ECLI:NL:RBOVE:2024:6952

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/322958 / KG ZA 24-217 Vonnis in kort geding van 19 december 2024 in de zaak van 1ROYAAL HOUSE B.V., te Haaksbergen,2. [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiseres c.a.] , advocaat: mr. S. Maakal, tegen GEMEENTE HAAKSBERGEN, te Haaksbergen, gedaagde partij, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. R. Blom.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de akte vermeerdering van eis - de aanvullende producties van [eiseres c.a.]- de producties van de gemeente- de mondelinge behandeling van 9 december 2024, ter gelegenheid waarvan de gemeente een pleitnota heeft overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2Waar gaat de zaak over? De gemeente heeft een aanbesteding gepubliceerd voor het realiseren van woonruimte, tijdelijke woonunits, voor statushouders. [eiseres c.a.] heeft daar op ingeschreven. De inschrijving van [eiseres c.a.] is terzijde gelegd. De gemeente is voornemens de opdracht aan Flexibilitistay B.V. te gunnen. [eiseres c.a.] is het daar niet mee eens en heeft daarom dit kort geding gestart en vordert intrekking van het voorgenomen gunningsbesluit aan Flexibilitistay B.V. en herstel van gebreken in haar eigen inschrijving, gevolgd door een herbeoordeling. De gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiseres c.a.] de dagvaarding niet op de juiste wijze binnen de gestelde termijn heeft laten betekenen en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Voor zover de voorzieningenrechter oordeelt dat de vorderingen van [eiseres c.a.] zich lenen voor een inhoudelijke beoordeling, dan dienen deze volgens de gemeente te worden afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres c.a.] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Hij komt daarom niet toe aan beantwoording van de vraag of de gemeente de inschrijving van [eiseres c.a.] terecht terzijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter licht zijn beslissing hieronder toe.

3.1. De gemeente heeft in de zomer van 2024 een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd met betrekking tot de opdracht voor het realiseren van woonruimte voor 144 personen verdeeld over twee type flexunits (hierna: de opdracht). 3.2. In de offerteaanvraag staat, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) 2.13. GUNNINGSBESLISSING Gelijktijdig met het bekendmaken van de gunningsbeslissing aan degene met wie gemeente Haaksbergen voornemens is de Overeenkomst te sluiten, zullen de afgewezen Inschrijvers van die beslissing schriftelijk in kennis worden gesteld. Zij ontvangen daarover een afwijzingsbericht met een motivering voor de reden van afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen Inschrijving en de naam van de begunstigde. De mededeling van de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van een aanbod van de Inschrijver. Gedurende een periode van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing, is het gemeente Haaksbergen niet toegestaan de Opdracht te gunnen en een Overeenkomst aan te gaan met de winnende Inschrijver. Als binnen bovengenoemde termijn een voorlopige voorziening is gevraagd, zal de uitspraak in kort geding in eerste aanleg worden afgewacht en (vooralsnog) niet tot definitieve gunning worden overgegaan. De uitspraak in kort geding vormt vervolgens de basis voor verdere besluitvorming van gemeente Haaksbergen omtrent de gunning. Iedere belanghebbende die het, ondanks een eventuele nadere (mondelinge) toelichting door gemeente Haaksbergen niet met de mededeling van de gunningsbeslissing eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Almelo. Belanghebbende dient hiertoe over te gaan binnen 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing. Deze termijn is een vervaltermijn. Ingeval belanghebbende een voorlopige voorziening vraagt dient hij, in het belang van een snelle en goede voortgang, de contactpersoon, vermeld in paragraaf 2.3, hiervan tijdig op de hoogte te stellen door het opsturen van de kopie dagvaarding. Ingeval tegen de mededeling van de gunningsbeslissing een civiel kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal gemeente Haaksbergen de Inschrijvers hiervan op de hoogte brengen. De inschrijvers dienen in dat geval hun Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot vier weken na uitspraak in kort geding in eerste instantie. (…)”. 