ECLI:NL:RBOVE:2024:5034

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/318955 / KG ZA 24-167 Vonnis in kort geding van 27 september 2024 in de zaak van PLUS SUPPORT B.V., te Hengelo (OV), eisende partij, hierna te noemen: Plus Support, advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank, tegen 1DE TWENTSE ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V., te Ootmarsum, advocaat: mr. P.F. Wolbers, hierna te noemen: De Twentse,2. [gedaagde 1], te [woonplaats 1], 3. [gedaagde 2], te [woonplaats 2], gedaagde sub 2 en 3 hierna samen te noemen: [gedaagden] gedaagde partijen. 1Samenvatting 1.1. Plus Support en [gedaagden] hebben een geldleningsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is opgesteld door de heer [naam 1]. [naam 1] werkt bij De Twentse en is de financieel adviseur van [gedaagden] In de overeenkomst is opgenomen dat Plus Support een bedrag aan [gedaagden] uitleent en dat [gedaagden] een tweede hypotheekrecht op hun woning zullen geven. Dat is echter niet gebeurd. Voordat voor Plus Support een tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagde 1] is gevestigd, heeft De Twentse dat voor haarzelf laten doen. 1.2. Plus Support stelt dat [gedaagden] hun verplichtingen niet zijn nagekomen en dat De Twentse onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [gedaagden] Zij vordert medewerking van De Twentse en [gedaagden] aan het alsnog vestigen van een tweede hypotheekrecht voor haar en het wijzigen van het tweede hypotheekrecht van De Twentse naar een derde hypotheekrecht. De Twentse voert verweer. [gedaagden] voeren geen inhoudelijk verweer. 1.3. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagden] hun verplichting om een tweede hypotheekrecht voor Plus Support te vestigen, niet zijn nagekomen. Er is dus sprake van wanprestatie. De voorzieningenrechter overweegt dat alleen het profiteren van andermans wanprestatie nog geen onrechtmatige daad oplevert. Hij oordeelt echter dat voldoende aannemelijk is dat in dit geval sprake is van bijkomende omstandigheden die het handelen van De Twentse onrechtmatig maken. De vorderingen van Plus Support worden daarom toegewezen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de mondelinge behandeling van 13 september 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, - de pleitaantekeningen van Plus Support, - de pleitnotitie van de Twentse.

3.1. Op 20 juni 2022 hebben Plus Support en [gedaagden] een geldleningsovereenkomst gesloten. Daarin is overeengekomen dat Plus Support een bedrag van € 60.000,00 aan [gedaagden] uitleent en dat [gedaagden] binnen vier weken na ondertekening van de overeenkomst een tweede hypotheekrecht zullen verlenen op hun woning aan de [adres]. 3.2. De heer [gedaagde 1] had het geleende geld nodig om de borg van een pand voor één van zijn bedrijven te kunnen betalen. 3.3. De heer [naam 1] werkt als financieel adviseur bij De Twentse. Hij heeft advieswerkzaamheden voor [gedaagden] verricht en heeft de geldleningsovereenkomst opgesteld. 3.4. Mevrouw [naam 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Plus Support. Op 31 juli 2022 heeft zij aan [naam 1] gevraagd of zij nog iets moet regelen voor de hypothecaire inschrijving. Op 4 augustus 2022 heeft [naam 1] per e-mail het volgende gereageerd: “Wat betreft de inschrijving, deze gaat er zeker nog komen. We wilden dit in een keer laten passeren als [gedaagde 1] [[gedaagde 1] – voorzieningenrechter] ook de grond overdraagt. Dat scheelt tijd en natuurlijk kosten. Ik zal even overleggen met [gedaagde 1] naar de status daarvan en kom er dan bij jou op terug.” 3.5. Op 26 maart 2024 is voor De Twentse een tweede hypotheekrecht voor € 98.229,00 op de woning van [gedaagden] ingeschreven. 3.6. Op 5 juni 2024 zijn de bedrijven van de heer [gedaagde 1] failliet verklaard. 3.7. Onder andere op 20 juni 2024 heeft Plus Support [gedaagden] en De Twentse gesommeerd om mee te werken aan vestiging van een tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagden] In een ondertekende brief van 14 juli 2024 hebben [gedaagden] het volgende aan Plus Support verklaard: “Zoals ik in meerdere gesprekken met [naam 3] heb mee gedeeld zij ben ik gewoon bereid aan de wisseling van “De Twentse Accountant” en “Plus Support B.V.” mee te werken.” De Twentse heeft haar medewerking geweigerd. 3.8. De uitgeleende geldsom en de overeengekomen rente is in zijn geheel opeisbaar. [gedaagden] hebben nog geen betalingen verricht aan Plus Support. Rabobank heeft het eerste recht van hypotheek. Na eventuele uitwinning van het eerste recht van hypotheek zal nog ongeveer € 100.000,00 voor de overige hypotheekgerechtigden resteren. De vordering van De Twentse op grond van een door hen verleende borgstelling op [gedaagden] bedraagt ongeveer € 110.000,00.

