ECLI:NL:RBOVE:2024:5956

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer / rekestnummer: 11180503 \ EJ VERZ 24-231 Beschikking van 15 november 2024 in de zaak van [eiser] ,wonende in [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen [eiser], gemachtigde: mr. P.M. van Wattum, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V.,gevestigd en kantoorhoudende in [vestigingsplaats], gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde], vertegenwoordigd door [gemachtigde].

1.1. [eiser] is deze procedure begonnen met het verzoekschrift dat op 27 juni 2024 is ontvangen op de griffie. Daarna heeft [eiser] een gewijzigd verzoekschrift en aanvullende producties ingediend. 1.2. Tussen partijen heeft over hetzelfde geschil ook een kort geding plaatsgevonden (met zaaknummer 11179019 \ CV EXPL 24-2461). Om die reden zijn dit verzoekschrift en het kort geding gelijktijdig behandeld tijdens de mondelinge behandeling van 16 juli 2024. Beide partijen zijn verschenen. Mr. van Wattum heeft een pleitnota overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. 1.3. Na de mondelinge behandeling is [gedaagde] in verband met de wijzigingen in het verzoekschrift in de gelegenheid gesteld haar standpunten bij akte nader te onderbouwen. Dat heeft [gedaagde] gedaan bij e-mail van 30 juli 2024. Op 13 september 2024 heeft [eiser] een antwoordakte genomen. Omdat [eiser] bij die antwoordakte een nieuwe productie heeft overgelegd, is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. 1.4. Ten slotte heeft de kantonrechter bepaald dat een beschikking zal volgen.

2.1. [eiser], geboren op [geboortedatum] 1999, is op 1 november 2022 in dienst getreden bij [gedaagde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het salaris bedroeg recentelijk € 2.317,83 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Visdetailhandel van toepassing. 2.2. [eiser] en de andere medewerkers van [gedaagde] hebben – op initiatief van [gedaagde] – enige tijd via payrollbedrijf Persoonality voor [gedaagde] gewerkt. De overeengekomen einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Persoonality is 30 juni 2024. 2.3. Per 1 augustus 2023 is de payrollovereenkomst met Persoonality beëindigd en is [eiser] weer rechtstreeks in dienst getreden bij [gedaagde]. Persoonality heeft de betrokken werknemers daarover per e-mail van 23 augustus 2023 als volgt geïnformeerd: “De samenwerkingsovereenkomst tussen [gedaagde] B.V. en Persoonality is geëindigd. Deze beëindiging maakt niet dat uw werkzaamheden niet meer voorhanden zijn. Sterker nog, u verricht nog steeds uw gebruikelijke werkzaamheden (…) Met andere woorden: tussen u en [gedaagde] B.V. bestaat een arbeidsovereenkomst op basis waarvan enerzijds u verplicht bent de arbeid te verrichten en anderzijds [gedaagde] B.V. verplicht is tot het betalen van het bedongen loon.” 2.4. Persoonality heeft [gedaagde] daarover op 4 september 2023 een brief geschreven met voor zover relevant de volgende inhoud: “(…) De samenwerkingsovereenkomst wordt op uw verzoek, met inachtneming van de opzegtermijn, per 01 augustus 2023 ontbonden. In het geval van opzegging van de samenwerkingsovereenkomst is de inlener, conform de toepasselijke algemene voorwaarden, verplicht alle medewerkers, inclusief diegenen die arbeidsongeschikt zijn, een arbeidsovereenkomst aan te bieden met behoud van alle rechten en plichten.” 2.5. [eiser] heeft zich op 26 februari 2024 ziekgemeld. 2.6. Op 31 maart 2024 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] per email opgezegd per 30 april 2024. [eiser] heeft daarop aan [gedaagde] medegedeeld dat hij van mening is dat zijn arbeidsovereenkomst tot en met 30 juni 2024 loopt. 2.7. [gedaagde] heeft het salaris van [eiser] over de maanden april, mei en juni 2024 niet voldaan. 2.8. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Overijssel van 30 juli 2024 is [gedaagde] veroordeeld om het salaris van april 2024 van € 2.317,83 bruto aan [eiser] uit te betalen, te vermeerderen met vakantiegeld, emolumenten en eventuele cao-verhogingen, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2024 tot de dag van volledige betaling en een wettelijke verhoging van 40%. 3Het verzoek 3.1. [eiser] heeft – na wijziging van het verzoek – verzocht om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] per 30 april 2024 te vernietigen en vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst na 30 april 2024 nog voortduurt, en dat de laatste schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd d.d. 1 juli 2023 van rechtswege eindigt per 1 juli 2024, en verder: - [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 2.317,83 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 april 2024, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de overuren van in totaal € 1.940,74 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag maakt € 2.096,00 bruto, voorzien van een deugdelijke bruto/netto specificatie, en te vermeerderen met de wettelijke verhoging; [gedaagde] te veroordelen tot het opstellen van een deugdelijke eindafrekening met daarin opgenomen de verlofuren opgebouwd over 2023 en 2024 voorzien van een deugdelijke bruto/netto specificatie; [gedaagde] te veroordelen tot het voldoen van de transitievergoeding zoals vermeld in het verzoekschrift; [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen; met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten. 3.2. [gedaagde] heeft verweer gevoerd.

