ECLI:NL:RBOVE:2024:755

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer / rekestnummer: 10819392 \ EJ VERZ 23-411 Beschikking van 13 februari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPIE BUILDING SOLUTIONS B.V., gevestigd te Utrecht, verzoekende partij, hierna te noemen: Spie, gemachtigde: mr. R.P. Gasseling, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats], verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder], gemachtigde: J.S. Mennega.

1.1. Spie heeft op 29 november 2023 een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en wedertewerkstelling verzocht. 1.2. De mondelinge behandeling heeft op 16 januari 2024 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Hierna is beschikking bepaald op vandaag. 2Samenvatting2.1. Spie verzoekt ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af en veroordeelt Spie tot wedertewerkstelling van [verweerder]. Dat oordeel zal hierna worden uitgelegd.

3.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1965, is op 24 januari 1994 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Spie in de functie van Timmerman 1. [verweerder] maakt voor de uitoefeningen van zijn werkzaamheden gebruik van een bedrijfsbus die door Spie ter beschikking is gesteld. Deze bedrijfsbus is met een zogenoemde Blackbox uitgerust, een board computer die administratieve gegevens van autoritten en bestuurders registreert. Op grond van de tussen partijen overeengekomen bedrijfsautoregeling mag [verweerder] de bedrijfsauto op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden gebruiken. 3.2. Bij brief van 19 oktober 2023 heeft Spie het volgende aan [verweerder] bericht: “Hierbij bevestig ik u dat u met ingang van 13 oktober jl. op non-actief bent gesteld. Op vrijdag 13 oktober 2023 heeft u een gesprek gevoerd met uw Teamleider, de heer [naam 1]. De heer [naam 2], Projectmanager van onze afdeling Bouw, was ook bij dit gesprek aanwezig. Hij was aanwezig omdat ook hij graag uw functioneren voor wat betreft uw gedrag en houding met u wilde bespreken in dit voortgangsgesprek. Directe reden hiervoor was het feit dat er, ondanks gemaakte afspraken over uw functioneren, geen enkele verbetering is geconstateerd in 2023. Tijdens het gesprek kwam aan de orde dat er sinds september 2022 twee pompen missen. Bij de oplevering en ontmanteling van project COA locatie Ter Apel zijn deze pompen niet teruggebracht. In verband met uw verantwoordelijkheid voor de ontmanteling is sindsdien herhaaldelijk aan u gevraagd waar de pompen zijn gebleven. Telkenmale geeft u aan dat deze pompen waren teruggebracht en in de opslagcontainer moesten zitten, maar dat bleek niet zo te zijn. U vertelde in het gesprek dat er veel mensen in de container kunnen komen. Daarmee zinspeelde u erop dat mogelijk iemand anders de pompen meegenomen zou kunnen hebben. De heer [naam 2] vertelde dat hij dan nu aangifte van diefstal ging doen. U sloeg toen, ineens, als een blad aan de boom om en zei dat u de pompen had meegenomen en dat u die bij u thuis hebt liggen. Begrijpelijkerwijs was de heer [naam 2] zeer verontwaardigd en kwaad, want in de afgelopen tijd bleek u hem steeds te hebben voorgelogen. Op maandag 16 oktober 2023 is de heer [naam 2], samen met een collega bij u thuis geweest en heeft daar inderdaad de pompen aangetroffen en meegenomen. De heer [naam 2] heeft direct aangegeven de kwestie hoog op te nemen en dat u voorlopig niet op het werk hoeft te verschijnen, zodat wij ons kunnen beraden op de situatie. Wij nodigen u uit voor een gesprek op vrijdag 20 oktober a.s. om 9:00 uur op ons kantoor te Leeuwarden. Op dit moment behouden wij ons alle rechten voor.” 3.3. Bij brief van 20 oktober 2023 heeft Spie het volgende aan [verweerder] laten weten:“Op vrijdag 20 oktober 2023 heeft u een gesprek gevoerd met de heer [naam 2], Projectmanager van onze afdeling Bouw. De heer [naam 3], HR-manager, was ook actief bij dit gesprek betrokken. U was voor dit gesprek uitgenodigd naar aanleiding van het gesprek op vrijdag 13 oktober 2023. In dat gesprek vertelde u dat u de pompen toch in bezit had. Dit kunnen wij duiden als een [poging tot] verduistering, hetgeen een dringende reden kan opleveren voor ontslag op staande voet. Dientengevolge bent u op non-actief gesteld en zijn wij een onderzoek gestart en konden wij ons beraden op deze situatie. Daarnaast hebben wij besproken dat wij ernstige vermoedens hebben dat u privé gebruik maakt van de aan u ter beschikking gestelde