ECLI:NL:RBOVE:2024:464

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 22/2102 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: ing. J.C. Vijfhuizen), en het college van burgemeester en wethouders van Losser, verweerder. Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [bedrijf] B.V., uit [vestigingsplaats] , (gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de aan [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) verleende (eerste) omgevingsvergunning voor (voor zover hier van belang) het verbouwen van een bedrijfshal op perceel [perceel] (hierna: [perceel] ). Verder beoordeelt de rechtbank in deze uitspraak of de bij besluit van 3 april 2023 aan [bedrijf] verleende (tweede) omgevingsvergunning voor het verbouwen van deze bedrijfshal een nader besluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is en daarom in deze procedure moet worden meegenomen. 1.1. Met het primaire besluit van 6 april 2022 heeft verweerder de eerste omgevingsvergunning verleend. Met het bestreden besluit van 18 november 2022 is verweerder bij de verlening van de eerste omgevingsvergunning gebleven. Het hiertegen gerichte beroep is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 22/2102. Op 2 mei 2023 heeft verweerder de eerste omgevingsvergunning (zoals gehandhaafd bij besluit van 18 november 2022) op verzoek van [bedrijf] ingetrokken. 1.2. Met het besluit van 3 april 2023 heeft verweerder beslist op een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning van [bedrijf] voor het verbouwen van de bedrijfshal op [perceel] en de gevraagde (tweede) omgevingsvergunning verleend. Met het besluit van 19 oktober 2023 is verweerder bij de verlening van deze tweede omgevingsvergunning gebleven. Het hiertegen gerichte beroep is (vooralsnog) niet gevoegd in beroepszaak ZWO 22/2102 maar hiervoor is een afzonderlijk beroepsdossier met zaaknummer ZWO 23/2424 aangelegd. 1.3. De rechtbank heeft partijen bij brief van 30 oktober 2023, aangevuld bij brief van 30 november 2023, meegedeeld dat op de aangekondigde zitting van 22 december 2023 aan de orde komt of het beroep, gericht tegen de beslissing op bezwaar met betrekking tot de eerste omgevingsvergunning (van 6 april 2022), mede betrekking heeft op de beslissing op bezwaar met betrekking tot de tweede omgevingsvergunning (van 3 april 2023), gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Awb. Ook heeft de rechtbank aangegeven welke vervolgstappen zij zal nemen, een en ander afhankelijk van haar oordeel over de toepasselijkheid van artikel 6:19 van de Awb. 1.4. Verweerder heeft op 16 november 2023 op deze voorliggende vraagstelling gereageerd. Eiser heeft op 11 december 2023 zijn reactie op deze vraagstelling ingebracht. 1.5. De rechtbank heeft het beroep op 22 december 2023 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, vergezeld door zijn partner en bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] . [bedrijf] en haar gemachtigde zijn niet verschenen.

Van toepassing zijde wetgeving 2. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 30 november 2021. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Besluitvorming in beroepszaken ZWO 22/2102 en ZWO 23/2424 De eerste omgevingsvergunning 3. Bij aanvraag van 30 november 2021 heeft [bedrijf] verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning te verlenen voor, voor zover voor het geschil van belang, het verbouwen van de bedrijfshal op [perceel] . De bedrijfshal zal tot aan de perceelsgrens (met eisers perceel) worden uitgebreid en heeft een hoogte van 5,10 meter. Het bouwen van de bedrijfshal op een afstand van minder dan 5 meter tot aan de zijdelingse perceelsgrens is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Daarin staat dat deze afstand minimaal 5 meter moet bedragen. 4. De gevraagde omgevingsvergunning is met het primaire besluit van 6 april 2022 verleend en gehandhaafd in de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2022. Deze omgevingsvergunning ziet op de activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo. Bij het vergunnen van laatstgenoemde activiteit is toepassing gegeven aan de zogenaamde kruimelafwijking, neergelegd in artikel 2.12 eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). 5. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 25 oktober 2022, zaaknummers ZWO 22/1562 en ZWO 22/1563, het hiertegen ingestelde beroep van eiser gegrond verklaard, het besluit van 16 augustus 2022 vernietigd wegens een motiveringsgebrek en het primaire besluit geschorst tot twee weken na de nog te nemen nieuwe beslissing op bezwaar. Dit laatste omdat [bedrijf] met de bouwwerkzaamheden is gestart en hiermee voortvarend doorgaat. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. 