ECLI:NL:RBOVE:2024:5857

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/321858 / KG ZA 24-206 Vonnis in kort geding van 11 november 2024 in de zaak van PHARMANED B.V., te Hilvarenbeek, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: Pharmaned, advocaat: mr. G.D. Bosman, tegen CROLOX B.V., te Hengelo, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: Crolox, advocaat: mr. P.M. Jacometti. 1Samenvatting 1.1. Pharmaned levert Odessa sorteerkasten aan apotheken. Dit is een sorteersysteem voor het sorteren van medicatie(verpakkingen). Pharmaned heeft de software voor de Odessa sorteerkast door Crolox laten ontwikkelen. Zij betaalt hiervoor een eenmalig bedrag en jaarlijkse kosten per Odessa sorteerkast. Tussen partijen is discussie ontstaan over de termijn van vooruitbetaling, waarna Crolox de overeenkomst heeft opgezegd. Pharmaned heeft nieuwe software laten ontwikkelen door een ander bedrijf. 1.2. Pharmaned stelt dat Crolox haar klanten actief benadert om rechtstreekse overeenkomsten met hen te sluiten en dat zij daarbij onjuistheden over Pharmaned vertelt. Volgens Pharmaned is dit aan te merken als onrechtmatige concurrentie. Zij vordert in conventie een verbod op dit handelen. Crolox voert verweer. Zij voert aan dat het juist Pharmaned is die zich onjuist en negatief over haar uitlaat en vordert in reconventie een verbod hierop. 1.3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er sprake van onrechtmatige concurrentie. Crolox heeft de overeenkomst met Pharmaned namelijk opgezegd en vervolgens actief klanten met nog lopende contracten met Pharmaned – die haar bekend zijn geworden vanuit de samenwerking met Pharmaned – benaderd om rechtstreeks met haar te contracteren. Het gevorderde verbod op deze onrechtmatige concurrentie wordt toegewezen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat partijen zich onjuist over elkaar hebben uitgelaten. De gevorderde verboden op onrechtmatige uitlatingen worden daarom – zowel in conventie als reconventie – afgewezen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties, - de aanvullende productie van Pharmaned,- de mondelinge behandeling van 28 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,- de pleitnota van Pharmaned.

3.1. Pharmaned is een onderneming die zich bezighoudt met het produceren, assembleren en verhandelen van apothekersrobots, waaronder de Odessa sorteerkast. Dit is een sorteersysteem voor het sorteren van medicatie(verpakkingen). Er zijn ongeveer 120 Odessa sorteerkasten geleverd aan apotheken in Nederland. 3.2. Crolox is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. Loxis Track en Trace B.V. en PI-Farma B.V. (hierna: Loxis en PI-Farma) zijn zustervennootschappen van Crolox die zich ook bezighouden met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. 3.3. Crolox heeft de software voor de besturing van de Odessa sorteerkast voor Pharmaned ontwikkeld. Crolox levert de software aan Pharmaned en Pharmaned betaalt Crolox de eenmalige en de jaarlijkse kosten ter hoogte van € 1.750,00 per Odessa sorteerkast. Partijen hebben geen schriftelijke overeenkomst gesloten, maar hebben afspraken gemaakt naar aanleiding van de offerte die Crolox op 11 oktober 2019 heeft gestuurd. 3.4. Pharmaned brengt jaarlijks aan haar klanten – apotheken die een Odessa sorteerkast hebben afgenomen – een bedrag van € 3.650,00 in rekening voor het gebruik van de Crolox-software. 3.5. Op 1 oktober 2023 heeft Pharmaned besloten om niet meer voor een heel jaar, maar per kwartaal vooruit te betalen, omdat zij zich zorgen maakte over de kredietwaardigheid van Crolox. Crolox was het daar niet mee eens. Hierover is discussie ontstaan. 3.6. Op 26 maart 2024 heeft Crolox de overeenkomst tussen partijen opgezegd per 26 augustus 2024. 3.7. Pharmaned heeft nieuwe software voor de besturing van de Odessa sorteerkast laten ontwikkelen door SmartMed.

