ECLI:NL:RBOVE:2024:408

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/306622 / KG ZA 23-268 Vonnis in kort geding van 24 januari 2024 in de zaak van [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaten: mrs. T. van der Lans en A. van den Bogert te Naaldwijk, tegen 1 [gedaagde 1] , te [woonplaats 1] ,2. [gedaagde 2], te [woonplaats 2] ,3. [gedaagde 3], te [woonplaats 3] , gedaagde partijen, hierna te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en gezamenlijk [gedaagden] , advocaten: mrs. M. Koelemeijer en M.W. van Rijnsoever te Utrecht.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de producties van de zijde van [gedaagden] , - de (aanvullende) producties van [eiseres] , - de mondelinge behandeling van 9 januari 2024, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij gebruik is gemaakt van pleitaantekeningen. 2Samenvatting 2.1. Partijen hebben onderhandeld over de overname van [eiseres] (al dan niet in de vorm van een activatransactie). De kern van het geschil is de vraag of er een bindende overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. [eiseres] vordert namelijk primair nakoming van de (gestelde) overeenkomst van 12 oktober 2023. Subsidiair vordert zij dat [gedaagden] worden veroordeeld tot hervatting van de onderhandelingen. 2.2. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. Een kort geding procedure leent zich niet voor toewijzing van het primair gevorderde. In de eerste plaats ontbreekt het spoedeisend belang. Daarnaast heeft deze vordering een declaratoir karakter wat niet strookt met een kort geding-procedure. Dit is slechts anders als er sprake is van een erkenning of als uit de stukken volgt dat evident sprake is van een volmaakte overeenkomst. Daarvan is in dit geval geen sprake. [eiseres] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, zodat [gedaagden] niet verplicht kunnen worden tot dooronderhandelen. De beslissing wordt hierna uitgebreid toegelicht.

3.1. [eiseres] is gespecialiseerd in het bouwen van privé sanitaire units (hierna: units) met name voor campings en vakantieparken. Bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] is de heer [naam] (hierna: [naam] ). Leer-werkplaats Stroomopwaarts (hierna: Stroomopwaarts) wordt door [eiseres] ingeschakeld voor het in elkaar zetten van de units. 3.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn beiden bestuurder en 50%-aandeelhouder van Flexkozijn B.V., en tevens voor 25% aandeelhouder van Dropcabin B.V.. Dropcabin B.V., is een producent van duurzame en circulaire verblijfaccommodaties. [gedaagde 1] is bestuurder en 50%-aandeelhouder van Dropcabin B.V.. 3.3. Na met elkaar in contact te zijn gekomen via een gezamenlijke relatie heeft er tussen [eiseres] en [gedaagden] op 12 september 2023 een eerste kennismakingsgesprek plaatsgevonden. Op 29 september 2023 vond een tweede ontmoeting plaats, waarbij ook een rondleiding werd gegeven bij Stroomopwaarts, en [naam] een presentatie heeft gegeven en heeft uitgelegd waarom hij een overname van [eiseres] wenste. 3.4. Na deze ontmoeting op 29 september 2023 heeft [eiseres] [gedaagden] (financiële) informatie toegezonden. Op 2 en 3 oktober 2023 hebben [gedaagden] naar aanleiding van de ontvangen informatie een aantal vragen aan [eiseres] gesteld. Op 3 oktober 2023 heeft De Cijferkamer, een bedrijf dat zich bezighoudt met administratieve dienstverlening en dat werkzaamheden voor [eiseres] verricht, gereageerd op het e-mailbericht van2 oktober 2023. 3.5. Op 6 oktober 2023 heeft er opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en [gedaagden] Daarbij is een (mogelijke) overname van [eiseres] onderwerp van gesprek geweest. 