ECLI:NL:RBOVE:2024:3977

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/317228 / KG ZA 24-149 Vonnis in kort geding van 25 juli 2024 in de zaak van [eiser] , wonend in [woonplaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. M.H. Adema, tegen 1 [gedaagde 1] , in zijn hoedanigheid van erfgenaam van [overledene 2] , wonend in [woonplaats 2] , 2. [gedaagde 2], wonend in [woonplaats 3] , 3. [gedaagde 3], wonend in [woonplaats 4] , 4. [gedaagde 4], wonend in [woonplaats 5] , gedaagde partijen, advocaat: mr. H.M. van Eerten. Eiser wordt hierna [eiser] genoemd. Gedaagden zullen de zussen worden genoemd. 1Samenvatting: waar gaat deze zaak over? 1.1. [eiser] runt een boerenbedrijf, aanvankelijk in een maatschap met zijn vader en na diens overlijden met zijn moeder, maar sinds 2010 in de vorm van een eenmanszaak. Op de boerderij, de bedrijfsgebouwen, het erf en de cultuurgronden rusten twee hypothecaire rechten: een eerste hypotheekrecht van ABN AMRO en een tweede hypotheekrecht van de zussen. Omdat ABN AMRO de financiering wil beëindigen, heeft [eiser] herfinanciering nodig. Om tot herfinanciering te komen, moet er een rangwisseling plaatsvinden, waarbij de zussen ofwel een derde recht van hypotheek krijgen, ofwel tweede hypotheekhouder blijven, maar dan moet alsnog de persoon van de eerste hypotheekhouder wijzigen. De zussen willen hier niet aan meewerken. Daarom is [eiser] deze procedure gestart. Hij wil bewerkstelligen dat de zussen gaan meewerken aan de rangwisseling. 1.2. De voorzieningenrechter wijst de vordering van [eiser] toe. De voorzieningenrechter legt hierna uit hoe hij tot dat oordeel is gekomen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 5 juli 2024 met producties 1 tot en met 27 de nader ingebrachte productie 28 van [eiser] de producties 28 tot en met 36 van de zussen de mondelinge behandeling van 18 juli 2024, waarbij beide partijen hun standpunten aan de hand van spreekaantekeningen hebben toegelicht en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 2.2. Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.

3.1. [eiser] exploiteert sinds 1991 onder de naam [eiser] een melkveebedrijf in [vestigingsplaats] . Aanvankelijk exploiteerde [eiser] het melkveebedrijf in een maatschap, samen met zijn vader, de heer [overledene 1] . Na het overlijden van zijn vader op [overlijdensdatum 1] is de moeder van partijen, mevrouw [naam 1] , toegetreden tot de maatschap. 3.2. Op 1 januari 2010 is de maatschap tussen [eiser] en zijn moeder ontbonden, onder voortzetting van het melkveebedrijf door [eiser] in de vorm van een eenmanszaak. Met de voortzetting van het melkveebedrijf heeft [eiser] ook de bedrijfsfinanciering bij ABN AMRO op zich genomen, destijds vastgesteld op een bedrag van € 1.100.000. Ten behoeve van ABN AMRO is er op 1 april 2010 op de onroerende goederen van [eiser] een eerste hypotheek- en pandrecht gevestigd met een inschrijving van € 1.540.000 inclusief rente en kosten. 3.3. In verband met de afwikkeling van de nalatenschap van vader is op 1 april 2010 een vaststellingsovereenkomst opgesteld tussen [eiser] , moeder en de vier zussen van [eiser] . In deze akte is onder meer opgenomen dat [eiser] ten opzichte van zijn vier zussen is overbedeeld voor een bedrag van € 212.972,40 (ieder voor 1/4e deel: € 53.243,10). In de vaststellingsovereenkomst is verder opgenomen, voor zover relevant: ‘Meerwaardeclausule In genoemde maatschapsakte is een meerwaardeclausule opgenomen. Deze wordt door de volgende meerwaardeclausule vervangen. Zoals hiervoor blijkt heeft de comparant sub 4 [[eiser] , vzr], hierna ook te noemen “de opvolger”, de agrarische onderneming overgenomen voor een lagere waarde dan de verkeerswaarde. Van deze lagere waarde is uitgegaan om de opvolger in staat te stellen de agrarische