ECLI:NL:RBOVE:2024:3846

RECHTBANK OVERIJSSEL Team Strafrecht Meervoudige kamer Zittingsplaats Zwolle Parketnummer: 84.304260.20 (P) Datum vonnis: 18 juli 2024 Vonnis op tegenspraak in de zaak van de officier van justitie tegen: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , wonende aan de [adres 1] , hierna te noemen [verdachte] . 1Het onderzoek op de terechtzitting Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 4 juli 2024 en 18 juli 2024. De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie en van wat door [verdachte] en zijn raadsvrouw mr. D. Greven, advocaat in Borne, naar voren is gebracht. 2De tenlastelegging De verdenking komt er, kort en zakelijk weergegeven, op neer dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan: primair: opdracht geven dan wel feitelijke leiding geven aan het voorhanden hebben van ruim 4000 kilogram (rook)tabak, terwijl die goederen niet werden opgegeven voor de heffing van accijns; subsidiair: het voorhanden hebben van ruim 4000 kilogram (rook)tabak, terwijl die goederen niet werden opgegeven voor de heffing van accijns. Voluit luidt de tenlastelegging aan [verdachte] , dat: Primair. [medeverdachte] B.V. (KVK [KVK-nummer] ) op of omstreeks 20 februari 2020, in Enschede en/of Nieuw-Vennep, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk (een) (grote) hoeveelheid accijnsgoed(eren), te weten: (ongeveer) 4.058,40 kilogram (rook)tabak, althans een (grote) hoeveelheid (rook)tabak, voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl die (rook)tabak niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing was betrokken, zulks terwijl hij, verdachte, tot bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft/hebben gegeven, dan wel feitelijk leiding heeft/hebben gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en); Subsidiair. hij op of omstreeks 20 februari 2020, in Enschede en/of Nieuw-Vennep, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk (een) (grote) hoeveelheid accijnsgoed(eren), te weten: (ongeveer) 4.058,40 kilogram (rook)tabak, althans een (grote) hoeveelheid (rook)tabak, voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl die (rook)tabak niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing was betrokken. 3De bewijsmotivering 3.1 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd [verdachte] te veroordelen voor het primair ten laste gelegde. 3.2 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Hiertoe heeft de verdediging allereerst aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van (accijnsplichtige) (rook)tabak. De verdediging verzoekt subsidiair de rechtbank de zaak – in het kader van beantwoording van de vraag of sprake is van accijnsplichtige rookbak – aan te houden totdat de Hoge Raad een beslissing heeft genomen over in een belastingzaak door de advocaat-generaal bij de Hoge Raad voorgestelde prejudiciële vragen, en indien deze vragen gesteld zullen worden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), totdat het HvJEU deze vragen heeft beantwoord. Ook indien de rechtbank van oordeel is dat wel sprake is van rooktabak, dient [medeverdachte] B.V. te worden vrijgesproken omdat de verboden gedraging niet aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Kan de gedraging wel aan de rechtspersoon worden toegerekend, dan dient [verdachte] te worden vrijgesproken omdat niet kan worden aangenomen dat [verdachte] hiervoor als feitelijke leidinggevende verantwoordelijk was. Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat geen sprake is van medeplegen. 3.3

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat [verdachte] het primair tenlastegelegde feit heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Op 20 februari 2020 zijn bij een controle op een Poolse bestelbus tien dozen à 200 kilogram tabak in beslag genomen. De Poolse chauffeur van de bestelbus [naam 1] (hierna: [naam 1] ) verklaarde dat hij de tabak had ingeladen op het adres [adres 2] en dat in deze loods meer soortgelijke dozen stonden. Naar aanleiding van deze informatie heeft de Nederlandse Douane op 20 februari 2020 een controle ingesteld op het adres [adres 2], welke bedrijfsruimte sinds 15 september 2019 door [medeverdachte] B.V. wordt gehuurd. Tijdens deze controle werden 22 dozen met tabak in beslag genomen. Na meting bleken de dozen in totaal 4058,4 kilogram tabak te bevatten. Rooktabak Op grond van de artikelen 1, 5 en 29 van de Wet op de