4.1. Plus Support vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, De Twentse en [gedaagden] veroordeelt om alles te doen en te gedogen wat volgens de door Plus Support in te schakelen notaris nuttig en noodzakelijk is om voor haar een tweede hypotheekrecht te vestigen op de woning van [gedaagden], en om alles te doen en te gedogen om te bewerkstelligen dat het tweede hypotheekrecht ten name van De Twentse wordt gewijzigd in een derde hypotheekrecht, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 ineens en € 2.500,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijven. Daarnaast vordert zij veroordeling van De Twentse in de proceskosten. 4.2. Plus Support stelt dat zij met [gedaagden] is overeengekomen dat zij een tweede hypotheekrecht op hun woning zou krijgen en dat [gedaagden] deze afspraak moeten nakomen. Zij stelt dat [naam 1] heeft toegezegd dat het hypotheekrecht zou worden ingeschreven en dat zij op deze mededeling mocht vertrouwen. Volgens Plus Support heeft De Twentse in strijd met haar zorgplicht als accountantskantoor gehandeld, althans op onrechtmatige wijze geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagden], door ondanks deze toezegging en wetenschap van de afspraak tussen Plus Support en [gedaagden], voor zichzelf een tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagden] te vestigen. Plus Support stelt dat zij er recht op heeft dat haar schade wordt hersteld in die zin dat De Twentse en [gedaagden] eraan meewerken dat zij alsnog een tweede hypotheekrecht krijgt en het hypotheekrecht van De Twentse opschuift naar een derde hypotheekrecht. 4.3. De Twentse voert verweer. Zij voert aan dat het niet nakomen van de geldleningsovereenkomst volledig voor rekening en risico van [gedaagden] als contractspartij komt. [naam 1] heeft maar één of twee keer kort gecommuniceerd met Plus Support, had alleen een adviserende (geen realiserende) rol en werkte niet in opdracht van Plus Support. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat hij een toezegging aan haar heeft gedaan. De Twentse heeft pas één jaar en negen maanden na het sluiten van de geldleningsovereenkomst een tweede hypotheekrecht voor haarzelf gevestigd. Dit omdat zij geen enkele betaling heeft ontvangen voor de vele werkzaamheden die zij voor [gedaagden] heeft verricht. De Twentse voert aan dat Plus Support lange tijd heeft stilgezeten en heeft nagelaten om ervoor te zorgen dat er een tweede hypotheekrecht voor haar werd gevestigd. Dit terwijl zij op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1]. De Twentse was niet op de hoogte of de overeenkomst tussen Plus Support en [gedaagden] was nagekomen. Zij heeft vanaf midden 2023 namelijk geen werkzaamheden meer voor [gedaagden] verricht. Zij mocht erop vertrouwen dat een tweede hypotheekrecht aan haar kon worden verstrekt, althans [gedaagden] hadden hier duidelijkheid over moeten geven. Ten slotte voert De Twentse aan dat het gevorderde niet kan worden toegewezen, omdat de eerste hypotheekrechthouder – namelijk de Rabobank – toestemming moet geven voor een wisseling van de rangorde van hypotheekhouders. Zij concludeert dat de vorderingen van Plus Support moeten worden afgewezen, met veroordeling van Plus Support of [gedaagden] in de proceskosten. 4.4. [gedaagden] voeren geen inhoudelijk verweer. 4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Plus Support ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Spoedeisend belang 5.