onderneming op voor hem renderende wijze voort te zetten. Partijen realiseren zich, dat de agrarische sector aan veel veranderingen is blootgesteld. Om de opvolger in staat te stellen voldoende inkomen te verwerven is, zoals hiervoor bleek, de agrarische onderneming voor een lagere waarde overgedragen. Door de vele veranderingen in de agrarische sector kan de opvolger genoodzaakt zijn, zijn bedrijf op een andere manier te exploiteren. Indien de opvolger cultuurgronden vervreemdt en de opbrengst gebruikt voor cultuurronden die dienstbaar zijn aan zijn onderneming, treedt de meerwaardeclausule, zoals hierna blijkt, niet voor het bedrag van de vervangende investering in werking. De cultuurgronden waarop in deze meerwaardeclausule wordt gedoeld zijn: Cultuurgronden, dienstbaar aan de onderneming van de opvolger, in deze akte hierna ook te noemen “cultuurgronden”. Indien de opvolger in andere bedrijfsmiddelen niet zijnde cultuurgronden investeert, kunnen partijen overeenkomen, dat de meerwaardeclausule op deze bedrijfsmiddelen komt te rusten of dat de vergoeding al dan niet tegen rente, wordt schuldig gebleven. De onderneming waarop in deze meerwaardeclausule wordt gedoeld is: Een agrarische onderneming zoals deze thans wordt uitgeoefend. (…) TOEPASSING MEERWAARDECLAUSULE Indien de opvolger de overgenomen cultuurgronden vervreemdt, moet hij een bedrag vergoeden aan de hierna te omschrijven rechthebbenden. Dit bedrag wordt hierna ‘vergoeding’ genoemd. (…) Bij verschil van mening over de inwerkingtreding of uitvoering van de meerwaardeclausule is de volgende arbitrageregeling van toepassing. (…) UITZONDERINGEN OP DE MEERWAARDECLAUSULE De meerwaardeclausule treedt niet in werking: (…) c. ingeval van overdracht, overgang of verpachting aan afstammelingen van de comparant sub 4. Deze meerwaardeclausule dient in de vorm van een kettingbeding aan de verkrijger te worden opgelegd. Wanneer dat niet gebeurt treedt de meerwaardeclausule in werking. De meerwaardeclausule behoudt alsdan tot één januari tweeduizend veertig haar werking. (…)’ 3.4. Tot zekerheid van betaling van zijn schulden aan hen is ten gunste van zijn zussen, eveneens op 1 april 2010, op de onroerende goederen van [eiser] een tweede hypotheek- en pandrecht gevestigd met een hypothecaire inschrijving van € 800.000 inclusief rente en kosten. Voor zover van belang vermeldt de hypotheekakte: “Ter uitvoering van de sub A. omschreven overeenkomst, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk - voorzoveel nodig nu voor alsdan - recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor: a. de betaling van al hetgeen de schuldeiser te vorderen heeft van schuldenaar uit hoofde van de vorderingen wegens geleend geld en de meerwaardeclausule zoals vastgelegd in de akte vaststellingsovereenkomst en verdeling, heden voor de ondergetekende notaris verleden, het bedrag van deze verplichtingen wordt door partijen gesteld VI|F HONDERD DUIZEND EURO (€ 500.000,00) b. de betaling van tenten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op zestig procent (6o%) van het sub a. vermelde bedrag, doch tenminste DRIE HONDERD DUIZEND EURO (€ 300.000,00), totaal ACHT HONDERD DUIZEND EURO (€ 800.000,00). (…)” 3.5. Op [overlijdensdatum 2] is moeder overleden. Op [overlijdensdatum 3] is één van de zussen van [eiser] , [overledene 2] , overleden. 3.6. [eiser] en ABN AMRO hebben op 8 mei 2023 afspraken gemaakt over de terugbetaling van de schuld van [eiser] aan de bank. ABN AMRO heeft die afspraken op 11 mei 2023 schriftelijk aan [eiser] bevestigd en heeft toen ook laten weten dat de bank de veiling van de verhypothekeerde onroerende zaken (de boerderij, de woning en de grond) zou gaan opstarten als betaling achterwege blijft. 