bedrijfsauto. Ook is er twijfel dat de door u verantwoorde aantal uren hoger is dan de daadwerkelijk door u gepresteerde uren. U vertelde dat u niets te verbergen heeft en dat u toestemming geeft voor controle van de rittenadministratie en dienaangaande uren. U vertelde dat u hoogstens 2 á 3 ritjes in het afgelopen jaar privé heeft gereden, waarbij u per ongeluk bent vergeten die ritten op privé te zetten. Meteen aansluitend hebben wij de rittenadministratie aan een kort onderzoek onderworpen over de periode augustus 2023 tot heden. Hieruit is gebleken dat u in die periode zeer frequent privé kilometers hebt gemaakt, waaronder ook in de weekenden. Daarnaast zien wij dat u in deze periode regelmatig minder werkt dan de afgesproken acht uur per dag die zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst. Dit ongeoorloofde gebruik van de bedrijfsauto en ongeoorloofd werkverzuim leveren in onderling verband eveneens een dringende reden op de arbeidsovereenkomst onverwijld te beëindigen. Wij geven u de gelegenheid om op ons onderzoek te reageren op maandag 23 oktober om 09:00 uur. Wij verwachten u dan op ons kantoor te Leeuwarden.” 4Het verzoek en het verweer 4.1. Spie verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g of e BW, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure. 4.2. Aan dit verzoek legt Spie ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), zodanig dat van Spie in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4.3. [verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van Spie. [verweerder] verzoekt wedertewerkstelling. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding ten laste van Spie. 4.4. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. 5

het ontbindingsverzoek 5.1. De kantonrechter kan het verzoek van Spie tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] slechts inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden vergelijkbare opzegverboden gelden. 5.2. Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is. 5.3. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst tussen partijen bovendien alleen worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten 5.4. Spie stelt dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder]. Spie heeft [verweerder] in dit verband drie verwijten gemaakt, die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld. de twee pompen 5.5. Op de eerste plaats verwijt Spie [verweerder] dat hij Spie een lange periode in het ongewisse heeft gelaten over de vindplaats van twee pompen, waarvan Spie eigenaar is, en dat [verweerder] tijdens het gesprek op 13 oktober 2023 daarover heeft gelogen. 5.6. Na afronding van een klus in Ter Apel omstreeks september 2022 zijn de beide pompen in overleg met [verweerder] bij hem thuis afgeleverd. De bedoeling was dat deze pompen op een later moment door een onderaannemer van Spie gebruikt zouden worden en aan deze onderaannemer ter beschikking zouden worden gesteld. Spie heeft gesteld dat haar planner [naam 4] meermaals aan [verweerder] heeft gevraagd of hij de pompen bij de onderaannemer wilde bezorgen. Volgens Spie heeft [verweerder] niet voldaan aan de verzoeken van [naam 4] en later die van [naam 2] om de pompen te bezorgen. [verweerder] heeft ontkend dat hij van [naam 4] verzoeken kreeg om de pompen te bezorgen. Volgens [verweerder] heeft juist hij een keer of vier aan [naam 4] het bezorgadres gevraagd zonder dat hij daarop een antwoord kreeg. Tijdens het gesprek op 13 oktober 2023 waren de pompen onderwerp van gesprek en [verweerder] verklaarde toen dat hij de pompen op een aan hem gegeven adres in Leeuwarden had bezorgd en dat hij de pompen aldaar in een container had gezet. Op de vraag van [naam 2] waarom de pompen dan niet ter plaatse zijn aangetroffen, antwoordde [verweerder] dat veel collega’s toegang hebben tot de container. Volgens Spie suggereerde [verweerder] daarmee dat één van zijn collega’s de pompen zou hebben toegeëigend. [naam 2] gaf te kennen dat hij overwoog om aangifte van diefstal te doen. Vervolgens draaide [verweerder] en liet hij weten dat de pompen toch bij hem thuis stonden. [verweerder] heeft, naar hij heeft gesteld, geantwoord in een recalcitrante en geagiteerde bui, omdat deze vraag aan het einde van het gesprek aan hem werd gesteld en hij tijdens het gesprek in zijn ogen onterechte kritiek op zijn houding en gedrag had moeten aanhoren. Op 16 oktober 2023 heeft Spie de pompen uiteindelijk bij [verweerder] thuis opgehaald. 