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Plus Support voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen, zowel voor zover deze tegen De Twentse als tegen [gedaagden] zijn ingesteld. Zij heeft namelijk onbetwist gesteld dat de kans reëel is dat er op korte termijn vorderingen op de heer [gedaagde 1] zullen ontstaan vanwege de faillissementen van zijn bedrijven (en eventuele bestuurdersaansprakelijkheid) en dat zij er daarom belang bij heeft dat er zo snel mogelijk alsnog een tweede hypotheekrecht aan haar wordt verleend. Wanprestatie door [gedaagden] 5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] hun verplichtingen op grond de geldleningsovereenkomst niet zijn nagekomen. Zij hebben namelijk geen tweede hypotheekrecht op hun woning laten vestigen voor Plus Support, terwijl dat wel was afgesproken. Er is dus sprake van een wanprestatie. Daarnaast hebben zij geen betalingen verricht aan Plus Support en is haar vordering in zijn geheel opeisbaar geraakt. Dat Plus Support er recht op en belang heeft dat [gedaagden] hun verplichting alsnog nakomen, is door [gedaagden] niet weersproken en voldoende aannemelijk geworden. De vordering, voor zover tegen hen ingesteld, is dus toewijsbaar op de wijze als in de beslissing is vermeld. Profiteren van andermans wanprestatie door De Twentse 5.4. Plus Support en De Twentse discussiëren over de vraag of De Twentse onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van deze wanprestatie van [gedaagden] Zij heeft namelijk voor haarzelf een tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagden] laten vestigen en profiteert dus van de extra zekerheid voor verhaal van haar eigen vordering op [gedaagden] Dat had niet gekund, als [gedaagden] hun afspraak met Plus Support waren nagekomen. 5.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het enkele profiteren van andermans wanprestatie nog geen onrechtmatige daad oplevert. Er is pas sprake van onrechtmatig handelen als de profiterende partij op de hoogte was van de wanprestatie en er daarnaast sprake is van bijkomende omstandigheden die het handelen onrechtmatig maken (zie ECLI:NL:HR:2005:AU5682, r.o. 3.2 en ECLI:NL:HR:2014:740, r.o. 3.4). Omstandigheden die bijvoorbeeld mee kunnen wegen zijn de ernst van het nadeel dat de schuldeiser door de wanprestatie lijdt (mede in verhouding tot het belang van de profiterende partij), de voorzienbaarheid van dit nadeel en de mate waarin de wanprestatie door de profiterende partij is beïnvloed (vgl. ECLI:NL:HR:1985:AG5024, r.o. 3.3). 5.6. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er in dit geval sprake van bijkomende omstandigheden die het handelen van De Twentse onrechtmatig maken. De voorzieningenrechter legt hierna uit waarom. 5.7. Allereerst zijn partijen het erover eens dat het van belang is wie het tweede hypotheekrecht heeft, omdat na uitwinning van het eerste hypotheekrecht niet voldoende geld overblijft om zowel de vordering van Plus Support als De Twentse te voldoen. 5.8. De Twentse wist dat [gedaagden] hadden afgesproken om Plus Support een tweede hypotheekrecht op hun woning te geven. Haar medewerker [naam 1] heeft de overeenkomst waar dit in stond namelijk zelf opgesteld. De Twentse voert aan dat zij niet op de hoogte was van de status van de geldleningsovereenkomst op het moment dat zij een tweede hypotheekrecht voor haarzelf liet vestigen. Dat is volgens de voorzieningenrechter geen overtuigend argument. Zij (althans [naam 1]) wist wel dat het hypotheekrecht voor Plus Support niet tijdig was ingeschreven – dat