6. Met het bestreden besluit van 18 november 2022 heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van eiser en het primaire besluit, onder aanvulling en verbetering van de motivering, gehandhaafd. 7. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 22/2102. Ook heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, dat is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 22/2101. 7.1. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 5 januari 2023, zaaknummer ZWO 22/2101, geoordeeld dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd maar dat hij het niet onmogelijk acht dat de door hem geconstateerde gebreken alsnog door verweerder in de beroepsprocedure kunnen worden hersteld. De eerste omgevingsvergunning is door de voorzieningenrechter geschorst tot zes weken nadat de rechtbank in de bodemzaak uitspraak heeft gedaan. De reden voor deze schorsing is dat [bedrijf] voortvarend wenst door te gaan met bouwen en gebleken is dat het reeds gerealiseerde deel van het object 5,53 meter hoog is, terwijl een bouwhoogte van 5,10 meter is vergund. 8. Verweerder heeft aan [bedrijf] een bouwstop opgelegd omdat zij bouwt in afwijking van de verleende eerste omgevingsvergunning. De tweede omgevingsvergunning 9. Bij aanvraag van 23 december 2022 heeft [bedrijf] verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van een bedrijfshal (met een hoogte van 5,55 meter) op [perceel] . De aanvraag ziet (gelijk de eerste omgevingsvergunning) op het bouwen tot op de zijdelingse perceelsgrens. Bij brief van 18 januari 2023 heeft verweerder aan [bedrijf] meegedeeld dat deze aanvraag onvolledig is. De navolgende gegevens zijn onvoldoende uitgewerkt dan wel ontbreken: bouwtekeningen, constructieberekeningen, constructietekeningen, informatie over de brandwerendheid van de wandbeplating en een bezonning-/schaduwstudie. [bedrijf] heeft deze gegevens aan verweerder verstrekt. 10. De gevraagde (tweede) omgevingsvergunning is met het besluit van 3 april 2023 verleend. Deze omgevingsvergunning ziet, gelijk de eerste omgevingsvergunning, op de activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’ waarbij eveneens toepassing is gegeven aan de kruimelafwijking als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4 van bijlage II van het Bor. In deze tweede omgevingsvergunning staat dat de eerste omgevingsvergunning binnen vier weken moet worden ingetrokken. 11. Verweerder heeft bij brief van 4 april 2023 de aan [bedrijf] opgelegde bouwstop opgeheven. 12. Het verzoek van [bedrijf] tot intrekking van de eerste omgevingsvergunning is op 2 mei 2023 bij verweerder binnengekomen. Verweerder heeft op 2 mei 2023 deze intrekking bevestigd. 13. Eiser heeft tegen het besluit tot verlening van de tweede omgevingsvergunning bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 13.1. Bij uitspraak van 19 april 2023, zaaknummer ZWO 23/897, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om schorsing van de tweede omgevingsvergunning afgewezen. De reden hiervoor is dat het belangrijkste onderdeel van de bedrijfshal waar eiser hinder van ondervindt, de 5,55 meter hoge zijwand op zijn perceelsgrens, op 6 of 7 april 2023 al volledig was geplaatst. Wat betreft eisers verwijzing naar de, volgens hem onjuiste, standpunten van verweerder met betrekking tot artikel 6:19 van de Awb, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat dit door de rechtbank beoordeeld dient te worden in de nog lopende bodemprocedure. Dat betreft beroepszaak ZWO 22/2102. 14. Met het besluit van 19 oktober 2023 heeft verweerder beslist op het bezwaar van eiser en de verleende tweede omgevingsvergunning ongewijzigd in stand gelaten. 15. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 23/2424. Toetsingskader met betrekking tot artikel 6:19 van de Awb 16. In artikel 6:19, eerste lid, van de Awb staat dat het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Volgens de rechtspraak is een besluit in de regel slechts een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, indien hetzelfde bestuursorgaan bij nader besluit door intrekking, wijziging of vervanging, met herhaalde aanwending van dezelfde bevoegdheid en op dezelfde feitelijke grondslag, van het eerder door hem genomen besluit terugkomt, terwijl op dat moment tegen het eerdere besluit bezwaar, beroep of hoger beroep aanhangig is, of nog binnen de bezwaar- of (hoger)beroepstermijn aanhangig wordt gemaakt. Een besluit tot wijziging van een besluit op aanvraag is in de regel alleen een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, Awb, indien dat wijzigingsbesluit op dezelfde aanvraag als het oorspronkelijke besluit is gebaseerd. In de rechtspraak is hierop een uitzondering geformuleerd.