3.3. In totaal hebben zes marktpartijen zich ingeschreven, waaronder [eiseres c.a.] . 3.4. Op 2 oktober 2024 heeft de gemeente aan [eiseres c.a.] bericht dat haar inschrijving terzijde wordt gelegd. In de brief staat onder meer: (…) delen wij u mede dat wij uw inschrijving terzijde leggen. Uw inschrijving neemt daardoor geen deel meer aan de aanbestedingsprocedure, is niet verder worden beoordeeld en u maakt daardoor geen kans op het sluiten van de overeenkomst. (…) 2) Constateringen a) Na het ontgrendelen van de ingediende inschrijvingen hebben de door u ingediende documenten een controle ondergaan. De documenten zijn getoetst op rechtsgeldigheid en volledigheid. De aanbestedende dienst heeft over het indienen van deze documenten op 12 september navraag gedaan. Het antwoord op deze navraag heeft geen uitsluitsel kunnen geven over de identiteit van de inschrijvende partijen. U hebt aangegeven dat Royaal House B.V. de daadwerkelijke Inschrijver en beoogd Opdrachtnemer is. Echter, u hebt geen door Royaal House B.V. ingevuld en ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument bij uw inschrijving bijgevoegd. De documenten ter verificatie voor een rechtsgeldige ondertekening zijn niet eenduidig of verifieerbaar. Het is daardoor voor de gemeente niet vast te stellen dat de ingediende documenten rechtsgeldig zijn ondertekend. b) De ingediende referentiedocumenten voldoen niet aan het vereiste format. U hebt niet het daarvoor bedoelde (en bij de aanbestedingstukken gevoegde) referentieformulier gebruikt. Verder is de door u verstrekte informatie niet te verifiëren en bevatten de aangeleverde documenten geen aanvullende toelichting die verklaart waarom voor deze indiening is gekozen.”. 3.5. [eiseres c.a.] heeft op 22 oktober 2024 de dagvaarding laten betekenen die heeft geleid tot onderhavig kort geding. 4De vordering 4.1. [eiseres c.a.] vordert, na toegestane wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de gemeente gebiedt de (voorgenomen) gunningsbeslissing aan de besloten vennootschap Flexibilistay B.V. te Den Haag in te trekken en/ of verbiedt dit voornemen te effectueren door middel van een gunningsbesluit en/ of het sluiten van een overeenkomst van opdracht met de genoemde vennootschap; II. voorwaardelijk, voor het geval dat noodzakelijk wordt geacht, de gemeente gebiedt om eisers, dan wel één van hen, toe te laten tot herstel van één of meer gebreken in haar (hun) inschrijving(en) dan wel deze aan te vullen; III. de gemeente veroordeelt – al dan niet na toelating van het herstel van één of meer gebreken in de nu voorliggende aanbieding c.q. inschrijving van eisers, dan wel één van hen – de al dan niet herstelde c.q. aangevulde aanbieding(en) opnieuw c.q. alsnog inhoudelijk te beoordelen; IV. gebiedt op basis van de onder III. bedoelde weging een nieuwe rangorde vast te stellen van de ingediende en geldig bevonden inschrijvingen (waaronder die van eisers, dan wel één van hen); V. gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van een nieuwe standstiltermijn van twintig (20) kalenderdagen; VI. een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,=, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag; VII. een zodanige voorlopige voorziening te treffen als in goede justitie rechtvaardig en passend wordt geacht; VIII. de gemeente (in alle gevallen) te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de eventuele nakosten. 4.2. De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres c.a.] in haar vorderingen, dan wel afwijzing van de vorderingen van [eiseres c.a.] . 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. De gemeente heeft als primair verweer gevoerd dat [eiseres c.a.] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat de dagvaarding niet binnen de contractuele vervaltermijn van 20 kalenderdagen op rechtsgeldige wijze betekend is aan haar. [eiseres c.a.] heeft de dagvaarding niet aan het adres van de gemeente betekend, maar ten kantore van de advocaat van de gemeente, terwijl daar geen toestemming voor is gegeven. 5.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat verweer slaagt. 