accijns wordt accijns geheven over tabaksproducten – waaronder tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten en rooktabak wordt verstaan – en is het niet toegestaan een accijnsgoed voorhanden te hebben dat niet overeenkomstig de bepalingen van die wet in de heffing is betrokken. Voor de beoordeling van de vraag of de tabak een accijnsgoed als bedoeld in de Wet op de accijns is, is de volgende regelgeving relevant. Op 1 januari 2011 is de Richtlijn 2011/64/EU van de Raad van de Europese Unie (hierna: ‘de Richtlijn’) in werking getreden (en vervolgens in de Wet op de accijns geïmplementeerd). In de Richtlijn zijn algemene beginselen vastgesteld voor de harmonisatie van de structuur en de tarieven van de accijns die de lidstaten op tabaksfabricaten (oftewel tabaksproducten) heffen. Verder zijn in de Richtlijn definities vastgesteld van sigaretten, sigaren, cigarillo’s en andere vormen van rooktabak in het kader van een uniforme en billijke belastingheffing door de lidstaten. In artikel 5 van de Richtlijn is de definitie van rooktabak gegeven. Volgens het eerste lid van dat artikel wordt daaronder verstaan tabak die is ‘gesneden of op andere wijze versnipperde, gesponnen of tot flakes geperste tabak, die geschikt is om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt’. Het HvJEU heeft, ter beantwoording van door een verwijzende Tsjechische rechter geformuleerde prejudiciële vragen, in het Eko-arrest van 6 april 2017 (ECLI:EU:C:2017:277) overwogen: “(…) 24 Gelet op de in de punten 17 en 18 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstellingen van die richtlijn, mag het begrip „rooktabak” niet restrictief worden uitgelegd. 25 Blijkens de bewoordingen van artikel 5, lid 1, onder a), van richtlijn 2011/64 moeten twee cumulatieve voorwaarden zijn vervuld: ten eerste, dat de tabak gesneden of op andere wijze versnipperd, gesponnen of tot flakes geperst is en, ten tweede, dat de tabak geschikt is om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt. (…) 28 Bij gebreke van een definitie van de begrippen „gesneden” en „versnipperd” in die richtlijn, moet voor de bepaling van de strekking ervan worden afgegaan op de algemene en gangbare betekenis ervan (zie in die zin arrest van 16 juli 2015, Sommer Antriebs- und Funktechnik, C‑369/14, EU:C:2015:491, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met die begrippen waarvan de gebruikelijke betekenis bijzonder ruim is, wordt met name bedoeld, wat het eerste betreft, het resultaat van de handeling die erin bestaat een deel of een stuk van iets weg te nemen met een scherp voorwerp, en wat het tweede betreft, het resultaat van de handeling die erin bestaat iets in stukken te breken of te verdelen. 29 Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde producten volgens de door de verwijzende rechter verstrekte inlichtingen bestaan uit gedeeltelijk gestripte tabaksbladeren, moeten die producten derhalve worden beschouwd als gesneden of op andere wijze versnipperde tabak in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), van richtlijn 2011/64. 30 Onder het in genoemd artikel 5, lid 1, onder a), gebruikte begrip „industriële verwerking” wordt gewoonlijk de verwerking, doorgaans op grote schaal en volgens een standaardprocedure, van grondstoffen naar materiële goederen bedoeld. 31 Uit de rechtspraak van het Hof volgt in wezen dat eenvoudige handelingen waarmee een niet-afgewerkt tabaksproduct geschikt wordt gemaakt om te worden gerookt, zoals die welke erin bestaat eenvoudigweg een tabaksrolletje in een huls van sigarettenpapier te schuiven, geen „industriële verwerking” vormen (zie naar analogie arresten van 24 september 1998, Brinkmann, C‑319/96, EU:C:1998:429, punten 18 en 20, en 10 november 2005, Commissie/Duitsland, C‑197/04, EU:C:2005:672, punten 31 en 32). 