19. De rechtbank merkt allereerst op dat het verlenen van de tweede omgevingsvergunning niet is gedaan omdat verweerder een fundamenteel gebrek in de eerste omgevingsvergunning wilde herstellen, zoals eiser betoogt. In de eerste omgevingsvergunning is beslist op de aanvraag van 30 november 2021, die ziet op een bedrijfshal met een bouwhoogte van 5,10 meter (en niet 5,15 meter, zoals eiser stelt). Omdat [bedrijf] een bedrijfshal met een hogere bouwhoogte wil realiseren, heeft hij op 23 december 2022 een nieuwe aanvraag bij verweerder ingediend. Deze aanvraag ziet op een bedrijfshal met een bouwhoogte van 5,55 meter (en niet 5,5 meter, zoals eiser stelt). Op die aanvraag heeft verweerder beslist en dat heeft geresulteerd in het verlenen van de tweede omgevingsvergunning. 20. De rechtbank moet beoordelen of de wijziging van het bouwplan in de tweede omgevingsvergunning ten opzichte van de eerste omgevingsvergunning (een toename van de bouwhoogte op de perceelsgrens van 5,10 meter naar 5,55 meter) kan worden aangemerkt als een wijziging van ondergeschikte aard. 20.1. De door eiser aangehaalde rechtspraak ziet hier niet op. De uitspraak van 16 mei 2012 ziet op het aanmerken van een wijzigingsplan in een lopende bestemmingsplan-procedure als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb. In de uitspraak van 2 juli 2003 lag de vraag voor of een bepaald besluit moest worden geduid als een beslissing op bezwaar dan wel een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb. De rechtbank is het met verweerder eens dat het wijzigen van de bouwhoogte van 5,10 meter naar 5,55 meter in deze zaak niet kan worden aangemerkt als een wijziging van ondergeschikte aard. De toename in de bouwhoogte bedraagt 0,45 meter, wat naar het oordeel van de rechtbank geen ondergeschikte toename is, ook niet relatief gezien. Verder wordt deze hogere bouwhoogte gerealiseerd op de grens met eisers perceel, waardoor eiser meer ruimtelijke gevolgen van het bouwplan ondervindt. Ook het nodig zijn van aangepaste constructiegegevens impliceert dat de wijziging niet van ondergeschikte aard is. 20.2. Dat eiser er belang bij heeft dat het beroep tegen de tweede omgevingsvergunning wordt meegenomen in beroepszaak ZWO 22/2102 (het beroep tegen de eerste omgevingsvergunning) omdat hij dan sneller duidelijkheid krijgt of de reeds gerealiseerde bedrijfshal rechtmatig is vergund en dus mag kan blijven staan, doet hieraan niets af. 20.3. Vorenstaande betekent dat het besluit van 3 april 2023, waarbij verweerder de tweede omgevingsvergunning heeft verleend, geen besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb is. Hierdoor heeft het beroep met zaaknummer ZWO 22/2102, gericht tegen het in bezwaar handhaven van de eerste omgevingsvergunning, niet van rechtswege mede betrekking op het besluit tot handhaven van de tweede omgevingsvergunning. De besluitvorming met betrekking tot de tweede omgevingsvergunning wordt daarom niet meegenomen in dat beroep. 20.4. De aangelegde beroepszaak met zaaknummer ZWO 23/2424 zal afzonderlijk door de rechtbank worden behandeld en hiervoor wordt te zijner tijd een zitting belegd. De rechtbank zal eiser tegemoetkomen in zijn belang om sneller duidelijkheid te verkrijgen, en zal deze beroepszaak niet ‘op de stapel’ leggen. Ter zitting is met partijen afgesproken dat gestreefd wordt naar een behandeling ter zitting op 3 mei 2024. 21. Het beroep met zaaknummer ZWO 22/2102 ligt nu ter beoordeling voor. Procesbelang bij beroep ZWO 22/2102 22. De vraag is of eiser nog belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de eerste omgevingsvergunning, nu deze op 2 mei 2023 door verweerder, op een daartoe strekkend verzoek van [bedrijf] , is ingetrokken. Het hiermee vergunde bouwplan (bedrijfshal met een hoogte van 5,10 meter) kan hierdoor immers niet meer worden gerealiseerd. 23. Eiser stelt in zijn reactie van 11 december 2023 dat hij wel belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de eerste omgevingsvergunning. 