4.1. [gedaagde] heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 30 april 2024 is geëindigd. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] op 1 augustus 2023, het moment waarop de medewerkers van [gedaagde] weer rechtstreeks bij [gedaagde] in dienst traden, een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend met een einddatum van 30 april 2024. Alle medewerkers hebben toen een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend, aldus [gedaagde]. 4.2. [eiser] heeft betwist dat hij een nieuwe arbeidsovereenkomst met een eerdere einddatum heeft getekend. Hij zou niet hebben ingestemd met een arbeidsovereenkomst met een kortere looptijd. Bovendien lijken de handtekeningen onder de ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst zo erg op elkaar dat deze niet door van [eiser] gezet kunnen zijn, maar moeten zijn gekopieerd van zijn ID-kaart. Verder heeft [eiser] in mei 2024 geen eindafrekening ontvangen, wat erop duidt dat een einddatum van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2024 ook niet in de administratie van [gedaagde] staat vermeld. 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat [gedaagde] als opvolgend werkgever in beginsel gebonden is aan de arbeidsovereenkomst met als einddatum 30 juni 2024 die [gedaagde] heeft overgenomen van Persoonality. Dat dit de bedoeling was, wordt ook bevestigd door de correspondentie van Personaality zoals weergegeven in r.o. 2.3 en 2.4. [gedaagde] betoogt echter dat [eiser] op 1 augustus een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft getekend met als einddatum 1 mei 2024. In dat kader is van belang dat een wijziging van de einddatum van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een wezenlijke verandering van de arbeidsovereenkomst vormt (die zelfs mag worden gelijkgesteld met de sluiting van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd). Met een nieuwe einddatum wordt immers één van de essentialia van de arbeidsverhouding gewijzigd. In dit geval betoogt [gedaagde] dat [eiser] door het tekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomst er mee zou hebben ingestemd dat het dienstverband een maand eerder zou eindigen. Dit komt feitelijk neer op een eerder einde van de lopende arbeidsovereenkomst zonder de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming. Daarvoor is niet voldoende dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Gelet op artikel 7:670b BW en de verdere ontslagbescherming in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek mag Van [gedaagde] als werkgever bij het ondertekenen van zo’n gewijzigde arbeidsovereenkomst met een verkorte looptijd – op z’n minst – worden verwacht dat zij duidelijk aan [eiser] meedeelt wat [eiser] ondertekent, met welke wijziging hij akkoord gaat en waarschuwt welke consequenties dat voor [eiser] heeft. Van zo’n mededeling of waarschuwing door [gedaagde] is echter niets gesteld of gebleken. Uit de manier waarop [gedaagde] de nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gepresenteerd, blijkt ook niet dat voor [eiser] duidelijk was dat hij een arbeidsovereenkomst tekende waarvan de einddatum was gewijzigd. De heer [gemachtigde] heeft toegelicht dat de contracten per 1 augustus 2023 weer van Persoonality werden overgenomen, omdat de arbeidsvoorwaarden bij [gedaagde] voor het personeel beter waren. Bij Persoonality gold bijvoorbeeld een wachtdag bij ziekte, bij [gedaagde] niet. Op die manier zou het terugnemen van de contracten beter zijn voor de werknemers van [gedaagde]. Dat er is gesproken over een wijziging in de einddatum van de arbeidsovereenkomst wordt door [eiser] betwist en blijkt ook nergens uit. Zowel de heer [gemachtigde], als [getuige 1] en [getuige 2], die volgens [gemachtigde] bij de gesprekken aanwezig waren, hebben niets over de inhoud van het gesprek verklaard. [getuige 1] verklaart enkel dat zij heeft gezien dat [eiser] het contract tekende. [getuige 2] verklaart alleen dat zij het contract getekend heeft teruggekregen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] wist dat hij een arbeidsovereenkomst met een vervroegde einddatum ondertekende, laat staan dat hij daarmee instemde. [gedaagde] heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat [eiser] heeft ingestemd met de vervroeging van de einddatum van zijn arbeidsovereenkomst. Die wijziging is dan ook niet rechtsgeldig overeengekomen. 