32 In die omstandigheden moet worden aangenomen dat een tabaksfabrikaat dat klaar is om te worden gerookt, of eenvoudig met niet-industriële middelen gebruiksklaar kan worden gemaakt, geschikt is om te worden gerookt zonder verdere „industriële verwerking” in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), van richtlijn 2011/64. (…) 35 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, onder c), en artikel 5, lid 1, van richtlijn 2011/64 aldus moeten worden uitgelegd dat gedroogde, platte, onregelmatige, gedeeltelijk gestripte tabaksbladeren die een primaire droging hebben ondergaan en gecontroleerd zijn bevochtigd, die glycerinesporen bevatten en die na gewone voorbereiding (malen of met de hand versnijden) geschikt zijn om te worden gerookt, onder het begrip „rooktabak” in de zin van die bepalingen vallen. (…)” De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het HvJEU in het Eko-arrest nadrukkelijk als voorwaarde heeft gesteld dat tabaksbladeren een (hogere dan van nature aanwezige) hoeveelheid glycol moeten bevatten om tot de definitiebepaling van “rooktabak” te kunnen komen. De rechtbank overweegt dat deze voorwaarde niet zonder meer volgt uit voornoemd Eko-arrest. Het HvJEU heeft weliswaar vastgesteld dat de tabak waarop de zaak van de verwijzende rechter betrekking had gecontroleerd was bevochtigd en sporen van glycerine bevatte en geoordeeld dat in dit geval aan de beide voorwaarden was voldaan, maar dat betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat tabak die niet gecontroleerd bevochtigd is met glycerine (dan wel een ander al dan niet vergelijkbaar middel zoals glycerol of glycol) niet kan kwalificeren als rooktabak. De rechtbank vindt steun voor het voorgaande in het document getiteld ‘de standpunten Coördinatiegroep Accijns (hierna in het citaat genoemd: CG) over arrest Eko Tabak’, openbaar gemaakt na een WOO-verzoek. Advocaat-generaal bij de Hoge Raad Etten citeert uit dit document in haar conclusie in een belastingzaak van 15 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1173). In dit document wordt ingegaan op de vraag of het gecontroleerd bevochtigen (met glycerol) noodzakelijk is om een product voor roken geschikt te maken: “(…) 1. Is het gecontroleerd bevochtigen "chemisch" (dus vanuit het product) een absolute voorwaarde om er een rookbaar product van te maken? De reactie van het Lab luidt dat het gecontroleerd bevochtigen met glycerol of 1,2-propaandiol wordt gedaan om te voorkomen dat sigaretten uitdrogen. Maar het is niet strikt noodzakelijk om tabak gecontroleerd te bevochtigen met glycerol of 1,2-propaandiol om het voor roken geschikt te maken. Op de site van het RIVM is een database te vinden waarbij de samenstelling van sigaretten wordt weergegeven. Hierbij zijn ook sigaretten te vinden die geen glycerol en/of 1,2-propaandiol bevatten. Echter de meeste sigaretten bevatten nog wel glycerol en/of 1.2-propaandiol. Het Lab heeft een monster van tabaksbladeren klein gesneden en gerookt met de rookmachine.

[medeverdachte] B.V. heeft zich schuldig gemaakt aan het tezamen en in vereniging opzettelijk voorhanden hebben van tabak, die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing was betrokken en aan deze verboden gedragingen heeft [verdachte] feitelijke leiding gegeven. Het primair ten laste gelegde kan derhalve wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. 3.4 De bewezenverklaring De rechtbank acht op grond van de opgegeven bewijsmiddelen waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] het primair ten laste gelegde feit heeft begaan, met dien verstande dat: Primair [medeverdachte] B.V. (KVK [KVK-nummer] ) op 20 februari 2020, in Enschede, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een grote hoeveelheid accijnsgoederen, te weten: 4.058,40 kilogram rooktabak, voorhanden heeft gehad, terwijl die rooktabak niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing was betrokken, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging. De rechtbank acht niet bewezen wat aan [verdachte] primair meer of anders is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten zijn verbeterd in de bewezenverklaring. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 4De strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde is strafbaar gesteld in de artikelen 47 en 51 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en de artikelen 5 en 97 van de Wet op de accijns. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het bewezenverklaarde levert op: primair het misdrijf: feitelijke leidinggeven aan het medeplegen van het opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod. 5De strafbaarheid van verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van [verdachte] uitsluiten. De rechtbank oordeelt daarom dat [verdachte] strafbaar is voor het bewezenverklaarde feit. 6De op te leggen straf of maatregel 6.1 De vordering van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd [verdachte] te veroordelen voor het primair ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest. 6.2 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging verzocht om toepassing te geven aan artikel 9a Sr, dan wel een geheel voorwaardelijke straf op te leggen. Meer subsidiair heeft de verdediging verzocht een taakstraf voor de duur van 120 uren op te leggen. 