3.6. Op 8 oktober 2023 heeft [eiseres] aan [gedaagden] een mailbericht gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud: “(…) Ik heb wat we volgens mij besproken hebben op een rijtje gezet. Graag jullie op- en aanmerkingen. Liefst eind van de dag zodat we aan de slag kunnen. (…) [afkorting naam] = [naam] / [eiseres] , DC is Dropcabin Aankoopsom van € 180.000 in 3 termijnen van € 60.000 o 1° termijn te betalen op 1 december 2023 o 2° en 3° termijn zo gauw als de cashflow het toelaat maar uiterlijk op 1 december 2024 en 2025 € 38.000 inventaris te betalen nadat de eerste 10 units verkocht en geleverd zijn Commissie € 500 per unit, geïndexeerd o Maximaal € 432.000, geïndexeerd o Minimaal € 50.000 per jaar, geïndexeerd o Per kwartaal te verrekenen o Indexering jaarlijks op 1 januari De kosten en opbrengsten van de 10 units die nu geproduceerd worden zijn voor [afkorting naam] Alle onderdelen en materialen die na levering van deze 10 units over zijn en vóór 9 oktober 2023 betaald zijn vallen onder de inventaris. De kosten en opbrengsten van de units die daarna geproduceerd worden zijn voor DC Alle onderdelen met langere levertijd die door [afkorting naam] voor de volgende serie van 18 Duo units besteld zijn worden door DC betaald. o Leeframe profielen, Trespa vloer, Trespa binnenwanden, deuren, hout voor bekleding, RVS profielen voor bekleding etc. o Een overzicht van deze bestellingen stuur ik snel o Voor de Leeframe profielen is 50% aanbetaald, deze zit in de inventaris.  Ik heb een domme fout gemaakt. 2 Demo units à € 10.500 elk in Vlaardingen en Engeland en de demo unit van de Solo XXL heb ik niet opgenomen in de inventaris. Maar we hebben handen geschud dus daar maak ik geen punt van. (…) Verdere afspraken Beurs [afkorting naam] hoort maandag of er een plaats op de beurs beschikbaar is. [gedaagde 3] gaat de beurs organiseren met ondersteuning van [afkorting naam] . Ontwerp van de stand, flyers en banners regelt [naam] met ondersteuning van [afkorting naam] Productie [gedaagde 2] gaat de productie van [eiseres] units en alles wat daarbij komt kijken overnemen. Kennismaken SOW zsm Marketing [naam] gaat de marketing organiseren. Met ondersteuning van [afkorting naam] . Sales [gedaagde 3] doet de verkoop in NL Met ondersteuning van [afkorting naam] (…)” 3.7. Bij e-mailbericht van 10 oktober 2023 is van de zijde van [gedaagden] aan [eiseres] meegedeeld dat zij het mailbericht van 8 oktober 2023 hebben doorgestuurd naar hun accountants, dat de accounts nog niet het noodzakelijke vertrouwen hebben in de cijfers en dat laatstgenoemden die middag nog contact hebben met De Cijferkamer, en dat zij zodra zij complete duidelijkheid hebben van hun accountants contact opnemen. 3.8. [eiseres] heeft daarop per e-mailbericht van 10 oktober 2023 als volgt gereageerd: “(…) Ik begrijp het niet helemaal. Ik dacht dat we een afspraak hadden en dat we elkaars handen daarop geschud hebben. Er zijn tijdens ons gesprek op vrijdag geen nieuwe cijfers op tafel gekomen die niet al bekend waren. Het enige is de inventaris, die is geschat. Als jullie dat willen kunnen we de inventaris helemaal uitwerken maar ik weet wel zeker dat het dan hoger uitvalt dan € 38.000. Bel me alsjeblieft zo snel mogelijk even. Ik wil graag weten wat nou precies het probleem is zodat we dat zsm op kunnen lossen. (…)” 3.9. Op 9 oktober 2023 heeft [eiseres] aan [gedaagde 3] en [gedaagde 1] per mailbericht (samengevat en voor zover van belang) meegedeeld dat het is gelukt om een stand op een goede plek te krijgen op de beurs, deelt hij een “2do lijstje” en merkt zij op dat het uitgangspunt wel is dat [gedaagden] alles regelen met uitgebreide ondersteuning van [naam] . 3.10. Op 10 oktober 2023 heeft [gedaagde 1] aan [eiseres] ook een Whats-app bericht gestuurd waarin kort gezegd wordt meegedeeld dat [gedaagden] de beurs voor dit jaar nog niet doen, omdat het te kort dag wordt met alle ontwikkelingen en zij het goed willen doen. Verder wordt in dat bericht meegedeeld dat [gedaagden] teleurgesteld zijn in de gang van zaken betreffende niet kloppende cijfers en dat zij nog met elkaar in beraad zijn en dat zij morgen weer contact met elkaar hebben. 3.11. Vervolgens is er op 10 en 11 oktober 2023 over en weer gecorrespondeerd per mail tussen (de accountant van) [gedaagden] en [eiseres] dan wel De Cijferkamer over de cijfers. Door [eiseres] dan wel De Cijferkamer zijn aanpassingen verricht en is uitleg gegeven.