4.4. De kantonrechter merkt nog op dat [gedaagde] de originele ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst niet heeft overgelegd, hoewel de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] daar om heeft gevraagd. De kantonrechter zal [gedaagde] niet in de gelegenheid stellen om de nieuwe arbeidsovereenkomst alsnog over te leggen, of te bewijzen dat de handtekening van [eiser] is. Of de handtekening onder de nieuwe arbeidsovereenkomst van [eiser] is, hoeft namelijk, gelet op het voorgaande, niet meer te worden besproken. De kantonrechter concludeert dat, ook als zou komen vast te staan dat [eiser] het document met de eerdere einddatum heeft ondertekend, de gewijzigde einddatum van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is overeengekomen. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [gedaagde] dat [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst met een andere einddatum heeft getekend niet slaagt. De vordering van [eiser] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2024 wordt toegewezen. De kantonrechter zal vaststellen dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2024 van rechtswege is geëindigd. 4.6. De loonvordering van de maand april zal worden afgewezen. Deze is immers al toegewezen bij vonnis in kort geding van 30 juli 2024. De vordering tot betaling van het loon over mei en juni 2024, te vermeerderen met de vakantiebijslag en de overige emolumenten, zal worden toegewezen. 4.7. De wettelijke rente over de loontermijnen zal worden toegewezen vanaf de data van opeisbaarheid van de respectievelijke loontermijnen tot de dag van volledige betaling. 4.8. De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden toegewezen voor 30%. Er valt [gedaagde] een verwijt te maken van de te late uitbetaling van het loon van mei en juni 2024, ook nu er geschil bestond over de einddatum van de arbeidsovereenkomst (dit in tegenstelling tot de te late uitbetaling van het loon over april 2024, waar geen enkele reden werd aangevoerd om het loon niet uit te betalen en waarover in het vonnis in kort geding dan ook een verhoging van 40% is toegewezen). De overuren 4.9. [eiser] heeft betaling gevorderd van 146,25 overuren, wat neerkomt op een bedrag van € 2.096,00 bruto. [eiser] heeft daartoe een overzicht overgelegd van de gewerkte overuren, met daarbij per dag een toelichting en in veel gevallen ook een screenshot van een Whatsappbericht met leidinggevende(n) van [gedaagde]. 4.10. Voor de beantwoording van de vraag of [eiser] recht heeft op uitbetaling van overuren zijn ten eerste de gemaakte afspraken tussen werkgever en werknemer van belang. Wanneer zij geen afspraken hebben gemaakt over het vergoeden van overuren, komen deze alleen voor vergoeding in aanmerking als tenminste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de specifieke omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd. 4.11. [eiser] heeft terecht en onbetwist gesteld dat partijen in de cao afspraken hebben gemaakt op grond waarvan [eiser] recht heeft op vergoeding van overwerk en dat in de arbeidsverhouding de regeling met betrekking tot overwerkvergoeding uit de cao moet worden gevolgd. Daaruit volgt dat [eiser] op grond van de cao recht heeft op uitbetaling van zijn overuren als hij van [gedaagde] opdracht heeft gekregen om extra uren arbeid te verrichten.

De kantonrechter 5.1. vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] en stelt vast dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 juli 2024; 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het salaris van € 2.317,83 bruto per maand vanaf 1 mei 2024 tot 1 juli 2024, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de data van opeisbaarheid van de respectievelijke loontermijnen tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging van 30% over het salaris van mei en juni 2024, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 juli 2024 tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de overuren van in totaal € 1.940,74 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 vanaf 1 juli 2024 tot de dag van volledige betaling, en voorzien van een deugdelijke bruto/netto-specificatie; 5.5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging van 20% over de overuren inclusief vakantietoeslag; 5.6. veroordeelt [gedaagde] tot het opstellen van een deugdelijke eindafrekening met daarin opgenomen de verlofuren opgebouwd over 2023 en 2024 voorzien van een deugdelijke bruto/netto specificatie; 5.7. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de transitievergoeding van € 1.530,22 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 augustus 2024 tot de dag van volledige betaling; 5.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.036,00; 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gegeven door mr. D.N.R. Wegerif en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2024. (SB) HvJ EU 11 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:113/OTA. HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, JAR 1998/126.