5.3. De uit Europese richtlijnen en jurisprudentie voortvloeiende – en (onder andere) in artikel 2.127 Aanbestedingswet (Aw) vastgelegde – Alcateltermijn, is bedoeld om inschrijvers de gelegenheid te bieden tegen een voorgenomen gunning rechtsmaatregelen te treffen vóórdat de overeenkomst van opdracht (definitief) tot stand komt. Bij het uitblijven daarvan is de aanbestedende dienst/opdrachtgever vrij om de (aanbestede) overeenkomst met de winnende inschrijver/opdrachtnemer te sluiten. Bij de vaststelling van de duur van de (opschortende) Alcateltermijn speelt een rol enerzijds het belang van de afgewezen inschrijver om te kunnen onderzoeken en beoordelen of zij de juistheid/gegrondheid van de gunningsbeslissing aan de rechter wil voorleggen en anderzijds het belang van zowel de aanbestedende dienst als de winnaar van de aanbesteding bij het sluiten van de overeenkomst en het aanvangen ervan binnen afzienbare termijn. 5.4. Ingevolge het hier toepasselijke artikel 2.127 Aw bedraagt de Alcateltermijn ten minste 20 kalenderdagen vanaf de dag na de verzending van de gunningsbeslissing (in dit geval 2 oktober 2024). Voorts is in paragraaf 2.13. van de offerteaanvraag vastgelegd dat - in geval van bezwaar tegen de gunningsbeslissing – uiterlijk binnen 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing de voorgenomen gunning kan worden aangevochten door het aanhangig maken van een civiel kort geding. Daarbij is expliciet opgenomen dat deze termijn een vervaltermijn is. 5.5. De vervaltermijn als opgenomen in de paragraaf 2.13. van de offerteaanvraag betreft een contractuele vervaltermijn die inhoudt dat een afgewezen inschrijver na die termijn niet meer in rechte op kan komen tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing. Niet in discussie is dat deze termijn onverminderd geldt tussen partijen. 5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de termijn van 20 kalenderdagen eindigde op 22 oktober 2024. Ook is niet in discussie tussen partijen dat de dagvaarding op 22 oktober 2024 is betekend op het adres van de advocaat van de gemeente. 5.7. Een kort geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding (artikel 125 lid 1 Rv), zijnde de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde is betekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 45 e.v. Rv. Ingevolge artikel 49 Rv geschiedt de betekening ten aanzien van een rechtspersoon ter plaatse waar het bestuur zitting of kantoor houdt. Dat is hier niet gebeurd. De advocaat van de gemeente heeft ter zitting – onweersproken – verklaard dat door de advocaat van [eiseres c.a.] niet is gevraagd om zijn toestemming om het kort gedingexploot te laten betekenen op het adres van de advocaat van de gemeente. Artikel 63 Rv, dat de betekening ten kantore van de advocaat of deurwaarder regelt, mist hier toepassing nu het hier een exploot in kort geding betreft en geen exploot waarbij verzet wordt gedaan of hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld. 5.8. Voor zover [eiseres c.a.] met haar stellingen heeft bedoeld dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is om een beroep te doen op de overeengekomen vervaltermijn, omdat vóór het uitbrengen van de dagvaarding al contact is geweest tussen beide advocaten en de gemeente vergezeld van haar advocaat ter zitting is verschenen, wordt dat standpunt verworpen. De omstandigheid dat de gemeente vóór het uitbrengen van de dagvaarding al geïnformeerd was over een mogelijk te starten kort geding door [eiseres c.a.] , is onvoldoende om deze vervaltermijn, die naast het belang van [eiseres c.a.] als afgewezen inschrijver ook het belang van zowel de aanbestedende dienst als de winnaar van de aanbesteding dient, buiten werking te stellen. [eiseres c.a.] heeft – evenals andere afgewezen inschrijvers – 20 dagen de tijd gehad om op correcte wijze een dagvaardingsexploot aan de gemeente te laten betekenen. Dat heeft zij niet gedaan. 5.9. De conclusie is dat [eiseres c.a.] niet binnen de vereiste termijn van 20 kalenderdagen door rechtsgeldige betekening van een dagvaarding aan de gemeente een kort geding jegens de gemeente aanhangig heeft gemaakt, zodat [eiseres c.a.] niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. De voorzieningenrechter komt dan ook niet toe aan een beoordeling van de overige (inhoudelijke) geschilpunten tussen partijen. 5.10. [eiseres c.a.] is in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00

De voorzieningenrechter 6.1. verklaart [eiseres c.a.] niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 6.2. veroordeelt [eiseres c.a.] in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres c.a.] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2024.