blijkt namelijk uit de e-mail van [naam 1] van 4 augustus 2022 – en dat er op dat moment ook geen hypotheekrecht voor Plus Support stond ingeschreven. Niet gebleken is dat De Twentse in de periode tussen augustus 2022 en maart 2024 aanwijzingen heeft ontvangen waaruit zij kon afleiden dat Plus Support geen belang meer had bij een tweede hypotheekrecht. Zij mocht er ten tijde van de vestiging van het tweede hypotheekrecht voor haarzelf dan ook niet (in ieder geval niet zonder navraag te doen) vanuit gaan dat Plus Support daarbij geen belang meer had. 5.9. Voorts heeft [naam 1] een rol gespeeld bij het al dan niet vestigen van het hypotheekrecht. Uit zijn e-mail van 4 augustus 2022 blijkt namelijk niet alleen dat hij aan Plus Support heeft toegezegd dat het hypotheekrecht alsnog zal worden gevestigd, ook heeft hij [gedaagden] kennelijk geadviseerd om te wachten met het inschrijven van het hypotheekrecht en dit tegelijk met een andere overdracht te doen om tijd en kosten te besparen. Hij heeft als adviseur van [gedaagden] dus invloed gehad op de wanprestatie van [gedaagden] Dit terwijl onbetwist is gesteld dat De Twentse op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1] en er dus van uit kon gaan dat Plus Support nog steeds een groot belang bij een tweede hypotheekrecht kon hebben – in ieder geval tot medio 2023 (het moment waarop zij haar inhoudelijke werkzaamheden voor de heer [gedaagde 1] en zijn bedrijven staakte). 5.10. Daar komt bij dat De Twentse onvoldoende heeft weersproken dat zij, uit hoofde van de aard van de werkzaamheden die zij voor [gedaagden] verrichtte, in ieder geval tot het moment dat zij haar inhoudelijke werkzaamheden voor [gedaagde 1] staakte (medio 2023) goed op de hoogte was van de verslechterende financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1]. Dat De Twentse ook daarna ervan uitging dat de financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1] (verder) verslechterde, wordt bevestigd door de omstandigheid dat zij in maart 2024 – minder dan drie maanden voor het faillissement van de bedrijven van de heer [gedaagde 1] – aanleiding zag om voor haar eigen vordering een borgstelling en het tweede recht van hypotheek te bedingen. Niet aannemelijk is geworden dat Plus Support in een zelfde mate op de hoogte was van de financiële situatie van (de bedrijven van) de heer [gedaagde 1]. De Twentse heeft er weliswaar op gewezen dat de zoon van [naam 2] inzicht in de financiële gezondheid van de bedrijven heeft gehad, maar nergens kan uit worden afgeleid dat hij [naam 2] heeft ingelicht en dus dat die wetenschap ook aan Plus Support kan worden toegerekend. Het is dus voldoende aannemelijk geworden dat er sprake was kennis-asymmetrie ten nadele van Plus Support. 5.11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in deze omstandigheden voldoende aannemelijk dat desgevorderd in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat de vestiging van een tweede recht van hypotheek ten behoeve van haarzelf door De Twentse onrechtmatig is. 5.12. Het verweer dat het aan Plus Support zelf is te wijten dat geen tweede hypotheekrecht voor haar is ingeschreven, omdat zij lange tijd heeft stilgezeten terwijl zij wist dat de financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1] slecht was, gaat niet op. Toen de termijn voor het vestigen van het hypotheekrecht was verstreken, heeft Plus Support namelijk navraag bij [naam 1] gedaan en hij heeft toegezegd dat het hypotheekrecht alsnog zou worden gevestigd.

