ECLI:NL:RBOVE:2024:6941

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 23/2594 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiseres], uit [woonplaats 1], eiseres (gemachtigde: mr. D.W. Ruys), en het college van burgemeester en wethouders van Losser, verweerder (gemachtigden: [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2]). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde belanghebbende] uit [woonplaats 2] (gemachtigde: mr. N. Baas). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van het verzoek van eiseres om handhavend op te treden. 1.1. Verweerder heeft dit verzoek met het besluit van 22 mei 2023 afgewezen. Met het bestreden besluit van 13 november 2023 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven. 1.2. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 10 oktober 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigden van verweerder en de gemachtigde van de derde partij.

2. De rechtbank zal hieronder eerst de feiten schetsen en aangeven wat in deze zaak het geschilpunt is. Vervolgens zal het juridisch kader worden weergegeven, zodat duidelijk is wat de relevante regelgeving en rechtspraak is en aan de hand van welke criteria de juridische vragen dienen te worden beantwoord. Tenslotte zullen – aan de hand van de beroepsgronden van eiseres en het ingebrachte bewijs – de beoordelingscriteria worden toegepast in de onderhavige zaak en de vraag worden beantwoord of verweerder op juiste gronden heeft besloten van handhaving af te zien.

2.1. De derde partij is eigenaar van een landgoed in Losser. Op dat landgoed bevindt zich een openbaar fietspad met daarnaast een zandpand. Dat zandpad staat centraal in deze zaak. Het zandpad (zo stelt eiseres) werd veelvuldig gebruikt door ruiters om bij de nabij gelegen manege te geraken. Nadat de gemeente in 2012 wildroosters heeft geplaatst op het fietspad, konden hier geen ruiters meer overheen. Er is toen aan het begin van het zandpad ook een bord “ruiterpad” geplaatst, waardoor in ieder geval alleen nog dat zandpad kon worden gebruikt door ruiters om bij de manege te kunnen komen. In augustus 2022 heeft de derde partij echter het bewuste zandpad afgesloten middels een hek. Daarbij heeft hij het bord “ruiterpad” vervangen door een bord “verboden toegang”. Dit leidde tot frustratie bij eiseres en andere buurtbewoners/ruiters, die het pad sindsdien niet meer kunnen gebruiken om bij de manege te komen. Het is om die reden dat eiseres verweerder heeft verzocht om handhavend op te treden. Het afsluiten van het pad zou namelijk onrechtmatig zijn omdat het – kort gezegd – een openbare weg zou betreffen en alsdan is een eigenaar niet bevoegd deze af te sluiten. Voorts is namens eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit om niet handhavend op te treden onzorgvuldig is voorbereid en berust op een onjuiste belangenafweging. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat het niet bevoegd is om tot handhaving over te gaan nu het zandpad waarop het verzoek om handhaving ziet niet openbaar is. Eiseres draagt de bewijslast betreffende het aannemelijk maken van die openbaarheid en zij is daarin volgens verweerder niet geslaagd. Weliswaar is volgens verweerder aannemelijk dat het pad een aantal jaren openbaar is geweest, doch niet dat dit dertig achtereenvolgende jaren het geval is geweest zoals dat door de wet in dit geval wordt vereist (artikel 4 van de Wegenwet). Volgens eiseres stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat het zandpad niet openbaar is, nu zij middels een zeventiental specifieke verklaringen voldoende aannemelijk heeft weten te maken dat het zandpad wel door tijdsverloop een openbare weg is geworden. De derde partij stelt zich primair op het standpunt gesteld dat het geen weg (in de zin van de Wegenwet) is, omdat geen sprake was van de afwikkeling van openbaar verkeer op het zandpad en subsidiair dat de weg niet openbaar is geworden door verjaring. Belanghebbende 2.2. De rechtbank dient als eerste ambtshalve de vraag te beoordelen of eiseres belanghebbende is bij het verzoek om handhaving. De rechtbank is van