6.3 De gronden voor een straf of maatregel Bij de strafoplegging houdt de rechtbank rekening met de aard en de ernst van het gepleegde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van [verdachte] zoals die uit het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting naar voren zijn gekomen. De rechtbank acht daarbij in het bijzonder het volgende van belang. [verdachte] heeft zich als bestuurder van een bedrijf schuldig gemaakt aan het feitelijke leidinggeven aan handelen in strijd met een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod, te weten het voorhanden hebben van een partij accijnsgoederen terwijl die buiten het systeem van de heffing van accijns werd gehouden. Het illegaal voorhanden hebben van accijnsgoederen verstoort de reguliere markt voor tabakswaren en werkt ontwrichtend op het systeem van de economische ordening van het land en, voor zover sprake is van internationale handel, ten aanzien van de ordening van de Europese economische markt. [verdachte] heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan ontduiking van de verplichting tot opgave van accijns voor een groot bedrag en daarmee aan oneerlijke concurrentie ten opzichte van die handelaren/bedrijven, die wel aan hun verplichtingen in het kader van de Wet op de accijns voldoen. Hoewel op basis van het dossier niet duidelijk is geworden of en, zo ja, in welke mate, [verdachte] financieel heeft geprofiteerd van de accijnsontduiking, was dat – gelet op de omstandigheid dat [verdachte] zelf (samen met zijn medeplegers) betrokken was bij de handel daarin en niet slechts als katvanger fungeerde – wel het doel. De rechtbank heeft acht geslagen op een uittreksel uit de justitiële documentatie betreffende [verdachte] van 29 mei 2024. Hieruit blijkt dat [verdachte] niet eerder is veroordeeld voor een strafbaar feit in Nederland. Bij de strafoplegging houdt de rechtbank voorts rekening met de hoogte van het aan de orde zijnde benadelingsbedrag en de oriëntatiepunten van de LOVS ten aanzien van fraudedelicten. In dit geval is aan de hand van de (tijdens de doorzoeking) aangetroffen accijnsgoederen berekend dat in elk geval sprake is geweest van een fiscaal benadelingsbedrag ter hoogte van ruim € 450.000,00. De LOVS oriëntatiepunten houden voor gevallen waarbij sprake is van een benadelingsbedrag tussen € 250.000,00 en € 500.000,00 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in van 12 tot 18 maanden. Gelet op de hoge leeftijd van [verdachte] , zijn instabiele gezondheidstoestand en zijn rol bij de strafbare gedraging, in die zin dat hij wel in beeld is gekomen omdat hij openlijk bestuurder was van de betreffende rechtspersoon terwijl anderen zoals [naam 2] (naar het zich laat aanzien met opzet) buiten beeld zijn gebleven, zal de rechtbank in plaats van een gevangenisstraf een taakstraf opleggen. Bij de hoogte van de taakstraf wordt rekening gehouden met het feit dat aan [medeverdachte] B.V. door de fiscus een naheffingsaanslag accijns is opgelegd, die inmiddels onherroepelijk is geworden. Voorts is de rechtbank zoals gezegd niet gebleken dat [verdachte] iets heeft verdiend dan wel iets heeft overgehouden aan het bewezenverklaarde strafbare feit. De rechtbank heeft verder rekening gehouden met het tijdsverloop in deze zaak. Er is weliswaar geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn, nu de strafbeschikking dateert van 30 mei 2022, maar er is wel een geruime tijd verstreken sinds de pleegdatum van het feit en niet is gebleken dat [verdachte] sindsdien nog met politie en justitie in aanraking is gekomen. De rechtbank acht een taakstraf, welke in lijn ligt met de strafbeschikking, redelijk en zal derhalve een taakstraf voor de hoogte van de strafbeschikking opleggen. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat een taakstraf voor de duur 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest passend en geboden is, onder vernietiging van de strafbeschikking van 14 juni 2022. 7De toegepaste wettelijke voorschriften De hierna te nemen beslissing berust op de hiervoor genoemde wetsartikelen. Daarnaast berust deze beslissing op de artikelen 9, 22c en 22d Sr.