5.7. Hoewel [verweerder] heeft volgehouden dat hij geen bezorgadres van [naam 4] heeft gekregen, heeft hij, zo ook ter zitting, nogmaals toegegeven dat hij tijdens het gesprek op 13 oktober 2023 een stomme fout heeft gemaakt door in eerste instantie te zeggen dat hij de beide pompen al had bezorgd op de werklocatie in Leeuwarden. [verweerder] had hierin een proactieve houding had moeten aannemen en de beide pompen, ook zonder daaraan voorafgaand verzoek van Spie, moeten terugbrengen naar (een werklocatie van) Spie. De pompen zijn namelijk eigendom van Spie en in ieder geval in april 2023 wist [verweerder] dat de pompen naar een werklocatie van Spie konden worden gebracht. Dit kan [verweerder] worden aangerekend, maar is onvoldoende grond voor verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond. [verweerder] heeft namelijk onbetwist gesteld dat hij de pompen niet voor eigen doeleinden heeft gebruikt, dan wel heeft kunnen gebruiken en dat Spie wist dat de pompen bij [verweerder] stonden. Verder is gesteld noch gebleken dat Spie schade heeft geleden doordat [verweerder] de pompen niet tijdig en op eigen initiatief heeft teruggebracht. Bovendien heeft [verweerder] spijt betuigd en zijn eigen handelen daarin afgekeurd. Ook de opmerking over de pompen tijdens het gesprek op 16 oktober 2023 is onvoldoende grond voor ontslag op de e-grond. [verweerder] heeft namelijk nog tijdens het gesprek op 16 oktober 2023 richting Spie en [naam 2] in het bijzonder excuses gemaakt. [verweerder] heeft gezegd ‘dat was dom, dat had ik niet moeten zeggen’. Onder deze omstandigheden en met inachtneming van de duur van het dienstverband, is de kantonrechter van oordeel dat het verwijt op dit punt van onvoldoende gewicht is, zodat geen sprake is van een voldragen e-grond. privékilometers met de bedrijfsbus 5.8. Op de tweede plaats verwijt Spie [verweerder] dat hij ondanks waarschuwingen te veel privékilometers met de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsbus heeft gereden. Ter onderbouwing heeft Spie verwezen naar twee door haar overgelegde overzichten waarop de met de bedrijfsbus gereden kilometers staan vermeld. 5.9. Op het eerste overzicht staan, naar Spie heeft gesteld, gereden privékilometers buiten werktijd en consignatie in de periode van 3 januari 2023 tot en met 24 juli 2023. [verweerder] heeft aangevoerd dat niet alle kilometers op het overzicht als privékilometers zijn aan te merken, bijvoorbeeld de gereden kilometers naar de garage, de kennelijke proefrit door de garage en de extra gereden kilometers als gevolg van een wegomlegging. Dat heeft Spie niet weersproken. Bovendien tellen de kilometers uit het overzicht niet op tot boven de 500. Tussen partijen is niet in geschil dat het [verweerder] is toegestaan om privékilometers met de bedrijfsbus te rijden zolang hij het aantal van 500 kilometer per kalenderjaar niet overschrijdt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder], heeft Spie met de enkele verwijzing naar het overzicht onvoldoende onderbouwd dat [verweerder] met de bedrijfsbus meer dan 500 privékilometers buiten werktijd heeft gereden. 5.10. Het tweede door Spie overgelegde overzicht betreffen de gereden kilometers met de bedrijfsbus tijdens consignatiediensten in de periode van 17 januari 2023 tot en met 15 oktober 2023. De kilometers in het overzicht tellen op tot 1912 kilometer. [verweerder] is in die periode maar één keer opgeroepen, zodat het aantal van 1912 voor het grootste deel privékilometers moeten zijn, aldus Spie. [verweerder] heeft hiertegen ingebracht dat hij eens in de 6-7 weken een consignatiedienst moet draaien gedurende de week, zodat op het overzicht van Spie veel minder privékilometers staan vermeld dan Spie doet voorkomen. [verweerder] heeft uitgelegd dat het de bedoeling is dat medewerkers tijdens consignatie zo snel mogelijk dienen te reageren op een storingsmelding, dat van medewerkers niet wordt verlangd dat zij tijdens consignatie thuis blijven zitten in afwachting van een eventuele oproep en dat het binnen Spie gebruikelijk is dat medewerkers voor het ondernemen van privéactiviteiten tijdens consignatie gebruik mogen maken van de ter beschikking gestelde bedrijfsbus. Spie heeft ter zitting verklaard dat zij onlangs erachter is gekomen dat haar werknemers tijdens consignatie de bedrijfsbus gebruiken voor privédoeleinden, zoals door [verweerder] is toegelicht. Volgens Spie is dat niet de bedoeling en zal zij hierop actie ondernemen.