in conventie 4.1. Pharmaned vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter Crolox: verbiedt om haar onrechtmatig handelen tegenover Pharmaned, bestaande uit het toebrengen van onrechtmatige concurrentie en het doen van onjuiste en negatieve uitlatingen over Pharmaned, voort te zetten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag dat zij na betekening van het vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 250.000,00, veroordeelt tot betaling van € 925,00 aan buitengerechtelijke kosten, veroordeelt in de proceskosten. 4.2. Pharmaned stelt dat Crolox vanuit haar rol als leverancier bekend is geworden met het klantenbestand van Pharmaned en dat Crolox de overeenkomst tussen partijen heeft opgezegd om rechtstreeks overeenkomsten met de klanten van Pharmaned te kunnen sluiten. Zij is sinds 26 augustus 2024 actief de klanten van Pharmaned gaan benaderen. Daarnaast vertelt Crolox de klanten van Pharmaned onjuistheden om ze te bewegen een overeenkomst met Crolox aan te gaan. Bovendien gebruikt een deel van de klanten van Pharmaned ook software van Loxis en PI-Farma. Doordat Loxis en PI-Farma niet willen meewerken aan een koppeling met de nieuwe software van Pharmaned, forceert Crolox dat klanten voor haar software te kiezen. Volgens Pharmaned is hiermee sprake van onrechtmatige concurrentie. 4.3. Crolox voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Pharmaned, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Pharmaned in de proceskosten. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 4.5. Crolox vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter Pharmaned: met onmiddellijke ingang verbiedt om haar onrechtmatig handelen tegenover Crolox, bestaande uit het doen van onjuiste en negatieve uitlatingen over Crolox, voort te zetten, veroordeelt tot betaling van € 925,00 aan buitengerechtelijke kosten, veroordeelt in de proceskosten. 4.6. Crolox stelt dat Pharmaned apothekers niet of onjuist informeert over de software waar zij mee werken. Pharmaned geeft apothekers namelijk geen informatie over de nieuwe software of vertelt hun dat er een software update moet plaatsvinden, terwijl er in werkelijkheid een heel nieuw softwareprogramma in plaats van de door Crolox geleverde software geïnstalleerd moet worden, omdat Crolox haar overeenkomst met Pharmaned opgezegd heeft. Daarnaast vertelt zij negatieve verhalen over Crolox en benadert zij partijen of zij mee willen werken aan het aanvragen van een faillissement van Crolox. Op deze manier probeert Pharmaned Crolox uit de markt te werken en op een faillissement af te laten stevenen. Dit is volgens Crolox onrechtmatig. 4.7. Pharmaned voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Crolox, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Crolox, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Crolox in de proceskosten. 4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie 5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Pharmaned ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Spoedeisend belang 5.2. Pharmaned stelt dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie en onrechtmatige uitlatingen door Crolox, waardoor zij klanten is kwijtgeraakt en nog meer klanten dreigt kwijt te raken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij daarmee voldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde verbod op dit handelen. Onrechtmatige concurrentie door Crolox? 5.3. De stelling van Crolox dat er geen sprake kan zijn van onrechtmatige concurrentie, omdat partijen verschillende kernactiviteiten hebben en dus geen concurrenten zijn, gaat niet op. Partijen bieden immers beide software voor de Odessa sorteerkast aan en zijn in die zin dus weldegelijk concurrenten van elkaar. Dat Pharmaned deze software niet zelf heeft ontwikkeld, maakt daarvoor niet uit. De stelling van Crolox dat het aan apothekers is om zelf te kiezen welke software zij willen gebruiken, is weliswaar juist, maar maakt niet dat zij de apothekers daar actief over mag benaderen. 5.4. Vaststaat dat Crolox haar overeenkomst met Pharmaned opgezegd heeft. Partijen zijn het erover eens dat Crolox inmiddels met 10 à 12 kanten van Pharmaned rechtstreeks een overeenkomst gesloten heeft. Het klantenbestand van Pharmaned is Crolox bekend uit hoofde van de contractuele relatie tussen Crolox en Pharmaned. De facturen die Crolox aan Pharmaned stuurt vermelden de bedragen die Crolox aan Pharmaned in rekening brengt voor de software per individuele apotheek. Crolox heeft die kennis ook niet betwist. Crolox heeft erop gewezen dat zij rechtstreeks contact had met de apotheken omdat zij als helpdesk bij softwareproblemen fungeerde. Dat doet aan het voorgaande niet af, omdat ook dat contact voortkomt uit de contractuele relatie tussen Pharmaned en de apotheken. Crolox heeft aangevoerd dat de klanten haar veelal zelf benaderen in verband met de opzegging van het contract tussen Crolox en Pharmaned. Op de mondelinge behandeling heeft zij echter erkend dat zij zelf ook enkele klanten actief heeft benaderd. Zij