3.7. [eiser] heeft ten behoeve van het verkrijgen van herfinanciering de heer [naam 2] , verbonden aan Financiering+, ingeschakeld. In het kader van het vooruitzicht op herfinanciering heeft ABN AMRO de afbetalingstermijn opnieuw vastgesteld op 1 maart 2024, bij gebreke waarvan de eerder genoemde maatregelen inzake de veiling vervolgd zullen worden. 3.8. De heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en de vennootschap [bedrijf] B.V. hebben zich bereid verklaard om een geldlening aan [eiser] te verstrekken van € 1.300.000. Ter zekerheid van de nakoming dient [eiser] een eerste recht van hypotheek en pand te verstrekken op de onroerende goederen. 3.9. ABN AMRO heeft zich bereid verklaard met een eventuele rangwisseling naar tweede hypotheekhouder bij een maximale inschrijving ten behoeve van haar van € 150.000. 3.10. Omdat de zussen van [eiser] tweede hypotheekhouder zijn, heeft [eiser] gevraagd om medewerking te verlenen aan de rangwisseling. [eiser] heeft daarbij twee mogelijkheden geboden: ofwel zussen worden derde in rang (na [naam 3] en ABN AMRO), maar [eiser] lost daarbij een bedrag van € 212.972,40 aan hen gezamenlijk af, ofwel [eiser] blijven tweede in rang, maar krijgen geen (uitzicht op) aflossing van dat aan hen verschuldigde bedrag. In dat laatste geval zal [eiser] geen lening bij de ABN AMRO aanhouden.

4.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: 1. de zussen beveelt om na betekening van dit vonnis en nadat een oproep van de notaris de zussen heeft bereikt, hun medewerking te verlenen aan: a. een rangwisseling van tweede hypotheek- en pandhouder naar derde hypotheek- en pandhouder en daarmee in te stemmen met een wijziging van de eerste hypotheekhouder van ABN AMRO naar de heer [naam 3] en zijn besloten vennootschap ‘ [bedrijf] B.V.’, alsmede hieraan uitvoering te geven door een hiervoor opgestelde notariële volmacht tot rangwisseling te ondertekenen met daarin opgenomen de voorwaarde van aflossing van de schuld uit hoofde van overbedeling van € 212.972,40 (zie de ‘volmacht rangwisseling optie 1’, productie 22 bij dagvaarding); b. dan wel een wijziging van de eerste hypotheekhouder van ABN AMRO naar de heer [naam 3] en zijn besloten vennootschap ‘ [bedrijf] B.V.’ en hieraan uitvoering te geven door een hiervoor opgestelde notariële volmacht te ondertekenen ten blijke van hun instemming hiermee (zie de ‘volmacht rangwisseling optie 2’, productie 23 bij dagvaarding), waarbij de medewerking tot rangwisseling van de hypotheek- en pandrechten, zoals hiervoor genoemd onder sub a en sub b, ziet op de volgende onroerende zaken toebehorend aan [eiser] : het woonhuis met verdere bedrijfsopstallen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie P, nummers 54 en 56, tezamen groot dertig hectare, drie en zestig are en zeven centiare; c. alsmede alle overige handelingen die nodig zijn om een rangwisseling, zoals genoemd onder sub a of sub b, te bewerkstellingen, waaronder het legaliseren van zijn/haar handtekening door een notaris en, voor zover nodig, mee te werken aan een inschrijving ervan in de openbare registers; 2. hetgeen gevorderd wordt onder 1 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per zus per dag dat zij niet aan hetgeen is gevorderd, voldoen; 3. dan wel dat indien de zussen, nadat hen een oproep van de notaris heeft bereikt, niet aan die oproep voldoen en in gebreke blijven om uitvoering te geven aan hetgeen is bepaald onder sub I van dit vonnis, het vonnis in de plaats treedt van de toestemming of handtekening(en) van de betreffende zus(sen) op alle documenten die nodig zijn om hieraan uitvoering te geven; 4. de zussen worden veroordeeld in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 4.2. De zussen bepleiten de afwijzing van de vordering, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat nodig is voor de beoordeling van het geschil.