4.1. [eiseres] vordert, samengevat weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van hun verbintenissen uit de overeenkomst van 12 oktober 2023 en daaraan alle benodigde medewerking te verlenen, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in het bijzonder ook tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van in totaal € 20.000,-, zijnde het eerste gedeelte van de koopprijs zoals verschuldigd op 1 januari 2024 alsmede met veroordeling binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis alle benodigde medewerking te verlenen aan de levering van de inventaris en voorraad overeenkomstig de Bijlage Activa van 8 november 2023 tegen de kostprijs vermeerderd met btw die aansluit bij de Bijlage Activa d.d. 12 oktober 2023, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair: II. [gedaagden] hoofdelijk te gebieden c.q. veroordelen om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis de onderhandelingen met [eiseres] met betrekking tot de activatransactie te hervatten met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid en op basis van het e-mailbericht van 12 oktober 2023 totdat er opnieuw volledige overeenstemming is bereikt tussen partijen of alle partijen instemmen met beëindiging van de onderhandelingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, dit alles met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Verkeerde partij gedagvaard? 5.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] is dat de verkeerde partij(en) is (zijn) gedagvaard, waardoor [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. [gedaagden] stellen dat niet zij als privé-personen, maar dat een nieuwe B.V. partij zou worden bij een eventueel te sluiten overeenkomst. Partijen zijn echter niet zover gekomen. Het is zinledig om [gedaagden] te dagvaarden om nakoming van een beweerde overeenkomst te bewerkstelligen waarbij zij geen partij zijn of worden. Ook ontbreekt volgens [gedaagden] de motivering van de gevorderde hoofdelijkheid. [eiseres] weerspreekt dit verweer en verwijst in dit verband onder meer naar het bepaalde in artikel 2:302 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 5.2. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit opgeworpen verweer moet worden verworpen. In artikel 2:203 lid 2 BW is bepaald dat degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten vennootschap, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen, daardoor hoofdelijk zijn verbonden, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Uit de overgelegde stukken blijkt duidelijk dat [gedaagden] bij het aangaan van onderhandelingen over een mogelijke overname van [eiseres] (al dan niet in de vorm dan wel een activa-transactie) voor ogen hadden dat, mochten de onderhandelingen slagen en er een overeenkomst tot stand komen, zij dan van plan waren om een nieuwe B.V. op te richten. [gedaagden] hebben derhalve de onderhandelingen gevoerd namens een nog op te richten B.V. Niet in geschil is dat er (nog) geen nieuwe B.V. is opgericht, zodat bekrachtiging (reeds daarom) niet aan de orde is. Met inachtneming van het bepaalde van artikel 2:203 lid 2 BW kan dan ook niet worden geconcludeerd dat [gedaagden] als “verkeerde partij” zijn gedagvaard door [eiseres] . In het geval de voorzieningenrechter in deze procedure zou oordelen dat er een bindende overeenkomst tot stand is gekomen dan zijn [gedaagden] daardoor (vooralsnog) hoofdelijk verbonden. Het kort geding leent zich niet voor toewijzing van het primair gevorderde 5.3. [eiseres] vordert primair nakoming van een overeenkomst die volgens haar op 12 oktober 2023 tot stand is gekomen. Kort gezegd strekt het primair gevorderde in ieder geval ook tot betaling door [gedaagden] van een deel van de koopprijs, namelijk een bedrag van € 20.000,-. [gedaagden] hebben zich hiertegen verweerd. Zij stellen zich, kort gezegd op het standpunt dat er geen (koop)overeenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast ontbreekt volgens [gedaagden] het spoedeisend belang bij het gevorderde. 5.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een voorlopige voorziening die strekt tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is. Niet alleen is daartoe vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook dat zich feiten en omstandigheden voordoen die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening geboden is. De vraag of de eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij een gevraagde voorziening, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Bij die afweging wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald in het geval de veroordeling tot betaling van een geldsom in een bodemprocedure geen stand houdt. 