5.16. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Spie zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. De kantonrechter zal het verzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling toewijzen. De kantonrechter zal daarbij geen dwangsom opleggen, omdat namens Spie tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat [verweerder] bij een afwijzing van het ontbindingsverzoek weer tewerkgesteld zal worden bij Spie. Partijen moeten dus weer invulling geven aan de arbeidsovereenkomst. Het is daarbij aan Spie om duidelijkheid te geven over de kaders met betrekking tot het gebruik van de bedrijfsbus en over de reistijd in verhouding tot de consignatiediensten en de werktijd, omdat in dat kader kennelijk gewoontes dan wel onduidelijkheden zijn ontstaan die volgens Spie niet passen binnen de arbeidsovereenkomst. 5.17. De proceskosten komen voor rekening van Spie, omdat zij ongelijk krijgt. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op een bedrag van € 814,- aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter 6.1. wijst de verzochte ontbinding af, 6.2. veroordeelt Spie om [verweerder] binnen uiterlijk twee dagen na dagtekening van deze beschikking weer toe te laten tot zijn bedongen werkzaamheden als Timmerman 1 op de gebruikelijke locatie met alle daarbij behorende taken, op de gebruikelijke voorwaarden, 6.3. veroordeelt Spie in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] vaststelt op € 814,-, 6.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. D.N.R. Wegerif en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024. (DG)

Naar het oordeel van de kantonrechter is het daarom alleszins aannemelijk dat bij werknemers van Spie in de loop der jaren de indruk is ontstaan dat Spie, nu zij niet handhavend heeft opgetreden, het gebruik van de bedrijfsbus voor privédoeleinden tijdens consignatie toestond of gedoogde. De ontstane onduidelijkheid hierover kan Spie nu niet aan [verweerder] tegenwerpen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door de bedrijfsbus tijdens consignatie voor privédoeleinden te gebruiken, nog los van de vraag of het aantal gereden privékilometers de jaarlijkse toegestane 500 kilometer overschrijdt. Spie heeft verder gesteld dat [verweerder] veel geplande privéritjes bewaart voor dagen waarop hij consignatiedienst heeft, maar dat is door [verweerder] betwist en verder niet door Spie onderbouwd, nog daargelaten de vraag of het ‘opsparen’ van privéritjes verboden is op grond van de bedrijfsautoregeling die tussen partijen geldt en de gewoonte die kennelijk op dit punt tussen Spie en werknemers is ontstaan. Verder is gesteld noch gebleken dat Spie [verweerder] heeft gewaarschuwd voor een (dreigende) overschrijding van de jaarlijkse toegestane privékilometers in 2023. 5.11. Op grond van het voorgaande is het verwijt dat [verweerder], zowel in zijn vrije tijd als tijdens consignatie, te veel privékilometers met de bedrijfsbus heeft gereden niet komen vast te staan. structureel te weinig uren werken 5.12. Ten slotte heeft Spie aangevoerd dat [verweerder] structureel te weinig uren werkt. [verweerder] heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens [verweerder] kan dit verwijt niet los worden gezien van de discussie over de reisuren en houdt het daarmee rechtstreeks verband. Spie vindt namelijk dat [verweerder] regelmatig reisuren schrijft zonder overleg. Ten aanzien van de reisuren wijst [verweerder] op de Cao Bouw en Infra die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. In artikel 5.1. van de cao is bepaald dat de werknemer recht heeft op een vergoeding van 1,4 reisuren per werkdag. [verweerder] heeft opgemerkt dat hij die uren niet vergoed krijgt en dat heeft Spie niet bestreden. Vervolgens heeft [verweerder] uitgelegd dat reisuren in de praktijk niet worden geschreven en dat het binnen Spie gebruikelijk is dat de reistijd woon-werkverkeer onder werktijd valt. De reistijd van [verweerder] nam volgens hem met een halfuur toe nadat begin 2020 de maximumsnelheid op de snelwegen overdag werd verlaagd naar 100 kilometer per uur. [verweerder] heeft toegelicht dat hij in die periode toestemming van [naam 2] heeft gekregen om ter compensatie van de toegenomen reistijd eerder naar huis te gaan. Sindsdien hanteert [verweerder] deze werkwijze. Hoewel Spie heeft betwist een dergelijke toestemming in algemene zin te hebben gegeven, staat tussen partijen wel vast dat [verweerder] die toestemming ten aanzien van een concreet project in Apeldoorn heeft gekregen. Bovendien is niet gebleken dat Spie [verweerder] ooit hierop heeft aangesproken of gewaarschuwd. In het licht van de gemotiveerde betwisting heeft Spie haar stelling dat [verweerder] structureel te weinig uren werkt in het licht van de reistijddiscussie niet geconcretiseerd en onderbouwd. 5.13. Spie heeft in haar verzoekschrift nog melding gemaakt van een voorval tussen [verweerder] en een andere collega, waarbij [verweerder] de betreffende collega ongewenst zou hebben aangeraakt als gevolg waarvan de collega een klacht had ingediend. Daarnaast heeft Spie [verweerder] verweten dat hij werkbonnen niet juist zou invullen en dat hij zich op de werkvloer schuldig zou maken aan stemmingmakerij. Spie heeft deze verwijten, die door [verweerder] gemotiveerd zijn weersproken, aangehaald zonder dat zij de verwijten in het kader van de e-grond of enig ander grond aan de verzochte ontbinding ten grondslag heeft gelegd. De kantonrechter zal daarom voorbijgaan aan deze verwijten. g-grond: verstoorde arbeidsverhouding 5.14. Spie legt aan haar ontbindingsverzoek ook ten grondslag dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Spie verwijst in dit verband naar het voorval met de twee pompen, waarbij [verweerder] heeft gelogen over de vindplaats van de pompen en hij aanvankelijk ook in het gesprek op 13 oktober 2023 heeft ontkend dat hij de pompen thuis had liggen. Spie stelt dat zij daardoor ieder vertrouwen in [verweerder] heeft verloren. [verweerder] betwist dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. [verweerder] vindt zijn werk leuk en wil zijn dienstverband bij Spie voortzetten. 5.15. De kantonrechter overweegt als volgt. Uit de standpunten van partijen en de toelichting op de zitting van 16 januari 2024 volgt niet dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord. Het is de kantonrechter wel duidelijk geworden dat [naam 2] vooral een probleem heeft met de houding en het gedrag van [verweerder], in het bijzonder als gevolg van het voorval met de pompen, en dat [naam 2] daarom een verdere samenwerking met [verweerder] niet ziet zitten. Dit betekent echter nog niet dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Spie als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is ook van belang dat [naam 2] niet de direct leidinggevende van [verweerder] is en dat [naam 2] en [verweerder], zoals [naam 2] ter zitting heeft verklaard, niet dagelijks contact hebben. [verweerder] heeft op zijn beurt verklaard dat hij geen problemen heeft met [naam 2] en een verdere samenwerking wel ziet zitten. Naar het oordeel van de kantonrechter mag van Spie worden verwacht dat zij eerst via een gesprek probeert de lucht tussen [naam 2] en [verweerder] te klaren, al dan niet onder begeleiding van een onafhankelijke gespreksleider. Vooralsnog is daartoe geen poging ondernomen. Bij deze stand van zaken is het standpunt van Spie dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt te voorbarig. Het beroep op de g-grond slaagt dus evenmin.