5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Spoedeisend belang 5.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Het staat vast dat ABN AMRO terugbetaling verlangt van de aan [eiser] verstrekte financiering en dat zij voornemens is tot executie over te gaan als [eiser] de verstrekte lening niet terugbetaalt. Eventuele executoriale verkoop heeft voor [eiser] verstrekkende gevolgen. [eiser] heeft er daarom belang bij dat hij op korte termijn duidelijkheid verkrijgt over het antwoord op de vraag of de zussen verplicht zijn mee te werken aan de wijziging van de rangorde van hun hypotheekrecht. Wijziging rangorde van hypotheekrechten 5.3. Op het onroerend goed van [eiser] rusten op dit moment twee hypotheek- en pandrechten (hierna: hypotheekrechten). Aan ABN AMRO is een recht van eerste hypotheek verleend tot een bedrag van € 1.540.000 inclusief rente en kosten. Aan de zussen is een recht van tweede hypotheek verleend tot een bedrag van € 800.000 inclusief rente en kosten. Omdat [eiser] zijn schuld aan ABN AMRO moet afbetalen en daartoe niet in staat is, wil hij herfinancieren bij [naam 3] , verbonden aan [bedrijf] B.V. [eiser] wil niet alleen herfinancieren, maar wil ook zijn bedrijf uitbreiden, waarvoor hij ook geld nodig heeft. De geldlening van [naam 3] bedraagt daarom € 1.500.000. [eiser] wil aan [naam 3] , die dat volgens hem ook als voorwaarde aan de financiering stelt, een recht van eerste hypotheek verlenen tot een bedrag van € 2.100.000 inclusief rente en kosten. De vordering van [eiser] strekt er dan ook toe dat de zussen meewerken aan het wijzigen van de rangorde van de hypotheekrechten. Dat kan volgens [eiser] op twee manieren: ofwel de zussen worden derde hypotheekhouder (en ABN AMRO tweede voor een bedrag van € 150.000), maar zij krijgen hun vordering van € 53.243,10 per persoon voldaan (optie 1), ofwel de zussen blijven tweede hypotheekhouder, maar de (rechts)persoon van de eerste hypotheekhouder wijzigt van ABN AMRO in [naam 3] (optie 2). In het tweede geval wordt de lening aan ABN AMRO volledig afgelost. Dat de zussen niet willen meewerken aan de rangwisseling, levert misbruik van recht op, aldus [eiser] , omdat hun positie gelet op de waarde van de onroerende zaken onder beide opties niet daadwerkelijk zal verslechteren. 5.4. De zussen willen niet meewerken aan de wijziging van de rangorde van de hypotheekrechten. Volgens de zussen hebben zij niet alleen recht op voormeld bedrag van € 53.243,10, maar is er destijds ook nog een meerwaardeclausule overeengekomen die hen een aanspraak geeft op een deel van de waardestijging van de onroerende zaken. Door de gestegen prijzen van onroerend goed, overstijgt hun totale vordering inmiddels ruim de hypothecaire inschrijving van € 800.000. De gewenste inschrijving van [naam 3] is veel hoger dan de nu nog openstaande schuld bij ABN AMRO. De lening bedroeg immers nog ongeveer € 725.000 eind 2023 en de geldlening van [naam 3] bedraagt € 1.500.000 met een hypothecaire inschrijving voor € 2.100.000. De zussen vrezen dat [eiser] niet aan zijn betalingsplicht kan voldoen. Als [eiser] een hogere financiering aangaat bij [naam 3] en de rangwisseling ten behoeve van [naam 3] wordt aangepast, is het dan ook niet meer zeker dat [eiser] kan voldoen aan zijn verplichtingen uit het meerwaardebeding, aldus de zussen. 5.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de rangorde van hypotheekrechten in beginsel is vastgelegd en niet zonder meer kan worden gewijzigd. Indien op een onroerend goed meerdere hypotheekrechten zijn gevestigd, wordt de rangorde bepaald door het moment van inschrijving in de openbare registers. Het eerst ingeschreven hypotheekrecht gaat boven het tweede hypotheekrecht en zo verder. Het is mogelijk om de rangorde van hypotheekhouders te wijzigen, maar die wijziging vereist medewerking van alle betrokken partijen en de inschrijving van de notariële akte in de openbare registers waaruit die instemming blijkt (artikel 3:262 van het Burgerlijk Wetboek). Als uitgangspunt geldt dat er geen wettelijke verplichting bestaat voor de zussen om mee te werken aan de wijziging van de rangorde van de hypotheekrechten. Wel kan de weigering van de zussen om mee te werken aan de rangwisseling onder omstandigheden misbruik van recht opleveren. In artikel 3:13 BW is bepaald dat een bevoegdheid (recht) kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met aan ander doel dan waarvoor zij is verleend, of in het geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 5.6. Voor het antwoord op de vraag of de zussen misbruik maken van hun bevoegdheid door medewerking aan de rangwisseling te weigeren, moet worden beoordeeld of de voorgestelde wisseling in rang of de wisseling van de persoon van de eerste hypotheekhouder hen in een nadeligere situatie brengt dan thans het geval is, en zo ja, of dat nadeel dusdanig gering is zij ten opzichte van [eiser] in redelijkheid niet tot de uitoefening van hun recht kunnen komen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de zussen niet in redelijkheid gebruik maken van hun recht om medewerking te weigeren. De zussen hebben weliswaar gesteld dat hun vordering door de meerwaardeclausule thans uitstijgt boven het bedrag waarvoor zij een recht van hypotheek hebben, maar met die stelling – die overigens door [eiser] uitdrukkelijk is betwist – miskennen zij dat moet worden gekeken naar hun positie als hypotheekhouder van een recht van € 800.000. Dat recht is begrensd en die begrenzing geldt als uitgangspunt voor de vraag of de zussen al dan niet in een nadeligere positie terecht komen, niet de vraag hoe hoog hun vordering – door waardestijging van onroerende zaken – op dit moment is. Een eventuele waardedaling heeft immers evenmin een daling van het hypotheekrecht tot gevolg. 5.7. Ten aanzien van de waarde van het onderpand, de boerderij met erf en bedrijfsgebouwen en de cultuurgronden, hebben beide partijen de waardebepaling van de heer [naam 4] van Agriteam Makelaars en Taxateurs ingebracht. [naam 4] heeft het onderpand getaxeerd op een bedrag van € 3.511.000. Desgevraagd hebben de zussen ter zitting verklaard dat zij het rapport van de heer [naam 4] serieus nemen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om uit te gaan van de waarde, zoals die door [naam 4] is bepaald. Die waarde (€ 3.511.000) wordt in overwegende mate veroorzaakt door de cultuurgronden (€ 3.166.000). De overige componenten (woning, bedrijfsopstallen en erf) zijn goed voor € 395.000. Door de zussen is aangevoerd dat de executiewaarde van cultuurgronden niet veel afwijkt van de waarde bij onderhandse verkoop. De voorzieningenrechter gaat er daarom voorshands vanuit dat een eventuele executoriale verkoop weliswaar tot waardeverlies lijdt, maar niet zodanig dat een grove waardevermindering is te verwachten. In het geval [naam 3] een eerste hypothecaire inschrijving krijgt van € 2.100.000 en ABN AMRO een tweede inschrijving van € 150.000 (optie 1), dan is de overwaarde € 1.261.000, wat ruim voldoende is voor een derde hypothecaire inschrijving van de zussen van € 800.000.

De voorzieningenrechter: 6.1. beveelt de zussen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een gezamenlijke en eensluidende keuze te maken voor optie 1 of optie 2 (zoals verwoord in de dagvaarding van [eiser] van 5 juli 2024), en hun medewerking te verlenen bij de uitvoering van die keuze, bij gebreke waarvan de zussen, nadat hen daartoe een oproep van de notaris heeft bereikt, hun medewerking dienen te verlenen aan de wijziging van de eerste hypotheekhouder van ABN AMRO naar de heer [naam 3] en de besloten vennootschap ‘ [bedrijf] B.V.’, en hieraan uitvoering te geven door een hiervoor opgestelde notariële volmacht te ondertekenen ten blijke van hun instemming hiermee, waarmee de medewerking tot rangwisseling van de hypotheek- en pandrechten ziet op de volgende onroerende zaken toebehorend aan [eiser] : het woonhuis met verdere bedrijfsopstallen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie P, nummers 54 en 56, tezamen groot dertig hectare, drie en zestig are en zeven centiare alsmede alle overige handelingen die nodig zijn om een rangwisseling te bewerkstelligen, waaronder het legaliseren van zijn/haar handtekening door een notaris en, voor zover nodig, mee te werken aan een inschrijving ervan in de openbare registers; 6.2. bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de vereiste toestemming en handtekening(en) van de desbetreffende gedaagde(n) indien zij niet voldoen aan de oproep van de notaris en in gebreke blijven om uitvoering te geven aan de veroordeling onder 6.1; 6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2024. (SvW)