ECLI:NL:RBOVE:2024:4459

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Enschede Zaaknummer / rekestnummer: 11120359 \ EJ VERZ 24-144 Beschikking van 29 juli 2024 in de zaak van [verzoeker] ,wonende in [woonplaats], verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker], gemachtigde: mr. C.J.M. Fens, tegen de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.,gevestigd en kantoorhoudende in [vestigingsplaats], verwerende partij, hierna te noemen [gedaagde], gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van [verzoeker], binnengekomen op de griffie op 24 mei 2024; - het verweerschrift van [gedaagde]; - de mondelinge behandeling van 24 juni 2024, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 2Samenvatting 2.1. Deze procedure gaat over de vraag of [gedaagde] de wettelijke transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is, nu zij gezamenlijk tot een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben besloten. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek omdat de arbeidsovereenkomst niet geldig tot een (gedeeltelijk) einde is gekomen. Het (gedeeltelijk) beëindigen van een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht komt immers in strijd met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, dat gericht is op de bescherming van de werknemer. De kantonrechter zal die beslissing hierna toelichten.

3.1. [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1980, is op 22 februari 2016 bij [gedaagde] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor een fulltime arbeidsduur. 3.2. In september 2021 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt. 3.3. Op 5 of 6 september 2023, dus na ongeveer twee jaar arbeidsongeschiktheid van [verzoeker], zijn [verzoeker] en [gedaagde] mondeling overeengekomen dat de arbeidsduur van [verzoeker] zal worden teruggebracht naar 21 uur per week. 3.4. Op 12 september 2023 heeft [verzoeker] aan de heer [naam 1], Hoofd Afdeling Elektrotechniek bij [gedaagde], per e-mail bericht: “(…) Er is aangegeven mij in dienst te houden zoals onderstaand benoemd. - 21 uur p/week - Geen wijziging in functie - Geen wijziging in uurloon - Mogelijk een aanpassing m.b.t. de winstdeling. Ik neem aan dat als ik weer meer kan werken dat ik de uren uit kan breiden bij [gedaagde]. (…)” 3.5. Op 14 september 2023 heeft de heer [naam 1] per e-mail als volgt op de e-mail van [verzoeker] gereageerd: “(…) Hierbij de bevestiging van ons gesprek d.d. 6-9-2023 betreffende je salaris afspraken i.v.m. inzetbaarheid/werkdruk in je functie Technicus voor 21 uur bij [gedaagde] Installatiegroep. Hierin is door [gedaagde] Installatiegroep besloten om de winstdeling voor nu niet uit te keren. Dit kan weer omkeerbaar zijn als je volledig ingezet kan worden als Technicus in je eigen werk (werkdruk/complexiteit). Aan je salaris/uurloon en functie worden nu geen aanpassing gedaan. Het uitbreiden van uren na herstel, zal dan worden besproken en kan nu geen uitsluitsel over worden gegeven. (…)” 3.6. Op 28 oktober 2023 heeft [verzoeker] aan [gedaagde] per e-mail gevraagd hoe de verminderde omvang van de arbeidsovereenkomst is geregeld: “(…) 3. huidig contract Het is mij ook niet duidelijk wat mijn contract op dit moment is. Op mijn loonstrook staat sinds september 2023 dat ik 52,38% werk. Heb ik nu ook een contract voor 52,38%? Ik dacht dat ik formeel nog fulltime in dienst ben. Maar in de mail van [naam 1] van 14 september 2023 staat dat over een uitbreiding van uren bij herstel geen uitsluitsel gegeven kan worden. Dat duidt erop dat ik nu nog maar voor 21 uur in dienst ben, want anders zou ik toch (automatisch) op moeten bouwen aan de hand van het herstel. Kun jij me daar duidelijkheid over geven? 3.7. [naam 2], verzuimcoördinator bij [gedaagde], heeft daarop op 30 oktober 2023 per e-mail als volgt geantwoord: “Met ingang van 4 september 2023 eindigt de 104 weken ziekte en moet [gedaagde] jou alleen nog salaris betalen over de uren die (nog) werkt. In jouw geval is dat 21 uur. Er volgt nog een aanhangsel op jouw contract betreft voorgaande, maar door extreme drukte is dat helaas iets later opgepakt. (…)” 3.8. [verzoeker] heeft sinds begin september 2024 steeds 21 uur per week gewerkt en betaald gekregen. 3.9. Op 26 februari 2024 ontvangt [verzoeker] een schriftelijk ‘aanhangsel op de arbeidsovereenkomst’. In de begeleidende brief staat: “In bijgaand aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst wordt alsnog de wijziging van het aantal uur per week in 2023 bevestigd”. In het zogenoemde aanhangsel op de arbeidsovereenkomst staat vermeld: “[werkgever en werknemer] verklaren hierbij dat de volgende wijziging(en) op de arbeidsovereenkomst is (zijn) overeengekomen: Met ingang van 04-09-2023 wordt het aantal te werken uren 21 uren per week. De bestaande functie blijft in overleg met de heer [naam 3] ongewijzigd.” 3.10. Mr. Fens heeft [gedaagde] vervolgens verzocht om [verzoeker] de gedeeltelijke transitievergoeding toe te kennen. [gedaagde] heeft de transitievergoeding niet aan [verzoeker] betaald.