oordeel dat eiseres als ruiter die regelmatig gebruik maakte van het zandpad een rechtstreeks betrokken belang heeft in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat het verzoek om handhaving moet worden aangemerkt als een aanvraag van een belanghebbende en dat de afwijzing van het verzoek een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De hoofdvraag 2.3. De hoofdvraag die de rechtbank dient te beantwoorden is dus of eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het betreffende (naast Het Binkhorsterkerkpad gelegen) zandpad een openbare weg is (geworden) in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Het juridisch kader 2.4. Wanneer een erf niet is afgesloten, mag ieder er zich op begeven, tenzij de eigenaar schade of hinder hiervan kan ondervinden of op duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt, dat het verboden is zonder zijn toestemming zich op het erf te bevinden, een en ander onverminderd hetgeen omtrent openbare wegen is bepaald (artikel 5:22 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). De derde partij is aldus in beginsel bevoegd als eigenaar van zijn erf het zandpad af te sluiten (artikel 5:48 van het BW), tenzij het zandpad als een openbare weg moet worden gekwalificeerd. Immers, het plaatsen van borden met opschrift ‘verboden toegang’ en het weren van het publiek kan aan de openbare weg het karakter van openbaarheid niet ontnemen. In geval van het onbevoegd afsluiten van het zandpand (omdat dit dus als openbare weg dient te worden gekwalificeerd) biedt artikel 2.10 van de Algemene Plaatselijke Verordening Losser de grondslag voor handhaving door verweerder. De Wegenwet kent een tweetal (voor de onderhavige zaak) relevante begrippen: “weg” en “openbaarheid”. De eerste is relevant omdat pas nadat is vastgesteld dat daarvan sprake is de vraag kan worden beantwoord of het ook om een openbare weg in de zin van de Wegenwet gaat. Slechts voor die wegen komt openbaarheid in de zin van de Wegenwet aan de orde, die voldoen aan de vereisten welke aan de strekking van deze wet beantwoorden. In de Wegenwet is het begrip “weg” niet gedefinieerd. Wel is in artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet bepaald dat onder een weg mede worden verstaan voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen, andere verkeersbanen voor beperkt gebruik en bruggen. Verder zijn in de rechtspraak ook voorbeelden te vinden van bospaden, zandwegen en trottoirs die – onder omstandigheden – worden aangemerkt als (onderdeel van de) openbare weg. De Wegenwet beoogt met haar regeling een goed en duurzaam verkeersverloop voor en over een verkeersverbinding naar een bepaalde plaats ter ontsluiting en bereikbaarheid daarvan. De status van openbare weg is dan op zijn plaats wanneer sprake is van een duurzame verkeersverbinding ten algemenen nutte. Eerst dient vastgesteld te worden of er sprake kan zijn van een weg waarvoor de Wegenwet regels geeft om daarna te bepalen of er redenen zijn om die weg als openbaar in juridische zin te kwalificeren. De Wegenwet merkt de feitelijke toegankelijkheid van wegen na verloop van tijd aan als openbaar in de juridische zin van de Wegenwet, hetgeen aldus maakt dat het verloop van de tijd alleen (noch het onderhoud van overheidswege) niet bepalend kan zijn voor het antwoord op de vraag of het om wegen/paden gaat welke de Wegenwet voor een duurzaam verkeersverloop noodzakelijk acht. Volgens bestendige rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft de Wegenwet betrekking op “verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen.” Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van een dergelijke ‘verkeersbaan’, dan komt de vraag aan de orde of de weg ook openbaar is. In deze zaak zou dat dus het geval zijn wanneer die weg na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van de Wegenwet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest (artikel 4, eerste lid, onder I van de Wegenwet). Wat betreft de bewijslast geldt het volgende: degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, dient die openbaarheid aannemelijk te maken.