5.5. De vordering tot betaling van € 20.000,- is spoedeisend indien van [eiseres] niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. Dat, en waarom, er een spoedeisend belang zou zijn bij deze (geld)vordering is echter niet voldoende onderbouwd. De door [eiseres] aangevoerde omstandigheden dat het in belang van de continuïteit van de onderneming en de (gestelde) daadwerkelijk over te dragen activa is dat de verplichtingen uit de (door haar gestelde) overeenkomst terstond worden nagekomen en dat voortdurende onzekerheid des te meer schade berokkent aan [eiseres] en haar activa is hiertoe onvoldoende. Dat [eiseres] haar activiteiten niet kan voortzetten omdat zij dan het risico loopt dat zij wordt aangesproken door [gedaagden] en in zoverre “in gijzeling” wordt gehouden door [gedaagden] , zoals tijdens de mondelinge behandeling door [eiseres] is betoogd, leidt niet tot een ander oordeel. Van belang hierbij is dat namens en door [gedaagden] tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk is verklaard dat [eiseres] haar werkzaamheden mag voortzetten, zodat daarin geen spoedeisend belang gelegen is. 5.6. Daarbij komt dat [gedaagden] daarnaast hebben betoogd dat het (primair) gevorderde een declaratoir karakter heeft en dat een declaratoir vonnis in kort geding niet mogelijk is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het primair gevorderde (ook) het vaststellen van een rechtstoestand besloten ligt en dat zich dat niet goed verdraagt met het voorlopige karakter van een kort geding waarin een declaratoir vonnis niet mogelijk is. Dit kan anders zijn indien sprake is van erkenning of als uit de stukken evident volgt dat sprake is van een volmaakte overeenkomst. 5.7. Dit laatste vormt nu juist de kern van het geschil tussen partijen. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat er een gave en onvoorwaardelijke (koop)overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, aangezien het aanbod van de activa van [eiseres] uiteindelijk is aanvaard door [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat er geen (bindende) overeenkomst tot stand is gekomen. Bij de bespreking op 12 oktober 2023 zijn weliswaar bepaalde punten aan de orde gekomen, maar over vele andere essentialia moest nog worden gesproken, zodat er niet over alle essentialia overeenstemming was bereikt. 5.8. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat er van een overeenkomst (op hoofdlijnen) geen sprake is. Daartoe overweegt zij het volgende. 5.9. Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 BW tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan. Het aanbod en de aanvaarding zijn wilsverklaringen. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen en met welke inhoud, is afhankelijk van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (Vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352). Zonder overeenstemming over de essentiële elementen van een overeenkomst komt, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid, geen overeenkomst tot stand, zo volgt uit artikel 6:227 BW. Als partijen het wel over de essentiële elementen van de overeenkomst eens zijn, maar er nog over één of meer overgebleven (niet-essentiële) elementen onderhandeld moet worden, kan een rompovereenkomst tot stand komen. Het antwoord op de vraag wat de essentialia van een overeenkomst zijn, hangt af van de bedoeling van partijen, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval (Vgl. HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9771 en HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414). 5.10. Vooropgesteld wordt dat bij een overname van een onderneming in de vorm van een activa-transactie, zoals in ieder geval [eiseres] voor ogen had, niet snel kan worden aangenomen dat een overeenkomst (op hoofdpunten) is gesloten.

5.17. Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] , zowel primair als subsidiair, moeten worden afgewezen. Proceskosten 5.18. [eiseres] zal ertoe worden veroordeeld om de proceskosten van [gedaagden] te vergoeden, aangezien zij in het ongelijk is gesteld. De proceskosten van [gedaagden] worden in totaal begroot op € 2.577,-. Dit bedrag bestaat uit griffierecht van € 1.325,- advocaatsalaris van € 1.079,- en nakosten van € 173,-. De nakosten worden verhoogd met € 90,- en de kosten van de betekening van dit vonnis als [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan deze veroordeling voldoet en daarna betekening plaatsvindt.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 2.577,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiseres] niet tijdig aan de veroordeling(en) voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiseres] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening, 6.3. verklaart de onderdelen 6.2. en 6.3. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2024. De opmaak van de geciteerde passages is niet altijd (helemaal) identiek aan de originele passages. [naam] is [naam] . [gedaagde 2] is [gedaagde 2] . Productie 8 bij de dagvaarding. Productie 27 bij de dagvaarding. Productie 8 bij de dagvaarding. Productie 8 bij de dagvaarding.