23.1. Dit betreft ten eerste zijn belang in verband met civielrechtelijk te voeren procedures. Eiser stelt dat hij schade leidt vanwege de afwatering van de reeds gerealiseerde bedrijfshal op zijn perceel en hij wil bij de civiele rechter een vergoeding van deze schade vorderen. Ter zitting heeft eiser desgevraagd meegedeeld dat hij voor het bewijs van het moment waarop de schade is ontstaan, een vernietiging van de eerste omgevingsvergunning nodig heeft. Ook wil eiser bij de civiele rechter schadevergoeding vorderen voor zowel het onrechtmatig bouwen en gebruiken van de bedrijfshal en de kosten voor het verwijderen van de reeds gerealiseerde bedrijfshal, als voor de door hem gemaakte proceskosten, zoals kosten voor rechtsbijstand. Daarnaast sluit eiser desgevraagd niet uit dat hij ook verweerder aansprakelijk wil gaan stellen voor geleden schade. 23.2. Dit betreft ten tweede de doorwerking van de (on)rechtmatigheid van de eerste omgevingsvergunning in andere besluiten. Volgens eiser is de besluitvorming met betrekking tot de eerste omgevingsvergunning, wat betreft de zonstudie en de brandwerendheid, één op één overgenomen in de besluitvorming bij de tweede omgevingsvergunning. Als de rechtbank oordeelt dat de onderzoeken met betrekking tot deze onderwerpen niet juist/rechtmatig zijn, betekent dit niet alleen dat de eerste omgevingsvergunning niet in stand kan blijven, maar dit betekent tevens dat de tweede omgevingsvergunning ook niet in stand kan blijven. Verder stelt eiser dat hij twee handhavingsverzoeken bij verweerder heeft ingediend en die verzoeken zijn afgewezen onder verwijzing naar deze twee omgevingsvergunningen. Als de eerste (en daarmee ook de tweede) omgevingsvergunning niet in stand blijven, heeft dit gevolgen voor de rechtmatigheid van de twee besluiten waarbij de handhavingsverzoeken zijn afgewezen. 24. De rechtbank zal deze gestelde belangen hierna beoordelen. Daarbij staat voorop dat voldoende procesbelang wordt aangenomen als het resultaat dat met de procedure wordt nagestreefd ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor eiser feitelijk betekenis kan hebben. De omstandigheid dat een verleende omgevingsvergunning waartegen beroep is ingesteld, is ingetrokken, heeft in beginsel tot gevolg dat het belang van eiser bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep is komen te vervallen. Met het vervallen van de vergunning is immers bereikt wat eiser met het instellen van zijn beroep had beoogd. 25. De rechtbank zal eerst de gestelde doorwerking van de (on)rechtmatigheid van de eerste omgevingsvergunning in andere besluiten beoordelen. 25.1. Eiser probeert via een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de eerste omgevingsvergunning een voorlopig oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van de tweede omgevingsvergunning. Dit is juridisch niet mogelijk, ook al zou een deel van de gegevens/onderzoeken waarop deze twee besluiten zijn gebaseerd, gelijkluidend zijn. De beoordeling van de rechtmatigheid van de tweede omgevingsvergunning wordt in zijn geheel bezien, en het is niet mogelijk om onderdelen ‘eruit te halen’ en die, over de band van de beoordeling van een ander besluit, op de rechtmatigheid te toetsen. 25.2. Ook is het niet mogelijk om besluiten waarin is beslist op handhavingsverzoeken en waarbij die besluiten ondertussen onherroepelijk zijn, alsnog inhoudelijk ter discussie te stellen. Deze besluitvorming is immers gebaseerd op feiten en omstandigheden ten tijde van die besluitvorming. Als die feiten en omstandigheden nadien wijzigen, kan een nieuw handhavingsverzoek worden ingediend, dat moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden op dat (latere) moment.

27. Eiser heeft geen procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de, hangende beroep, ingetrokken eerste omgevingsvergunning. Het beroep is daarom niet-ontvankelijk. De rechtbank beoordeelt het beroep tegen het in bezwaar handhaven van deze omgevingsvergunning dus niet inhoudelijk. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.