De rechtbank: strafbeschikking - vernietigt de strafbeschikking en beslist als volgt; afwijzing voorwaardelijk verzoek - wijst af het voorwaardelijk verzoek van de verdediging het onderzoek ter terechtzitting te schorsen; bewezenverklaring - verklaart bewezen dat [verdachte] het primair ten laste gelegde heeft begaan, zoals hierboven omschreven; - verklaart niet bewezen wat aan [verdachte] meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij; strafbaarheid feit - verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar; - verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert: primair: feitelijke leidinggeven aan het medeplegen van het opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod; strafbaarheid verdachte - verklaart [verdachte] strafbaar voor het primair bewezen verklaarde; straf - veroordeelt [verdachte] tot een taakstraf, bestaande uit het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren; - beveelt, voor het geval dat [verdachte] de taakstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 60 (zestig) dagen; - beveelt dat de tijd die [verdachte] vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de taakstraf in mindering wordt gebracht, waarbij als maatstaf geldt dat voor de dagen doorgebracht in verzekering twee uren per dag aftrek plaatsvindt. Dit vonnis is gewezen door mr. M.S. de Waard, voorzitter, mr. M. van Berlo en mr. F.M.A. ‘t Hart, rechters, in tegenwoordigheid van mr. C.C. van Druten, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2024. Buiten staat Mr. Van Berlo en mr. ‘t Hart zijn niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen. Wanneer hierna wordt verwezen naar dossierpagina’s, zijn dit pagina’s uit het dossier van de FIOD, Belastingdienst, dossiernummer 68153. Tenzij hieronder anders wordt vermeld, wordt steeds verwezen naar bladzijden van een in de wettelijke vorm, door daartoe bevoegde personen, opgemaakt proces-verbaal. Het proces-verbaal van bevinding en overdracht van 22 februari 2020, pagina 92. Proces-verbaal redelijk vermoeden van 3 juni 2020, pagina 131, 7e alinea (AMB-003). Aanvullend proces-verbaal van 29 mei 2020, pagina 139 (AMB-004). Proces-verbaal nummer 2020-0209-00010 opgesteld door de Belastingdienst/Douane Arnhem, Team Fysiek Toezicht 2,van 22 april 2021. Te raadplegen via: https://open.overheid.nl/Details/4c426be3-afaf-4e65-9f98-279421a3a380/1?hit=1&text=eko-tabak). ECLI:NL:RBZWB:2023:7857. Een geschrift, zijnde uitslagen monsteronderzoek verricht door het Douane Laboratorium van 26 maart 2020, pagina 235 (DOC-005). Hoge Raad 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938. Strafbeschikking van 30 mei 2022 inzake [verdachte] , pagina 2, 5e en 6e alinea. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 28 september 2020, pagina 43. Een geschrift, zijnde een Kamer van Koophandel-uittreksel van [medeverdachte] B.V. van 26 mei 2020, pagina 221 (DOC-001). Het proces-verbaal beelden uitkijken [adres 2] van 14 september 2020, pagina 180 (AMB-008). Het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 28 september 2020, pagina 50. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 28 september 2020, pagina 44 en het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 29 september 2020, pagina 57. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 29 september 2020, pagina 58.