2.5. De rechtbank overweegt allereerst dat – hoewel partijen het weliswaar eens zijn dat het bewuste (naast Het Binkhorsterkerkpad gelegen) zandpad een weg is en dat het dus in de kern draait om vraag of die weg door ‘verjaring’ openbaar is geworden – ingevolge het hierboven reeds geschetste juridisch kader eerst de vraag dient te worden beantwoord of überhaupt sprake is van een weg (in de zin van de Wegenwet). Deze vraag is tijdens het onderzoek ter zitting ter sprake gebracht en partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten hieromtrent kenbaar te maken. Hierboven wees de rechtbank reeds op het feit dat degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk dient te maken. Datzelfde heeft dan te gelden voor de vraag of sprake is van een weg die openbaar kan worden, nu ‘openbaarheid’ en ‘weg’ in de Wegenwet met elkaar verweven zijn. Op eiseres rust dus de bewijslast aannemelijk te maken dat het pad als een weg is aan te merken die openbaar is geworden. Dit bewijs dient dus ook beoordeeld te worden in het licht van de interpretatie van de term “weg” in de Wegenwet. Gelet op voornoemde verwevenheid kunnen beide begrippen (weg en openbaarheid) naar het oordeel van de rechtbank ook niet geheel los van elkaar worden gezien. De waardering van het ingebrachte bewijs 2.6. De rechtbank stelt vast dat door eiseres een groot aantal getuigenverklaringen is ingebracht en nog een drietal getuigen (nader) ter zitting is gehoord. Tevens is fotomateriaal ingebracht van (m.n.) de ingang/het begin van Het Binkhorsterkerpad met het naastgelegen zandpad door de jaren heen. Het fotomateriaal maakt volgens de rechtbank voldoende duidelijk dat er in ieder geval sprake was van een geul of strip naast Het Binkhorsterkerkpad dat als zandpad kan worden aangemerkt waarover het voor bijvoorbeeld wandelaars, fietsers en ruiters mogelijk is zich te begeven, alsmede dat zich daarover ook ruiters begaven. Dat maakt echter nog niet dat ook kan worden vastgesteld dat het hier gaat om een zandpad dat naar zijn aard of functie daadwerkelijk een grote, onbepaalde publieksgroep dient en dat ook gedurende dertig achtereenvolgende jaren heeft gedaan, ook gelet op het feit dat het betreffende fotomateriaal niet de vereiste periode van dertig jaren bestrijkt. De rechtbank overweegt dat het dus in de kern zal gaan om een beoordeling van de getuigenverklaringen, meer bepaald van de vraag of die verklaringen dus aannemelijk maken dat het zandpad een functie vervulde ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar haar aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep diende alsmede dat zij gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. De rechtbank stelt vast dat uit die verklaringen het volgende naar voren komt. Het pad in kwestie – aldus een parallel aan Het Binkhorsterkerkpad lopend pad – is sinds de vestiging van de manege (‘Berg en dalruiters’) aan de Poortbultenweg in de jaren ’80 gaandeweg dienst gaan doen als ‘ruiterpad’ voor ruiters uit de buurt die naar de manege moesten. Dit had de voorkeur boven het gebruik van het ernaast liggende fietspad, omdat ruiters daar fietsers tegenkomen en het hen bovendien niet is toegestaan het fietspad te gebruiken. Er worden verschillende benamingen gebezigd voor het pad voordat het dienst ging doen als pad voor lokale ruiters om de manege te bereiken. Zo werd het een ‘voerweg’, ‘wagenpad’, ‘wagenweg’ en ‘paardenweg’ genoemd. Met deze benamingen werd bedoeld dat boeren uit de buurt met paard en wagen (en later met tractor en wagen) gebruik maakten van het zandpad. Daarmee wordt duidelijk dat het zandpad voornamelijk een functie vervulde als onderhoudspad voor lokaal landbouwverkeer. Dat het pad incidenteel ook werd gebruikt door wandelaars of ruiters maakt dit niet anders. Het ‘reguliere’ publiek (fietsers en wandelaars) maakte hoofdzakelijk gebruik van Het Binkhorsterkerkpad. Hoewel uit de verklaringen tevens blijkt dat lokale ruiters die de manege wilden bereiken ook gebruik bleven maken van Het Binkhorsterkerkpad, is het de rechtbank voldoende gebleken dat met de komst van de manege ruiters regelmatig gebruiken van het zandpad om bij de manege te geraken en dat het ook in hoofdzaak deze groep is die van het zandpad gebruik maakt. In tegenstelling tot hetgeen eiseres aanvoert moet dit naar het oordeel van de rechtbank echter wel degelijk worden aangemerkt als bestemmingsverkeer; het zandpad verbindt niet twee wegen voor een onbepaald publiek, maar doet hoofdzakelijk dienst als een eenvoudige en veilige manier voor lokale ruiters om de manege te bereiken. Dat – zoals namens eiseres is aangevoerd – de manege niet direct aan het zandpad ligt, maakt dit volgens de rechtbank niet anders, nu niet is gebleken dat het zandpad recreatief