voert aan dat zij dit heeft gedaan omdat hun contract met Pharmaned afliep. De klanten betalen namelijk telkens een jaar vooruit voor het gebruik van de Crolox software. Het contract loopt dus per klant op een ander moment af. Volgens Pharmaned is er echter geen sprake van een aflopende contracten tussen haar en haar klanten, maar alleen van het aflopen van de licentie voor het gebruik van de Crolox software. Pharmaned heeft dat vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt. Uit een door haar overgelegde overeenkomst blijkt namelijk dat zij duurovereenkomsten met haar klanten sluit, op basis waarvan zij de Odessa sorteerkast met “sorteersoftware” levert. Zij is op basis hiervan dus niet verplicht om specifiek de Crolox software aan haar klanten te leveren. Pharmaned zou dus haar klanten kunnen blijven bedienen met de nieuwe software die zij heeft laten ontwikkelen. Crolox heeft de stelling van Pharmaned dat Crolox geen apothekers buiten het klantenbestand van Pharmaned benaderd onvoldoende betwist. Crolox heeft evenmin betwist dat zij, terwijl zij op de hoogte was van de prijzen die Pharmaned de apothekers in rekening bracht voor de software, in de rechtstreeks gesloten overeenkomsten een prijs heeft afgesproken die daar enige honderden euro’s onder ligt, maar veel hoger is dan de prijs die zijzelf aan Pharmaned in rekening bracht. Ook is van belang dat bij het werven als klant van apothekers uit het klantenbestand van Pharmaned Crolox gebruik kan maken van de omstandigheid dat een aantal van die apotheken met de software van Crolox’ zustervennootschappen Loxis en PI-Farma werken. Loxis en PI-Farma willen namelijk niet meewerken aan een koppeling met de nieuwe software van Pharmaned, waardoor Pharmaned deze koppeling niet (meer) aan haar klanten kan aanbieden en Crolox wel. Weliswaar is het mogelijk, zoals Crolox stelt, ook die software door andere software te vervangen, die ook aan de software voor de Odessakasten gekoppeld zou kunnen worden, maar Crolox heeft niet betwist dat tot op heden nog geen enkele apotheek, die van de drie van Crolox en haar zusterondernemingen afkomstige softwarepakketten gebruik maakte, overgegaan is op de door Pharmaned aangeboden software van SmartMed. 5.5. Uit het voorgaande leidt de voorzieningenrechter vooralsnog af dat Crolox, die een overeenkomst met Pharmaned gesloten heeft voor de levering van software ten dienste van de door Pharmaned ontwikkelde Odessakast, die overeenkomst eenzijdig beëindigd heeft, terwijl Pharmaned nog lopende contracten heeft met klanten, die de Odessakast gebruiken. Vervolgens heeft Crolox, door de contractuele relatie met Pharmaned bekend met het klantenbestand van laatstgenoemde, die klanten benaderd om met hen rechtstreeks een afspraak te maken over de voortgezette levering van de software. Daarmee schiet Crolox onder Pharmaned’s duiven. De voorzieningenrechter verbindt daaraan de conclusie dat het waarschijnlijk is dat de bodemrechter, later oordelend, zal beslissen dat Crolox zich door het actief benaderen van apotheken uit het klantenbestand van Pharmaned om een rechtstreekse afspraak te maken met die apotheken schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie. 5.6. Het gevorderde verbod op deze onrechtmatige concurrentie zal daarom worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. Onrechtmatige uitlatingen door Crolox? 5.7. Pharmaned stelt dat Crolox haar klanten onjuistheden vertelt, namelijk: i) dat Pharmaned de overeenkomst met Crolox heeft opgezegd, ii) dat zij Crolox niet heeft betaald, iii) dat de klanten een overeenkomst met Crolox moeten aangaan om de software na 26 augustus 2024 nog te kunnen gebruiken en de sorteerkast te kunnen blijven gebruiken, iv) dat de software van de nieuwe leverancier van Pharmaned over bepaalde functionaliteiten niet beschikt en v) dat het veel aanpassingen en tijd zou kosten om de software van de nieuwe leverancier te implementeren. Pharmaned verwijst naar haar productie 16 ter onderbouwing van haar stelling. Daarnaast stelt zij dat klanten telefonisch mededelingen aan haar hebben gedaan.

De voorzieningenrechter in conventie 6.1. verbiedt Crolox met onmiddellijke ingang om haar onrechtmatig handelen tegenover Pharmaned – bestaande uit het toebrengen van onrechtmatige concurrentie door het actief benaderen van de klanten van Pharmaned en het aansluitend een rechtstreekse overeenkomst met hen sluiten voor de software van Crolox voor de Odessa sorteerkast – voort te zetten en gebiedt haar dit te staken, 6.2. veroordeelt Crolox om aan Pharmaned een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt, 6.3. veroordeelt Crolox in de proceskosten van € 4.260,22, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Crolox niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.6. wijst de vorderingen van Crolox af, 6.7. veroordeelt Crolox in de proceskosten van € 692,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Crolox niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.8. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2024.