Het rookgedrag was exact hetzelfde als dat voor bevochtigde tabak. 2. Als je het criterium "gecontroleerd bevochtigen" weglaat, wat is dan de uitslag van het monsteronderzoek? De reactie van het Lab is dat de conclusie zeer waarschijnlijk zal zijn dat het product rookbaar is m.b.v. de rookmachine. Met de uitleg van het Eko-arrest mag voor de accijnswetgeving de tabak handmatig gesneden worden, waarna sigarettenhulzen vervolgens gevuld worden met de gesneden tabak, waarna de rooktest wordt uitgevoerd. Na het uitvoeren van de rooktest zal de tabak dan aangemerkt worden als rooktabak voor de accijnswetgeving. De CG is het eens met de conclusie dat het gecontroleerd bevochtigen en de aanwezigheid van glycerine geen criteria zijn waar voor roken geschikte tabak aan moet voldoen, maar dat dit de kenmerken zijn van het product dat het bij het arrest in geding was. Deze conclusie is in lijn met de bewoordingen van art. 5 Ri. 2011/64. (…)” De rechtbank leidt hieruit af dat het gecontroleerd bevochtigen niet als een absolute voorwaarde wordt gezien om een product aan te merken als rooktabak. Het rookgedrag van klein gesneden tabaksbladeren komt – op basis van de rooktest – overeen met (gecontroleerd) bevochtigde tabak. De verdediging heeft voorts verwezen naar het vonnis van de rechtbank Overijssel van 3 januari 2023 waarin de tabak volgens de gecombineerde nomenclatuur van de Europese Unie 2019/c 119/01 was ingedeeld in categorie 2403 (Andere tabak en tabakssurrogaten, tot verbruik bereid; „gehomogeniseerde” en „gereconstitueerde” tabak; tabaksextracten en tabakssausen), terwijl in de onderhavige zaak de tabak is ingedeeld in categorie 2401 (ruwe niet tot verbruik bereide tabak en afvallen van tabak), hetgeen volgens de verdediging met zich moet brengen dat de onderhavige tabak niet kan worden aangemerkt als rooktabak. De rechtbank overweegt dat deze conclusie alleen al niet kan worden gevolgd omdat de daaraan ten grondslag liggende stelling van de verdediging feitelijk onjuist is, nu (een deel van) de tabak in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 3 januari 2023 wel degelijk in tariefcode 2401 was ingedeeld. Daarbij komt dat, zoals de rechtbank in voornoemd vonnis ook heeft geoordeeld, tabak die volgens de douanewetgeving als ruwe tabak wordt gecategoriseerd, niet per definitie ook als ruwe tabak in de zin van de Nederlandse accijnswetgeving moet worden gezien. De verdediging heeft over voornoemd vonnis opgemerkt dat volgens de belastingrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant níet aannemelijk was gemaakt dat diezelfde tabak als rooktabak moet worden beschouwd. Twee rechtbanken zouden tot verschillende conclusies komen over dezelfde tabak, aldus de verdediging. De rechtbank gaat aan die opmerking voorbij omdat de belastingrechter (mede) tot haar conclusie is gekomen omdat zij niet beschikte over hetzelfde dossier als de rechtbank Overijssel. Voor alle monsters van de in beslag genomen tabak is door het Douane-laboratorium vastgesteld dat het om rooktabak gaat. In de rapporten ter zake van alle monsters genomen uit de in beslag genomen tabak staat het volgende: “(…) Omschrijving van het monster: plastic zak met los verpakt, bruin, gedroogd plantaardig materiaal, met tabaksgeur. Het materiaal bestaat uit stukken (gedeeltelijk) gestripte bladeren. (…) Bevinding (…) bevat o.a. nicotine en neophytadieen (…) na handmatig versnijden rookbaar met rookmachine (…)” Op basis van de inhoud van deze rapporten is de rechtbank van oordeel dat alle in beslag genomen tabak gesneden, althans versnipperde, althans gestripte tabak betrof die zonder verdere industriële handeling rookbaar was, en dat dus aan beide voorwaarden genoemd in artikel 5 van de Richtlijn in samenhang bezien met het Eko-arrest is voldaan en dat derhalve sprake is van rooktabak. De rechtbank concludeert derhalve dat alle tabak in de loods rooktabak betreft en dat hierover accijns had moeten worden betaald. Subsidiaire verzoek De raadsvrouw heeft subsidiair het verzoek gedaan het onderzoek ter terechtzitting te schorsen totdat de Hoge Raad een beslissing heeft genomen over de door advocaat-generaal Etten voorgestelde prejudiciële vragen aan het HvJEU in de eerder genoemde conclusie van 15 december 2023 en, indien de Hoge Raad overgaat tot het stellen van deze vragen, totdat het