3.12. Op 12 oktober 2023 zijn partijen opnieuw bijeengekomen. [eiseres] heeft na deze bijeenkomst aan [gedaagden] op 12 oktober 2023 een mailbericht gestuurd met de volgende inhoud: “(…) Ik ben blij dat we er nu definitief uitgekomen zijn en verheug me op een fijne samenwerking. Hieronder nog even alle afspraken op een rijtje. Graag jullie akkoord, dan kunnen we verder. De overname geschiedt door middel van een activa / passiva transactie op basis van de hieronder staande afspraken. Na goedkeuring van deze afspraken zal [naam] . een overeenkomst op laten stellen. Koopsom € 80.000 in 3 termijnen: • € 20.000 op 1 januari 2024 • € 30.000 op 1 december 2024 • € 30.000 op 1 december 2025 Gespecificeerde inventaris. Te betalen nadat de eerste 10 units geleverd zijn. De inventarislijst wordt door [naam] binnen 2 weken aangeleverd en door [gedaagde 2] gecontroleerd op volledigheid en relevantie. Commissie € 500 per unit, geïndexeerd Commissie minimaal € 30.000 per jaar, geïndexeerd Commissie maximaal € 450.000, geïndexeerd Overdrachtsdatum zo snel mogelijk. [naam] zorgt voor een goede overdracht van alle onderdelen van [eiseres] Dit is in de koopsom inbegrepen. Inventaris 2 x demo Duo à €13.000 € 26.000 Demo Solo XL € 5.000 Demo Solo € 1.500 Heftruck € 4.600 Leeframe € 7.211 Handgereedschap € 1.000 Groter en elektrisch gereedschap Gespecificeerde lijst, 2/3 van aanschafprijs Palletwagens 2/3 van aanschafprijs Voorraad polyester Kostprijs Voorraad onderdelen Kostprijs Voorraad klein materiaal Kostprijs (…)” 3.13. Op 13 oktober 2023 berichten [gedaagden] aan [eiseres] per mail het volgende: “(…) Wij verheugen ons er ook op! Bij deze bevestigen wij wat wij gisteren hebben besproken! Onze B. V. is in de maak, zijn vanochtend naar de notaris geweest. (…)” 3.14. Op 16 oktober 2023 wordt Stroomopwaarts door [eiseres] op de hoogte gesteld van de overname van [eiseres] door [gedaagden] 3.15. Op 23 oktober 2023 geeft [eiseres] per e-mail aan Stroomopwaarts (met in cc [gedaagden] ) opdracht voor het bouwen van 18 Duo units. Daarop reageren [gedaagden] per mailbericht van 24 oktober 2023 met de volgende inhoud: “(…) Het mailtje gisteren voor de productie van 18 nieuwe units kwam voor ons alle drie totaal onverwacht. Zonder enig overleg of kennisgeving wordt er zo akkoord gegeven voor productie. Deze voorwaarden hebben geen wij kennis van nog akkoord voor gegeven! Dit vinden wij geen basis voor een samenwerking! Wij hadden afgesproken zoals hieronder besproken, niet het door produceren van units. Zouden met een schone lei beginnen met acquisitie en verkopen van de units en dan produceren. Wij houden hier een raar gevoel aan over er komt elke keer wat anders naar voren dan besproken. En dat wordt hier weer bevestigd Wij stoppen dan ook per direct iedere samenwerking zoals eerder besproken. (…)” 3.16. In reactie daarop heeft [eiseres] op 25 oktober 2023 aan [gedaagden] per mail het volgende meegedeeld: “(…) Op 12 oktober hebben wij gedetailleerde afspraken gemaakt over de overname van [eiseres] . Ik heb de gemaakte afspraken dezelfde avond aan jullie gemaild en op 13 oktober heb je mij gemaild dat jullie daarmee akkoord waren. Ik wil dat jullie je aan de gemaakte afspraken houden. Nogmaals, ik doe dit het liefst op een positieve manier. Maar ondertussen ga ik dit overgedragen aan mijn juridisch adviseur. (…)” 3.17. Bij e-mailbericht van 25 oktober 2023 is van de zijde van [gedaagden] het volgende bericht aan [eiseres] . “(…) Je hebt het over een overeenkomst ........ maar welke overeenkomst? In grote lijnen hebben we punten besproken zoals hieronder besproken alleen de officiële overeenkomst moet nog worden opgemaakt, want hierin zijn teveel open eindjes waarin nog lang niet alles duidelijk is. Er is nooit over gesproken dat er door geproduceerd zou worden, er zou worden geproduceerd bij verkochte units. Dit is nooit besproken en vinden wij ook niet terug in de mail wisseling. Wij wisten/weten namelijk alle drie niets af van dat er door zou worden geproduceerd bij stroom/opwaarts. Sterker nog....... [gedaagde 2] is daar afgelopen week geweest en heeft daar met de directie besproken.....dat wanneer wij units zouden verkopen wij de productie daar in Vlaardingen zouden houden. Zij gaven hierin aan daar heel blij mee te zijn........ In dit gesprek kwam in niets naar voren dat er op korte termijn 18 units zouden worden geproduceerd. Omdat alles niet definitief is en nog niet is uitgewerkt in een overeenkomst ....waarin alles vaststaat. Snappen wij niet....dat er totaal geen overleg is geweest. Wij hebben hierin totaal geen inspraak gehad. Deze productie komt dan ook volledig op jou conto! Een samenwerking is op basis van vertrouwen, maar dat vertrouwen is bij ons totaal weg. Dat heeft natuurlijk na de eerste fase al een dip gehad, en dat maakt het het niet beter. Voor ons gevoel komt er zo weer wat naar boven...... wat nooit is besproken. Wat is er dan nog meer?? Nogmaals wij zien af van verdere samenwerking. (…)” 3.18. In reactie daarop heeft [eiseres] aan [gedaagden] bij e-mailbericht van 25 oktober 2023, kort gezegd, meegedeeld dat zij wil dat [gedaagden] zich aan de gemaakte afspraken houden en dat zij de zaak inmiddels heeft overgedragen aan haar juridisch adviseur.

Dergelijke transacties plegen immers te worden uitgewerkt in een gedetailleerd overnamecontract, waarin bijvoorbeeld garanties en vrijwaringen zijn opgenomen en waarin nog allerlei (bij)zaken worden geregeld die met de overname verband houden. 5.11. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat partijen op 12 oktober 2023 afspraken hebben gemaakt, welke afspraken door [eiseres] zijn vastgelegd in het hiervoor opgenomen e-mailbericht van 12 oktober 2023 en die zijn bevestigd door [gedaagden] in het eerder vermelde e-mailbericht van 13 oktober 2023. [gedaagden] erkennen ook dat deze afspraken zijn gemaakt. Met deze gemaakte afspraken staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter niet onmiskenbaar vast dat tussen partijen al een bindende (en definitieve) overeenkomst tot stand is gekomen. Van belang hierbij acht de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat uit het e-mailbericht van 12 oktober 2023 volgt dat er nog een overeenkomst zou worden opgesteld, dat de inventaris(lijst) nog (nader) moet worden gespecificeerd, zowel wat betreft (diverse) onderdelen als wat betreft de specifieke prijs en dat er nog geen specifieke overdrachtsdatum was. Daaruit vloeit voort dat in ieder geval over de totale koopprijs (en de betaling daarvan), wat een essentialia is van een overeenkomst, nog geen overeenstemming is bereikt. Daarnaast kan er niet aan voorbij worden gegaan dat er tussen partijen discussie is over de bedrijfsvoering, in het bijzonder over de wijze waarop er geproduceerd zou worden, wat specifiek tot uiting komt in het dispuut over de gang van zaken betreffende de productie van de 18 units. Dit vormt naar het oordeel van voorzieningenrechter ook een aanknopingspunt dat er over de bedrijfsvoering, wat eveneens een van de essentialia is van de overeenkomst, geen overeenstemming is bereikt, althans dat tussen partijen in geschil is wat daarover is afgesproken. In dit verband moet ook in aanmerking worden genomen dat tussen partijen in geschil is of de op 12 oktober 2023 gemaakte afspraken een aanvulling betreffen op de (gestelde) afspraken die op 6 oktober 2023 zouden zijn gemaakt. [gedaagden] stellen namelijk dat de (gestelde) afspraken van 6 oktober 2023 van tafel waren en dat er werd onderhandeld over een nieuwe deal. Nader onderzoek dan wel bewijslevering is nodig om hierover duidelijkheid te krijgen. Daarvoor leent een kort geding-procedure zich echter niet. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de inhoud van het e-mailbericht van 12 oktober 2023, mede gelet op de aard van de transactie, summier is. De van de zijde van [eiseres] opgestelde concept-overeenkomst bevat (veel) elementen, waarvan door [gedaagden] wordt betwist dat daarover tussen partijen is gesproken. Bovendien kan voorshands oordelend van diverse bepalingen, zoals ook door [gedaagden] is betoogd, niet worden gezegd dat dat geen essentialia van een overeenkomst zijn. Zo zijn er bepalingen opgenomen over het stellen van zekerheid, de opeisbaarheid van bedragen en bevat de overeenkomst een concurrentiebeding. Het voorgaande vormt derhalve eveneens een aanwijzing dat er geen bindende overeenkomst tot stand is gekomen. De omstandigheid dat [eiseres] te kennen geeft dat er nog overleg dient plaats te vinden over het door [gedaagden] schuldig gebleven gedeelte van de koopprijs aan [eiseres] duidt daar ook op. 5.12. Gelet op het voorgaande zal de primaire vordering worden afgewezen. Hervatten onderhandelingen 5.13. Vervolgens resteert de vraag of het [gedaagden] vrijstond om de onderhandelingen met [eiseres] af te breken. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 5.14. Uitgangspunt is dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daarover ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB/JPO). In dit arrest overweegt de Hoge Raad uitdrukkelijk dat de door hem gegeven maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen “onaanvaardbaar” is of niet, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” is. 5.15. Zoals hiervoor is overwogen hebben partijen op 12 oktober 2023 afspraken gemaakt. Dat wordt ook erkend door [gedaagden] . Dat betekent echter niet dat het hen niet meer vrijstaat om de onderhandelingen af te breken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat partijen (relatief) kort hebben onderhandeld over een overname van [eiseres] in de vorm van een activatransactie. Uit de gedingstukken komt genoegzaam naar voren dat er in het begin van het onderhandelingstraject onduidelijkheden zijn gerezen over de door [eiseres] verstrekte cijfers, dat dit meerdere keren tot aanpassingen van de cijfers door [eiseres] heeft geleid, en dat partijen nadat zij op 12 oktober 2023 afspraken hebben gemaakt, gaandeweg verder van elkaar verwijderd zijn geraakt. Zo is de handelwijze van [eiseres] omtrent de 18 units voor [gedaagden] een “no go” geweest en heeft dat geleid tot een eerste afbreking van de onderhandelingen. Nadien zijn de onderhandelingen toch nog voortgezet en is [eiseres] in de gelegenheid gesteld een concept-overeenkomst op te stellen. Dat de concept-overeenkomst op verzoek van [gedaagden] is opgesteld zoals [eiseres] stelt, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel in dat daglicht worden geplaatst. Dat [eiseres] dat in feite nog als een “kans” zag blijkt ook uit haar e-mailbericht van 30 oktober 2023 die begint met “ik ben blij met deze opening”. Deze concept-overeenkomst is opgesteld en toegestuurd aan [gedaagden] , waarna [gedaagden] op 10 november 2023 aan [eiseres] kenbaar hebben gemaakt dat zij, onder vermelding van een aantal redenen, hebben besloten de verdere voorgenomen samenwerking te beëindigen. Eén van de redenen is dat de concept-overeenkomst niet overeenstemt met het besprokene en wat [gedaagden] op papier hebben staan. [gedaagden] stellen in deze procedure ook dat de conceptovereenkomst niet aansluit bij de gemaakte afspraken en dat er (ook) voor hen essentiële elementen zijn toegevoegd waarover geen overleg heeft plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond en gelet op het verloop van de onderhandelingen (met de onduidelijkheid over en aanpassing van de cijfers en de eerdere afbreking van de onderhandelingen) heeft [eiseres] er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou kunnen komen. Evenmin is gebleken van andere omstandigheden die maken dat het afbreken van de onderhandelingen in dit geval als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. 5.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het [gedaagden] naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, vrij stond om de onderhandelingen af te breken en dat de vordering tot veroordeling van [gedaagden] om door te onderhandelen moet worden afgewezen.