De voorzieningenrechter 6.1. veroordeelt De Twentse om na betekening van dit vonnis alles te doen en te gedogen wat volgens de door Plus Support in te schakelen notaris nuttig en noodzakelijk is om ten behoeve van Plus Support en ten laste van [gedaagden] een tweede hypotheekrecht te vestigen op de woning van [gedaagden], en om alles te doen en te gedogen om te bewerkstelligen dat het tweede hypotheekrecht ten name van De Twentse wordt gewijzigd in een derde hypotheekrecht, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 ineens en € 2.500,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 75.000,00, 6.2. veroordeelt [gedaagden] om na betekening van dit vonnis alles te doen en te gedogen wat volgens de door Plus Support in te schakelen notaris nuttig en noodzakelijk is om ten behoeve van Plus Support en ten laste van [gedaagden] een tweede hypotheekrecht te vestigen op de woning van [gedaagden], en om alles te doen en te gedogen om te bewerkstelligen dat het tweede hypotheekrecht ten name van De Twentse wordt gewijzigd in een derde hypotheekrecht, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 75.000,00, 6.3. veroordeelt de Twentse in de proceskosten van € 1.693,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Twentse niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna aan haar wordt betekend, 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.G. Wijnands en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2024.

Daarnaast heeft Plus Support onbetwist gesteld dat zij meerdere keren mondeling aan [gedaagden] heeft gevraagd om het hypotheekrecht alsnog te vestigen. Als al een rechtsgevolg aan dit ‘stilzitten’ zou kunnen worden verbonden, dan moet worden vastgesteld dat een dergelijk ‘stilzitten’ niet aannemelijk is geworden. 5.13. Aan het verweer van De Twentse dat Rabobank, als houder van het eerste recht van hypotheek, toestemming zou moeten geven voor een wisseling van de rangorde van hypotheekhouders, wordt voorbijgegaan. Dat doet namelijk niets af aan de medewerkingsplicht van De Twentse en bovendien heeft De Twentse niet toegelicht op welke grondslag Rabobank toestemming zou moeten geven. Uit artikel 3:262 lid 1 BW lijkt te volgen dat die toestemming niet is vereist. 5.14. Gelet op het voorgaande kan dus ook de vordering, voor zover ingesteld tegen De Twentse, worden toegewezen. Dwangsommen 5.15. Plus Support vordert dat dwangsommen aan De Twentse en [gedaagden] worden opgelegd. De Twentse verzoekt de tegenover haar gevorderde dwangsommen (tot nihil) te matigen, omdat zij door een wijziging van de hypotheekrechtrangorde mogelijk helemaal geen verhaalsmogelijkheden op [gedaagden] heeft. De voorzieningenrechter ziet hierin echter juist aanleiding om een dwangsom op te leggen als prikkel tot nakoming van de veroordeling. 5.16. De voorzieningenrechter acht de volgende dwangsommen voldoende geldelijke prikkel zonder disproportioneel te zijn: een dwangsom van € 25.000,00 ineens en € 2.500,00 per dag dat De Twentse niet aan de veroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,00, een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat [gedaagden] niet aan de veroordeling voldoen, tot een maximum van € 75.000,00. Proceskosten 5.17. De Twentse en [gedaagden] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld kunnen dus (hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten van Plus Support. Plus Support heeft echter gevorderd (alleen) De Twentse in de proceskosten te veroordelen en kenbaar gemaakt dat zij niet wenst dat [gedaagden] in de proceskosten zullen worden veroordeeld, omdat [gedaagden] al hadden toegezegd mee te zullen werken. De Twentse heeft zich over dit punt niet uitgelaten. 5.18. In de situatie waarin de winnende partij aanspraak kan maken op hoofdelijke veroordeling van twee (of meer) partijen in de door haar gemaakte proceskosten staat geen rechtsregel eraan in de weg dat die partij haar aanspraak daarop beperkt tot een van de in het ongelijk gestelde partijen. De voorzieningenrechter zal dan ook alleen De Twentse veroordelen in de proceskosten. 5.19. De proceskosten van Plus Support worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 112,37 - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 715,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) totaal € 1.693,37