HvJEU deze heeft beantwoord. De rechtbank acht zich op basis van de reeds in het dossier aanwezige stukken voldoende voorgelicht om op basis van de huidige wet- en regelgeving en de huidige stand van de rechtspraak tot een beslissing te komen. De rechtbank acht het niet noodzakelijk eventuele prejudiciële vragen af te wachten en wijst derhalve het voorwaardelijke aanhoudingsverzoek af. Toerekening aan de rechtspersoon De rechtbank stelt voorop dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn wanneer zich een of meer van de hiernavolgende omstandigheden voordoen, zo bepaalde de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest: het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon; de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon; de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf; de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Het hiervoor genoemde aanwezig hebben van tabak is een gedraging die past in de normale bedrijfsvoering van [medeverdachte] B.V., nu de kernactiviteit van [medeverdachte] B.V. de import en export van tabak betreft alsmede de groothandel daarin. Daarnaast was de gedraging dienstig aan [medeverdachte] B.V., nu een bedrag van ruim € 450.000,00 euro aan accijns ten onrechte niet is geheven, hetgeen de onderneming financieel voordeel heeft opgeleverd. De gedraging bestaande uit het aanwezig hebben van tabak zonder dat hierover accijns is betaald, kan daarom in redelijkheid aan [medeverdachte] B.V. worden toegerekend. De stelling van de verdediging dat de gedraging niet past in de normale bedrijfsvoering, aangezien de beoogde bedrijfsvoering niet was om in rooktabak te handelen, wordt verworpen onder verwijzing naar hetgeen hierna onder het kopje Opzet wordt overwogen. Voorhanden hebben Voorts dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van het voorhanden hebben van de accijnsgoederen door [medeverdachte] B.V., nu het op grond van artikel 5, eerste lid, onder b van de Wet op de accijns niet is toegestaan om accijnsgoederen voorhanden te hebben die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing zijn betrokken.

Er is sprake van een dergelijk voorhanden hebben als een (rechts)persoon de feitelijke beschikkingsmacht heeft over in Nederland niet veraccijnsde goederen. Dat is het geval als: die (rechts)persoon de hoedanigheid van de goederen kent, en deze daadwerkelijk toegang heeft tot die goederen, en deze (rechts)persoon weet of redelijkerwijze moet weten dat de goederen niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in Nederland in de heffing zijn betrokken. De rechtbank is van oordeel dat [medeverdachte] B.V. het in artikel 5, eerste lid, onder b van de Wet op de accijns genoemde verbod heeft overtreden, omdat zij daadwerkelijke toegang heeft gehad tot en daarmee feitelijk de beschikkingsmacht heeft gehad over de rooktabak en aldus accijnsgoederen voorhanden heeft gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing waren betrokken. Opzet De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de [medeverdachte] B.V. de hoeveelheid onveraccijnsde tabak opzettelijk voorhanden heeft gehad. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat in de loods van [medeverdachte] B.V. 22 dozen met tabak in beslag zijn genomen, met een totaal gewicht van 4058,4 kilogram. [verdachte] heeft als enige bestuurder en aandeelhouder van de B.V. verklaard dat hij op de hoogte was van de aanwezigheid van deze tabak in de loods. [verdachte] heeft bovendien tijdens het hoorgesprek op 30 mei 2022 het volgende verklaard: Op een tabakstentoonstelling in Dortmund heb ik informatie ontvangen over legale tabaksbladeren. Dat is ruwe tabak. Ik heb hierin gehandeld. Eerst in Duitsland, later in Nederland. De Duitse douaneambtenaar heeft mij gewaarschuwd. Het was op het randje wat ik deed in Duitsland. Legaal, maar ik moest oppassen. U vraagt mij in hoeverre ik mij ervan heb vergewist dat dit in Nederland legaal was. Dat heb ik niet gedaan. Ik heb geen onderzoek gedaan. Ik heb aangenomen dat het legaal was, omdat Nederlanders altijd een stap vooruit zijn als het om handel gaat. Verder heeft [verdachte] ook verklaard dat hij op een gegeven moment wel argwaan kreeg of het wel of geen accijnsgoederen waren. