ECLI:NL:RBOVE:2024:533

RECHTBANK OVERIJSSEL Team Toezicht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: 307347 FT RK 23.708 De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken: Gezien het op 22 december 2023 ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoekschrift, ingediend door de advocaat mr. L. Meijerink te Enschede, namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , verder te noemen: verzoekster, strekkende tot faillietverklaring van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder] B.V., handelende onder de naam [verweerder] , [verweerder] , [verweerder] , ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [kvk-nummer] , gevestigd en kantoorhoudende te [adres] . verder te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. J.D. Veltman te Enschede. Het procesverloop Het verzoekschrift strekkende tot de faillietverklaring van [verweerder] is op 22 december 2023 ter griffie ingekomen. Op 8 januari 2024 zijn namens [verweerder] , diverse producties in het geding gebracht. Op 9 januari 2024 zijn namens verzoekster aanvullende producties in het geding gebracht. Het verzoekschrift is behandeld in raadkamer van deze rechtbank op woensdag 10 januari 2024, alwaar zijn verschenen: Mevrouw [naam 1] , namens verzoekster, bijgestaan door mr. Meijerink voornoemd; De heer [naam 2] , namens [verweerder] , bijgestaan door mr. [naam 3] en mr. [naam 4] . Ter zitting van 10 januari 2024 is de behandeling van het verzoekschrift aangehouden tot 24 januari 2024. Op 24 januari 2024 zijn ter zitting verschenen: - Mevrouw [naam 1] , namens verzoekster, bijgestaan door mr. Meijerink voornoemd; - De heer [naam 2] , namens [verweerder] , bijgestaan door mr. [naam 4] , voornoemd. Overweegt: De standpunten van partijen De standpunten van verzoekster In het op 22 december 2023 ingediende verzoekschrift heeft verzoekster gesteld dat zij de navolgende vorderingen op [verweerder] heeft: Een rekening-courantvordering per 1 december 2023 ten bedrage van € 7.529,98. Een vordering terzake achterstallige management fee ten bedrage van € 51.175,20. Een vordering terzake aangezegde incassokosten ten bedrage van € 1.362,05. De rekening-courantvordering en de vordering terzake achterstallige management fee volgen uit de op 14 augustus 2023 goedgekeurde jaarrekening en de incassokosten volgen uit het schrijven van de advocaat van verzoekster. Daarnaast is [verweerder] gehouden de kosten van de faillissementsaanvrage te voldoen. De rekening-courantvordering is op 23 januari 2024 door [verweerder] voldaan. [verweerder] dient thans nog de verschuldigde management fee, de verschuldigde incassokosten en de kosten van de faillissementsaanvrage te voldoen. Diverse aanmaningen hebben [verweerder] echter niet tot betaling bewogen. Uit de door [verweerder] in het geding gebrachte producties volgt dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland en de Ontwikkelingsmaatschappij Oost Nederland N.V. aanzienlijke vorderingen op [verweerder] hebben. In het geval van de vordering van de Ontwikkelingsmaatschappij Oost Nederland N.V. was sprake van een reguliere aflossing van € 15.666,67 welke aflossing door de betreffende schuldeiser in eerste instantie is teruggebracht naar € 3.000,00 per kwartaal en op 15 december 2023 is dit bedrag vervolgens is gehalveerd tot € 1.500,00. Daarnaast blijkt uit de overgelegde producties dat [verweerder] bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland uitstel van betaling heeft gevraagd. Verzoekster is van mening dat [verweerder] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen en om die reden kan de rechtbank het faillissement van [verweerder] uitspreken. De standpunten van [verweerder] stelt dat de bewuste vordering van verzoekster niet meer bestaat. Daartoe wordt primair gesteld dat de drie toenmalige aandeelhouders van [verweerder] (waaronder verzoekster) op 15 december 2022, in een overlegvergadering indringend hebben gesproken over het opschonen van de balans en het laten vervallen van claims uit het verleden. De mogelijkheden daartoe beperkten zich tot de vorderingen van de aandeelhouders. Voor zover betrokkenen al niet op 15 december 2022 volledig overeenstemming hebben bereikt over het schrappen van management fee, heeft verzoekster op de op 12 januari 2023 gehouden algemene vergadering uitdrukkelijk afstand gedaan van haar vordering. Zou moeten worden geconcludeerd dat verzoekster geen afstand heeft gedaan van haar vordering uit hoofde van management fee, dan stelt [verweerder] zich subsidiar op het standpunt dat verzoekster – nu zij ook haar aandelen heeft overgedragen – is gebonden aan het bepaalde van artikel 5.4 van de op 18 januari 2022 gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Het in die overeenkomst bepaalde heeft de strekking [verweerder] te beschermen tegen aanspraken van de founders doordat hun vorderingen de facto zijn bevroren totdat er weer voldoende winst wordt gemaakt. Die situatie doet zich thans voor. Verzoekster kan dan ook thans geen betaling van de achterstallige management vergoeding vorderen. Meer subsidiair stelt [verweerder] dat het haar niet vrij staat de eventuele vordering van verzoekster te voldoen. Reden daarvoor is dat [verweerder] , onder meer vertegenwoordigd door verzoekster, geldleningsovereenkomsten met de Staat der Nederlanden en de Ontwikkelingsmaatschappij Oost-Nederland N.V. heeft gesloten en in die overeenkomsten is opgenomen dat zolang de leningnemer ( [verweerder] ) nog iets verschuldigd is, de leningnemer zonder voorafgaande toestemming van de leninggever geen privé-onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap zal toestaan en daarnaast dat zonder de voorafgaande toestemming van de leninggever geen buitengewone betalingen aan het management zal verrichten. De leninggevers hebben hiermee willen voorkomen dat de ter leen verstrekte gelden worden aangewend om oude vorderingen van aandeelhouders en/of management te betalen. Beide leningen zijn nog niet terugbetaald maar er wordt nog wel op afgelost en dat maakt het dat [verweerder] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Van steunvorderingen is dan ook geen sprake. Daarnaast stelt [verweerder] als al sprake zou zijn van een vorderingsrecht van verzoekster dat zij reconventionele vorderingen wegens wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft en daar komt bij dat verzoekster het concurrentiebeding heeft overtreden en de hoogte van de reconventionele vordering(en) overstijgt de hoogte van de gestelde vordering van verzoekster. [verweerder] verzoekt de rechtbank om de verzochte faillietverklaring af te wijzen.

