijt heeft gegeven om op de ingebrekestelling tot betaling van dit bedrag terug te komen en dat haar eerst in de conclusie van antwoord weer gevraagd is om het bedrag te betalen. [partij A] heeft daar niet meer op gereageerd. De rechtbank zal de door [partij A] gevorderde rente daarom toewijzen vanaf de dag dat de tegeneis is ingesteld, te weten 1 november 2023. 5.16. [partij A] vordert herstel van het dak conform de rapporten van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] op last van een dwangsom. DZU voert daarop als verweer aan dat zij de wijze van herstel dient te bepalen en dat de voorgestelde wijzen van herstel in de rapporten disproportioneel zijn en schade kunnen opleveren aan de installatie van de zonnepanelen wanneer die van het dak gehaald moet worden. De rechtbank overweegt dat het in beginsel inderdaad zo is dat een aannemer kan kiezen voor de wijze van herstel. Dit herstel dient dan wel te voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. [partij A] heeft gemotiveerd gesteld dat de door DZU voorgestane wijze onvoldoende deugdelijk is. DZU meende immers dat zij het dak al had hersteld vóórdat de opnames van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zijn gedaan. [bedrijf 2] en [bedrijf 3] hebben in hun rapporten evenwel nog vele herstelpunten geconstateerd. Ook tegen het door DZU geopperde gebruik van laplox bouten om gaten af te dichten, heeft [partij A] gemotiveerd aangevoerd dat dit niet voldoende is nu de door hem gewenste productgarantie daarmee niet (alsnog) verstrekt zal worden. De rechtbank zal de door [partij A] ingestelde vordering daarom toewijzen. 5.17. DZU heeft nog een beroep gedaan op een beperking van haar schadeplicht in artikel 19.1 van de overeenkomst. Zij heeft evenwel niet toegelicht hoe hoog de kosten zouden zijn die uit de herstelverplichting volgen, noch hoe groot het bedrag is dat door haar verzekeraar wordt vergoed, zodat niet duidelijk is of en welke gevolgen de bepaling zou hebben voor de vordering van [partij A]. De rechtbank gaat daarom verder aan dit verweer voorbij. 5.18. De rechtbank zal de door [partij A] gevorderde hersteltermijn en dwangsommen naar aanleiding van het verweer van DZU daartegen matigen tot de termijn en het bedrag zoals dat hierna in de beslissing is verwoord. 5.19. [partij A] vordert dat, indien fabrieksgarantie uitblijft, DZU de garantieverplichting overneemt als een eigen verplichting. [partij A] voert daartoe aan dat de leverancier van de dakplaten, SVK, heeft verklaard dat zij geen garantie verstrekt op de huidige platen vanwege de wijze van monteren daarvan. [partij A] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende toegelicht welk belang zij bij deze vordering heeft. Wanneer DZU immers de herstelwerkwerkzaamheden laat uitvoeren die door [partij A] zijn gevorderd en – zoals hiervoor is overwogen – worden toegewezen, bestaat geen aanleiding om te vermoeden dat SVK garantie op de dakplaten op goede gronden zal weigeren. In het [bedrijf 3] rapport staat immers dat het gehele dak beoordeeld moet worden conform de montagevoorschriften van SVK en dat afwijkingen moeten worden hersteld in de zin dat het dak gemonteerd moeten worden volgens de vigerende montagevoorschriften. Op grond van de overeenkomst dient DZU vervolgens alle afgegeven garanties bij oplevering over te dragen op [partij A]. De rechtbank zal deze vordering van [partij A] daarom afwijzen. 5.20. [partij A] vordert vergoeding van deskundigenkosten ter hoogte van € 4.688,75. Deze kosten zijn op grond van artikel 6:96 lid 2 BW toewijsbaar. 5.21. [partij A] vordert verder vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 925,-. De rechtbank is van oordeel dat [partij A] voldoende heeft onderbouwd dat hij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en zal het gevorderde op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toewijzen. 5.22. DZU is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van [partij A] worden in conventie begroot op: - griffierecht € 2.837,00 - salaris advocaat € 1.042,00 (2,00 punten × € 521,00) Totaal € 3.879,00 5.23. De proceskosten van [partij A] in reconventie worden begroot op € 1.042,- (zijnde: ½ x 2 punten x € 1.042,- per punt) aan salaris advocaat. 5.24. De nakosten worden begroot zoals in de beslissing hierna is vermeld.