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte] B.V. minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij rooktabak en daarmee illegaal accijnsgoederen voorhanden heeft gehad. De rechtbank is met andere woorden van oordeel dat wat betreft het illegaal voorhanden hebben van accijnsgoederen sprake is van opzet in voorwaardelijke zin. Medeplegen In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat [verdachte] als enig bestuurder en aandeelhouder van [medeverdachte] B.V. ingeschreven en de huurovereenkomst van het pand aan de [adres 2] is ondertekend door [verdachte] . Op camerabeelden van de [adres 2] is de chauffeur [naam 1] 23 keer te zien. Op 16 december 2019 is [naam 1] samen met [verdachte] bij de loods geweest, toen [verdachte] de huur contant betaalde aan de verhuurder. Op de camerabeelden is ook te zien dat [naam 1] op een bepaald moment geld stort op de bankrekening van [medeverdachte] B.V. [naam 1] gebruikte voor het transport van de tabak een bestelauto, die op naam stond van de levenspartner van [naam 2] , hierna [naam 2] . Verder waren [naam 1] en [naam 2] beiden aanwezig bij de notaris toen [medeverdachte] B.V. werd opgericht. [verdachte] heeft verklaard dat [naam 2] hem hielp bij het opzetten en leiden van de onderneming en dat hij aan [naam 2] een bankpas met de pincode van de bankrekening van [medeverdachte] B.V. had gegeven om geld te storten en op te nemen. [verdachte] heeft verklaard dat [naam 2] en hij samenwerkten, dat ze samen beslissingen namen, dat [naam 2] hem hielp met het regelen van de transporten en met het openen en sluiten van de loods. Verder heeft [verdachte] verklaard dat [naam 1] de hulp en een bekende is van [naam 2] . Gelet hierop heeft [medeverdachte] B.V. dit feit tezamen en in vereniging met anderen gepleegd, nu [medeverdachte] B.V. nauw en bewust met [verdachte] , [naam 2] en [naam 1] heeft samengewerkt bij de opslag van de tabak. Feitelijke leidinggeven en opzet De rechtbank stelt voorop dat nu is vastgesteld dat de verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, de vraag aan de orde komt of kan worden bewezen dat [verdachte] daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van [verdachte] bij de rechtspersoon en het gedrag dat [verdachte] heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Bij het gedrag dat een verdachte heeft vertoond, kan worden gedacht aan actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijke leiding geven valt, maar ook het algemene door een verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid waarvan de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is dan wel het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat een verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Als feitelijke leidinggever moet een verdachte ten minste de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van een dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de feitelijke leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. De rechtbank overweegt dat [verdachte] op de tenlastegelegde datum (enig) bestuurder van [medeverdachte] B.V. was. In de hoedanigheid van formeel bestuurder was [verdachte] bevoegd en in staat om beslissingen te nemen. Bovendien heeft [verdachte] verklaard dat hij samen met [naam 2] de beslissingen nam. Voorts overweegt de rechtbank dat [verdachte] de feitelijke beschikking had over de loods, de contacten had met de verhuurder van de loods, de contacten had met [bedrijf] en toegang had tot de bedrijfsadministratie en de bedrijfsrekening, waardoor naar het oordeel van de rechtbank [verdachte] niet slechts als – zoals de verdediging heeft bepleit – katvanger kan worden aangemerkt, maar dat hij een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de strafbare gedragingen, waardoor hij feitelijke leiding heeft gegeven aan het voorhanden hebben van onveraccijnsde rooktabak. De hiervoor beschreven verboden gedraging van [medeverdachte] B.V. is het gevolg geweest van door [verdachte] opzettelijk gepleegde handelingen. De rechtbank verwijst ten aanzien van [verdachte] naar hetgeen hiervoor reeds over opzet van [medeverdachte] B.V. is overwogen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [verdachte] minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [medeverdachte] B.V. rooktabak en daarmee illegaal accijnsgoederen voorhanden heeft gehad en dat [verdachte] hieraan opzettelijk feitelijke leiding heeft gegeven.