Crolox betwist dat zij onjuistheden over Pharmaned heeft verteld. 5.8. In de overgelegde e-mail van 10 september 2024 schrijft een apotheker ( [naam 1] ) aan Pharmaned: “(…) Het is Pharmaned dat zonder daarover ons als klant te informeren met softwareleverancier Crolox heeft gebroken en een andere softwareleverancier gecontracteerd. Pas nadat ik - op basis van geluiden uit de markt - navraag deed bij Pharmaned of er eventueel gevolgen zijn van die wisseling bleek dat dit voor ons wel het geval is. Zo werkt de koppeling tussen de Odessa sorteermachine met het Track en Trace systeem én onze recepten afhandelingssysteem onder de nieuwe software niet meer waardoor we - ter voorkoming van extra investeringen, maar ook een verandering van ons hele werkproces (dat weer geëvalueerd en gevalideerd moet worden) - genoodzaakt zijn om rechtstreeks met Crolox een overeenkomst te sluiten. (…)” 5.9. Hoewel de apotheker kennelijk in de veronderstelling is dat Pharmaned de overeenkomst met Crolox heeft opgezegd, kan uit deze e-mail niet worden afgeleid dat Crolox dit tegen de klant heeft gezegd. Dat de koppeling tussen de nieuwe software en het track en trace systeem (waarmee naar de voorzieningenrechter begrijpt het systeem van Loxis wordt bedoeld) niet meer zou werken is niet onjuist en kan dus – als Crolox dit al tegen de klant heeft gezegd – niet als onrechtmatige uitlating worden aangemerkt. 5.10. De brief van 27 september 2024 van de advocaat van zes apothekers die verbonden zijn aan de Stichting Verenigde Nederlandse Apotheken heeft betrekking op de vervanging van de software van Crolox voor de Odessakasten door andere software. De zes apothekers kunnen daar niet mee instemmen. Uit de brief valt echter niet af te leiden dat Crolox onjuiste mededelingen over Pharmaned aan de apothekers gedaan heeft. 5.11. Nu Pharmaned haar stelling dat Crolox onjuistheden heeft verteld verder op geen enkele manier heeft onderbouwd, zal het gevorderde verbod op het doen van onjuiste en negatieve uitlatingen worden afgewezen. Dwangsom 5.12. De voorzieningenrechter zal een dwangsom toewijzen van € 10.000,00 per overtreding van het toegewezen verbod op onrechtmatige concurrentie, tot een maximum van € 200.000,00. Buitengerechtelijke kosten 5.13. Pharmaned vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De hoofdvordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarop het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, aangezien de grondslag onrechtmatige daad is. De vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn moet daarom worden getoetst aan de eisen zoals geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. 5.14. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Pharmaned heeft namelijk niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die méér omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Pharmaned vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling is bedoeld. Proceskosten 5.15. Crolox is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Pharmaned worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 125,22 - griffierecht € 2.889,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 139,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) totaal € 4.260,22 in reconventie 5.16. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Crolox ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Spoedeisend belang 5.17. Crolox stelt dat er sprake is van onrechtmatige uitlatingen door Pharmaned, waarmee zij probeert Crolox uit de markt te werken en op een faillissement af te laten stevenen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij daarmee voldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde verbod op dit handelen. Onrechtmatige uitlatingen door Pharmaned? 5.18. Crolox stelt dat Pharmaned onjuiste en negatieve uitlatingen over haar doet en heeft dit onderbouwd met een aantal e-mails en een WhatsApp-bericht. Pharmaned betwist dit. 5.19. Aangezien Crolox haar stelling dat Pharmaned partijen benadert om haar faillissement aan te kunnen vragen, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zal daaraan voorbij worden gegaan. 5.20. Uit drie overgelegde e-mails (van de apothekers [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ) blijkt dat Pharmaned haar klanten - niet actief - heeft geïnformeerd over de beëindigde samenwerking met Crolox en de overstap naar nieuwe software van een ander bedrijf. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit echter niet als onrechtmatig tegenover Crolox aan te merken. Zoals eerder is overwogen is Pharmaned namelijk niet verplicht om de Crolox software aan haar klanten te leveren.