4.1. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 3.895,02 bruto aan [verzoeker], onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie. Daarnaast verzoekt [verzoeker] om betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de wettelijke rente daarover. 4.2. [gedaagde] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn verzoeken, en subsidiair tot afwijzing van de verzoeken, in beide gevallen met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

5.1. Tussen partijen staat – terecht – vast dat de werkgever de (gedeeltelijke) transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd in verband met blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. 5.2. Voor toewijzing van het verzoek tot betaling van de transitievergoeding moet de kantonrechter eerst beoordelen of [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek. 5.3. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) geldt voor het indienen van een verzoek om de transitievergoeding een vervaltermijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst (gedeeltelijk) is geëindigd. De vraag is in dit geval dan ook wanneer de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] gedeeltelijk is geëindigd. 5.4. [verzoeker] heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 26 februari 2024 gedeeltelijk is geëindigd. De manier waarop de verminderde omvang van de arbeidsovereenkomst formeel werd geregeld, is op dat moment namelijk pas duidelijk geworden. Voor 26 februari 2024 was het voor [verzoeker] niet duidelijk of zijn arbeidsduur formeel zou worden teruggebracht naar 21 uur of dat hij fulltime in dienst zou blijven maar enkel zijn gewerkte uren kreeg uitbetaald. 5.5. [gedaagde] heeft gesteld dat de vermindering van de arbeidsduur van [verzoeker] al op 4 september 2024 mondeling is overeengekomen en dat [verzoeker] daarom niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om transitievergoeding. 5.6. De kantonrechter oordeelt als volgt. Voorop wordt gesteld dat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, slechts geldig is als deze schriftelijk is aangegaan (artikel 7:670b lid 1 BW). Dat geldt ook voor de gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst al in september 2023 gedeeltelijk is beëindigd omdat dat mondeling is overeengekomen, slaagt dat betoog dan ook niet. Ook is de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerealiseerd door de inhoud van de e-mails tussen [verzoeker] en [naam 1] op 12 en 14 september 2023, noch in de e-mailwisseling tussen [verzoeker] en mevrouw [naam 2] van eind oktober 2023. Daartoe zijn de afspraken die partijen maken in juridische zin onvoldoende duidelijk en ondubbelzinnig. Er wordt immers gesproken over het in dienst houden van [verzoeker] voor 21 uur per week, maar ook over het uitbreiden van uren na het herstel van [verzoeker]. Daar komt nog bij dat [verzoeker] op 28 oktober 2023 vragen heeft gesteld over de (juridische) constructie van de omvang van zijn arbeidsovereenkomst en het voor [gedaagde] dus duidelijk had moeten zijn dat [verzoeker] niet wist hoe de omvang van zijn arbeidsovereenkomst nu was geregeld. Dat [verzoeker] feitelijk al 21 uur per week werkte en voor datzelfde aantal uren werd uitbetaald, maakt dit niet anders, want dat is onvoldoende om er vanuit te gaan dat ook [verzoeker] met een formele vermindering van de arbeidsduur akkoord ging. 5.7. Op of omstreeks 26 februari 2024 zijn [gedaagde] en [verzoeker] met het zogenoemde aanhangsel op de arbeidsovereenkomst alsnog (schriftelijk) overeengekomen dat de omvang van de arbeidsovereenkomst per 4 september 2023 wordt aangepast naar 21 uren per week. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het aanhangsel niet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW waarmee zij ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil over wat tussen hen rechtens geldt gezamenlijk oordelen dat de arbeidsovereenkomst al was geëindigd op 4 september 2023. Dat volgt namelijk niet uit de tekst ervan in combinatie me de e-mails die partijen over en weer naar elkaar hebben gestuurd. Integendeel, daaruit blijkt dat partijen op of omstreeks 26 februari 2024 overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst ‘met ingang van 4 september 2023’ wordt aangepast en dus gedeeltelijk wordt beëindigd. Dit betekent dat sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. De vraag is echter of partijen kunnen overeenkomen dat zij een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beëindigen. Daarop wordt hieronder ingegaan. 5.8. De kantonrechter overweegt als volgt. Een arbeidsovereenkomst kan niet met terugwerkende kracht worden ontbonden. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet automatisch dat een tussen partijen overeengekomen beëindiging met wederzijds goedvinden evenzeer niet met terugwerkende kracht kan worden overeengekomen, zoals [verzoeker] ter zitting heeft gesteld. Partijen kunnen immers ook een gedeeltelijke beëindiging overeenkomen, terwijl het gedeeltelijk ontbinden van een arbeidsovereenkomst niet mogelijk is. 5.9. Uitgangspunt in het contractenrecht is dat partijen de vrijheid hebben met elkaar af te spreken wat zij wensen. In het arbeidsrecht geldt echter dat de bescherming van de werknemer het uitgangspunt is. Het ontslagrecht neemt daarin een bijzondere positie in. De Hoge Raad heeft meerdere malen overwogen dat ‘grote betekenis toekomt aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht’ (later het ‘wettelijk stelsel van het ontslagrecht’ genoemd). Daarmee is er in beginsel weinig ruimte voor doorwerking van het algemene vermogensrecht in het ontslagrecht. Doorwerking zal niet aan de orde zijn als daardoor strijd ontstaat met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht. Maar ook indien afbreuk wordt gedaan aan de aan het ontslagrecht ten grondslag liggende beginselen, ligt doorwerking niet in de rede. 5.10. Tegen deze achtergrond geldt voor de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht het volgende. Indien de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt toegestaan, kan dat in strijd komen met het wettelijke stelsel van ontslagbescherming en de daaraan verbonden rechten van de werknemer. In dit geval zou de werknemer bijvoorbeeld niet meer met recht om de transitievergoeding kunnen verzoeken omdat de toepasselijke vervaltermijn van drie maanden reeds was verstreken op het moment waarop werd overeengekomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen. Op grond van het voorgaande is het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht zoals partijen dat hebben gedaan naar het oordeel van de kantonrechter niet mogelijk. De kantonrechter komt daarmee tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet gedeeltelijk is beëindigd. De (formele) omvang van de arbeidsovereenkomst is dus niet gewijzigd zodat [verzoeker] dan ook (nog) geen recht heeft op de transitievergoeding. 5.11. De kantonrechter zal het verzoek tot betaling van de transitievergoeding dan ook afwijzen. 5.12. De kantonrechter ziet in de aard van het geschil aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De kantonrechter 6.1. wijst de verzoeken van [verzoeker] af; 6.2. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. W.W. van Tol en in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. Marsman op 29 juli 2024. (SB) HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR2020:283 ([naam 4]). O.a. HR 24 mei 1996, ECLI:NL:HR:ZC2082 ([naam 5]/[naam 6]) en HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348. Conclusie mr. R.H. de Bock bij het [naam 4]-arrest: ECLI:NL:PHR:2019:955 en de daarin genoemde literatuur.