wordt gebruikt door de betreffende ruiters, maar enkel omdat het de snelste en meest veilige manier zou zijn om de manege te bereiken. Evenmin wordt dit anders door het feit dat er enige tijd borden met de aanduiding ‘ruiterpad’ hebben gestaan bij het zandpad, nu die borden (in ieder geval) niet door verweerder zijn geplaatst en daarom ook niet impliceren dat het zandpad wel is bedoeld om een onbepaalde publieksgroep te dienen. De rechtbank overweegt voorts dat de situatie daarmee ook verschilt van die in de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018 waarop eiseres zich beroept. Weliswaar kan daaruit worden afgeleid dat een pad dat regelmatig wordt gebruikt – ook als dat gebruik voornamelijk recreatief is – de functie kan vervullen van het afwikkelen van het openbare verkeer tussen twee wegen, maar dan dient het wel te gaan om een grote of onbepaalde publieksgroep en niet – zoals in de onderhavige zaak wel het geval is – om een (in bosgrond ontstaan) pad dat aanvankelijk als lokale ‘voerweg’ of onderhoudspad voor de landbouw fungeerde en later als pad voor lokale ruiters om een manege te bereiken omdat dit niet (meer) mogelijk/geoorloofd was via de naastgelegen weg (Het Binkhorsterkerkpad). Daarbij komt dat het met betrekking tot het zandpad ook niet ging om het afwikkelen van openbaar verkeer tussen de Postweg en de Poortbultenweg (daarvoor dient immers Het Binkhorsterkerkpad), maar om bestemmingsverkeer voor lokale boeren en ruiters. Van een duurzame verkeersverbinding ten algemenen nutte was naar het oordeel van de rechtbank aldus geen sprake. De rechtbank concludeert op grond van het vorenstaande dan ook dat het zandpad niet voldoet aan de vereisten die de Wegenwet aan een “weg” stelt en dus ook niet (door verjaring) de status van openbare weg heeft verkregen. De overige beroepsgronden 2.7. Eiseres heeft voorts betoogd dat het bestreden besluit op bezwaar is genomen in strijd met een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo zou in de eerste plaats de verklaringen van het viertal getuigen dat tijdens de hoorzitting een verklaring heeft afgelegd niet in het verslag van de hoorcommissie zijn opgenomen. Tevens zijn de spreekaantekeningen van eiseres en haar gemachtigde niet opgenomen in het procesdossier dat aan de rechtbank is overhandigd. Hoewel hier sprake is van een gebrek, is de rechtbank van oordeel dat eiseres daardoor niet in haar belangen is geschaad, nu van het betreffende viertal getuigen in beroep schriftelijke verklaringen zijn ingebracht en drie van hen ook ter zitting zijn gehoord. Ten aanzien van de beroepsgrond dat sprake zou zijn van strijd met het evenredigheidsbeginsel nu verweerder volgens eiseres de in het geding zijn belangen niet goed heeft gewogen (althans niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij die belangen heeft gewogen) overweegt de rechtbank dat er geen ruimte is voor een belangenafweging wanneer verweerder – naar het oordeel van de rechtbank dus terecht – van oordeel is dat geen sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet.

3.1. Gelet op bovenstaande heeft verweerder met betrekking tot het bewuste zandpad terecht aangenomen dat geen sprake is van een openbare weg, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder 1, van de Wegenwet. Op grond hiervan heeft verweerder op juiste gronden het verzoek om handhaving afgewezen. 3.2. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het besluitop bezwaar in stand blijft en eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R. ter Haar, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Diele, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Ook wel bekend als Het Binkhorsterkerkpad. ‘Berg en Dal Ruiters’. I.h.k.v een project om de fietspaden op te knappen. Al blijft nog enigszins onduidelijk door wie. Middels een ‘last onder bestuursdwang’ ex. art. 5:21 AWB. Omdat het ex art. 4 Wegenwet al meer dan 30 jaren achtereenvolgens voor iedereen toegankelijk was. Zie Prof. mr. H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Wat zijn wegen in de Wegenwet?’, Gst. 2014/85. Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 april 2013, AB 2013/159, m.nt. J.H.A. van der Grinten. Zie: de uitspraken van 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035, en 11 juli 2018, ECLI:NL: RVS:2018:2283. Raad van State 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2109. In dat verband spreekt een getuige over vervoer van vee en hooi. M.n. bij slecht weer/in de wintermaanden. Ook verklaart een tweetal getuigen dat zij “vanaf 1997 altijd met paard en pony stapvoets over het Binkhorsterkerkpad naar de manege reden”. ECLI:NL:RVS:2018:2858. Een verzoek waarop verweerder – zo heeft zij ter zitting aangegeven – nog zal beslissen.