De kantonrechter zal daarom beoordelen of [gedaagde] expliciet of impliciet (door bijvoorbeeld in te stemmen met het overwerken) opdracht heeft gegeven voor het overwerk. 4.12. Van een deel van de overuren, vooral overuren die overdag en binnen de normale werktijden, vóór 19:30 uur, zijn gemaakt, heeft [eiser] gesteld dat deze in uitdrukkelijke opdracht van [gedaagde] zijn gemaakt. Hij werd bijvoorbeeld extra ingeroosterd, hij werd gevraagd om in te vallen voor een collega of te helpen wanneer onervaren collega’s aan het werk waren. Dat heeft [gedaagde] niet betwist. De vordering tot uitbetaling van deze overuren over 2023 en 2024 zal dan ook worden toegewezen. 4.13. Ten aanzien van de overuren die [eiser] na 19:30 uur heeft gemaakt, heeft [gedaagde] betoogd dat die overuren niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de werktijden volgens het Handboek van [gedaagde] tot maximaal 19.30 uur zijn. Daarmee miskent [gedaagde] echter dat overwerken volgens de cao tot de mogelijkheden behoort, dat daarin juist wordt vermeld dat overuren aansluitend op de eigen arbeidstijd gemaakt kunnen worden en dat de betaling van overuren ook is geregeld. Daarnaast blijkt uit de door [eiser] overgelegde Whatsappberichten dat [gedaagde] op de hoogte was van het feit dat [eiser] vaak na 19.30 uur doorwerkte. [eiser] meldde dat op de dag zelf per Whatsapp aan zijn leidinggevenden en legde daarbij vaak ook uit dat het door omstandigheden (zoals het werken met onervaren collega’s, of het vroegtijdig vertrek van collega’s) niet mogelijk was geweest het visrestaurant in zijn normale arbeidsuren schoon te maken. Ook vroeg hij in de whatsappberichten regelmatig waar hij de overuren kon indienen. De leidinggevenden lieten in reactie daarop vaak merken dat zij blij waren dat [eiser] zo hard werkte en het visrestaurant schoon achterliet. Ook werd soms aangegeven dat er wat van gezegd zou worden tegen de collega’s die naar huis gingen voordat het werk af was. Daaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] (impliciet) instemde met het overwerk door [eiser]. Dat [eiser] klaarblijkelijk altijd als enige langer bleef, is niet genoeg voor een ander oordeel. Als [gedaagde] niet wilde dat [eiser] de meegedeelde overuren bleef maken, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiser] er in reactie op zijn whatsapp-berichten op aan te spreken dat hij om 19:30 uur naar huis moest gaan, ook als het werk nog niet af was. Uit de Whatsappberichten blijkt weliswaar dat de leidinggevenden van [eiser] vaak aanspoorden om naar huis te gaan, ook als het werk nog niet af was. Zij deden dat echter niet om 19.30 uur, maar vaak nadat hij al langer had doorgewerkt. Ook had [gedaagde] maatregelen kunnen nemen om te voorkomen dat de schoonmaakwerkzaamheden nog door [eiser] na 19:30 uur moesten worden gedaan. Niet gesteld of gebleken is dat dit is gebeurd. Zeker nu [gedaagde] bekend was met het feit dat [eiser] vaak meer uren maakte om het werk af te maken, heeft [gedaagde] onvoldoende betwist dat zij (impliciet) heeft ingestemd met de door [eiser] gemaakte overuren. 4.14. [eiser] heeft de hoogte van de overwerkvergoeding gebaseerd op de cao. [gedaagde] heeft de hoogte van de vergoeding niet betwist. De gevorderde vergoeding van 146,25 overuren, wat neerkomt op een bedrag van € 2.096,00 bruto, zal worden toegewezen, evenals de gevorderde bruto/netto-specificatie van deze uren. De wettelijke rente over de overuren zal worden toegewezen vanaf 1 juli 2024 tot de dag van volledige betaling. 4.15. De wettelijke verhoging over deze uren zal worden toegewezen voor 20%, wegens de te late uitbetaling van overuren terwijl een groot deel daarvan niet in geschil was. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden afgewezen, omdat [eiser] [gedaagde] niet heeft aangemaand om de wettelijke verhoging over de overuren binnen een bepaalde termijn te betalen. 4.16. De vordering tot het opstellen van een deugdelijke eindafrekening met daarin opgenomen de verlofuren opgebouwd over 2023 en 2024 voorzien van een deugdelijke bruto/netto specificatie is door [gedaagde] niet weersproken en zal worden toegewezen. 4.17. [gedaagde] heeft erkend dat [eiser] recht heeft op de transitievergoeding. De door [eiser] gevorderde transitievergoeding van € 1.530,22 is berekend aan de hand van een brutoloon van € 2.754,39 bruto (inclusief overwerkvergoeding) en zal worden toegewezen. 4.18. De wettelijke rente over de transitievergoeding zal op grond van artikel 7:686a lid 1 BW worden toegewezen vanaf 1 augustus 2024 tot de dag van volledige betaling. De proceskosten 4.19. [gedaagde] wordt in deze procedure in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten en de nakosten aan de zijde van [eiser] betalen. Deze worden begroot op: griffierecht € 87,00 salaris gemachtigde € 814,00 nakosten € 135,00 totaal € 1.036,00