De rekening-courantvordering van verzoekster staat niet meer ter discussie omdat deze inmiddels is voldaan.

Verzoekster heeft het door [verweerder] opgeworpen verweer betwist. Op 15 december 2022 is een vergadering van aandeelhouders geweest, maar uit het verslag van die vergadering is niets vermeld over het feit dat verzoekster afstand zou hebben gedaan van achterstallige management fee. Verzoekster verwijst in dit verband naar de jaarrekening 2022 waar de vorderingen terzake achterstallige management fee nog in opgenomen staan en verzoekster vraagt zich af waarom die achterstallige management fee dan nog in de jaarrekening opgenomen staat als daarvan afstand zou zijn gedaan. Vervolgens zou in de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 januari 2023 afstand zijn gedaan van de achterstallige management fee. Verzoekster vraag zich af waarom toen afstand zou zijn gedaan als dat reeds op 15 december 2022 zou zijn gedaan. Daar komt bij dat de vergadering van 12 januari 2023 werd voorgezeten door de (toenmalige) advocaat van [verweerder] . Tijdens deze vergadering zijn door twee personen aantekeningen gemaakt en wel door de advocaat van [verweerder] en door de toenmalige indirect aandeelhouder. De notulen van de toenmalige advocaat en de aantekeningen van de toenmalige indirect aandeelhouder verschillen echter nogal van elkaar en verzoekster stelt dat het nog maar de vraag is of uit de notulen geconcludeerd kan worden dat afstand is gedaan van de gevorderde achterstallige management fee. De rechtbank overweegt dat de standpunten van partijen haaks op elkaar staan. De rechtbank zal moeten beoordelen of op een algemene vergadering van aandeelhouders al dan niet afstand is gedaan van achterstallige management fee, waarom deze management fee (als zou blijken dat afstand is gedaan) wel is opgenomen in de jaarrekening over het jaar 2022. Ook zal moeten worden beoordeeld wat de strekking is van de op 18 januari 2023 door partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst is en wat daarvan de gevolgen zijn voor partijen. Tot slot zal moeten worden beoordeeld of de met de Staat der Nederlanden en . Ontwikkelingsmaatschappij Oost-Nederland N.V. gesloten leningsovereenkomsten aan voldoening van de gestelde management fee in de weg staan. De behandeling in het kader van een faillissementsaanvrage is daarvoor echter te summier om een antwoord op die vragen te krijgen. Verzoekster zal eerst een bodemprocedure, met de daarbij onder andere behorende mogelijkheden van het horen van getuigen en het inschakelen van deskundigen, moeten starten om haar vorderingsrechten geldend te maken. Komt in die bodemprocedure het vorderingsrecht van verzoekster onherroepelijk vast te staan, dan kan verzoekster vervolgens die stappen nemen die zij nodig acht om betaling van haar vordering af te dwingen. Een hernieuwde faillissementsaanvrage behoort dan tot de mogelijkheden. Bij het voorgaande komt nog dat [verweerder] stelt een reconventionele vordering te hebben en dat de hoogte van die vordering de hoogte van de vordering van verzoekster overstijgt. De door [verweerder] opgeworpen reconventionele vordering kan de rechtbank evenmin in het kader van de behandeling van een faillissementsaanvrage beoordelen. Ook deze reconventionele vordering kan, indien [verweerder] dat wenst, in een bodemprocedure inbrengen. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de aangedragen steunvorderingen. De rechtbank is wel van oordeel dat verzoekster te snel het faillissement van [verweerder] aan heeft gevraagd. Verzoekster was op de hoogte van de al eerder opgeworpen verweren en had er naar het oordeel van de rechtbank beter voor kunnen kiezen om haar vorderingsrecht in een bodemprocedure te laten toetsen. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt voor haar eigen rekening en om die reden zal zij worden veroordeeld in de kosten van de onderhavige procedure. Die kosten worden begroot op het tarief dat ten tijde van het indienen van het verzoekschrift van toepassing was. Al hetgeen voor het overige naar voren is gebracht, behoeft geen verdere bespreking. Gelet op het voorgaande zal als volgt worden beslist.

De rechtbank Wijst voormeld verzoek tot faillietverklaring af. Veroordeelt verzoekster in de kosten van de onderhavige procedure, welke worden begroot op een bedrag van € 676,00. Aldus gedaan te Almelo op 31 januari 2024 door mr. A.H. Margadant, lid van voormelde enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Cassese, griffier.