ECLI:NL:RBOVE:2024:3786

RECHTBANK OVERIJSSEL Team Toezicht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: 317078 FT RK 24.439 Insolventienummer: F.08/24/177 Vonnis op grond van artikel 8 lid 2 Faillissementswet (verzet tegen faillietverklaring) d.d. 15 juli 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opposant] B.V. ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [kvk-nummer] , gevestigd en kantoorhoudende te [adres 1] , opposante, hierna te noemen: ‘ [opposant] ’ advocaat: mr. R. Dufour, kantoorhoudende te Amersfoort tegen mr. A.C. Blankestijn Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Handelsmaatschappij Noord Holland B.V., voorheen genaamd Handelsmaatschappij Goor B.V., kantoorhoudende te Hengelo (O), oorspronkelijk verzoeker, geopposeerde, hierna te noemen: ‘verzoeker’,

De rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft [opposant] op het door de verzoeker ingediende verzoekschrift bij vonnis van 19 juni 2024 in staat van faillissement verklaard. In datzelfde vonnis is mr. A.E. Zweers, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris benoemd en is verzoeker, tot curator aangesteld. Op 1 juli 2024 heeft mr. Dufour namens [opposant] bij deze rechtbank een verzetschrift ingediend. In dat verzetschrift verzoekt [opposant] het vonnis van 19 juni 2024 te vernietigen. Het verzetschrift is behandeld ter zitting van 9 juli 2024. Ter zitting zijn verschenen de heer [naam] , voormalig bestuurder van [opposant] , bijgestaan door mr. R. Dufour en verzoeker. Verzoeker is tevens tot curator benoemd van de op 1 mei 2024 door de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. en van de op 2 juli 2024 door deze rechtbank in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap Custom Metal B.V. Beide vennootschappen zijn (failliete) onderdelen van de [bedrijf 2] . De standpunten van partijen Het standpunt van [opposant] B.V. [opposant] heeft bij verzetschrift verzocht om het verzet gegrond te verklaren, het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen en verzoeker te veroordelen in de kosten van de faillissementsaanvrage, het verzet alsmede de faillissementskosten. Naast dat zij stelt dat [opposant] niet juist is opgeroepen, voert [opposant] aan dat verzoeker geen vordering heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling en als dat al wel het geval zou zijn, dat deze vordering dan door verrekening teniet is gegaan. [opposant] stelt dat zij niet in de staat verkeert te hebben opgehouden te betalen. Niet juist opgeroepen Op 21 mei 2024 is de voormalig bestuurder van [opposant] , heer [naam] , in verzekerde bewaring gesteld. De oproep voor de behandeling van het faillissementsrekest is volgens [opposant] betekend aan het adres van [opposant] terwijl verzoeker wist dat de oproeping niet aan zou komen c.q. dat de heer [naam] , hier geen kennis van zou kunnen nemen. Formeel staat de vennootschap ingeschreven op het adres aan de [adres 2] , maar omdat de heer [naam] in verzekerde bewaring is gesteld had verzoeker kunnen weten dat hij geen kennis zou kunnen nemen van de oproep. Verzoeker heeft de heer [naam] nog een paar keer gesproken in de PI, maar op die momenten heeft hij niets gezegd over de faillissementsaanvraag. Geen vordering Mr. Dufour heeft onlangs 35 pagina’s met bankmutaties ontvangen van de bankrekening van van [opposant] . Op basis van de bankafschriften van 8 oktober 2018 tot en met 26 juni 2024 heeft hij een tweetal overzichten opgesteld en deze ter zitting overgelegd. Uit de overzichten blijkt volgens [opposant] dat in [opposant] ‘niet zoveel aan de hand is’. Het overzicht sluit volledig op € 0,00, hetgeen betekent dat er onder aan de streep net zoveel is ontvangen als dat er is uitgegaan, daarmee kan verzoeker volgens [opposant] niet volhouden dat er een vordering is. [opposant] fungeerde als een betaal-bv binnen de groep van vennootschappen van [opposant] . Er is volgens [opposant] geen sprake van spookfacturen en van onverschuldigde betalingen evenmin. [opposant] was een betaaladres; ofwel om bedragen op te stallen ofwel om aan derden te betalen. Er zijn betalingen over een weer gegaan, maar daaruit volgt niet per definitie een ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Verrekening [opposant] heeft betalingen ontvangen en verricht ten behoeve van haar zustervennootschappen. Mocht er al sprake zijn van een vordering van een van de zustervennootschappen op [opposant] , dan is deze vordering door verrekening teniet gegaan. [opposant] heeft blijkens het door mr. Dufour overgelegde overzicht niet enkel betalingen ontvangen, maar ook betalingen verricht aan haar zustervennootschappen, waardoor er per saldo geen vordering resteert. Er is geen sprake van grootschalige fraude, noch van onttrekkingen door de heer [naam] privé. Na zes jaar ondernemen staat er € 20.000,- op de bankrekening van [opposant] . Daarnaast zijn er ook geen steunvorderingen, nu alle externe crediteuren zijn voldaan. Mr. Dufour heeft nog een betaalbewijs overgelegd waaruit blijkt dat de vordering van de Belastingdienst ad € 212,- op 4 juli 2024 is voldaan. [opposant] vraagt zich af wat de reden is om te volharden in de faillissementsaanvraag, nu zij niet verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Het standpunt van verzoeker Volgens verzoeker heeft de heer [naam] getracht zijn ondernemingen faillissements-proof te maken. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat sinds begin mei 2024 zowel de aandeelhouder als de bestuurder is gevestigd in [vestigingsplaats] . De bestuurder van [opposant] is N2L Management FZ-LLC, een in [vestigingsplaats] gevestigde Free Zone Limited Liability Company (FZ-LLC). Onduidelijk is wie de bestuurder van deze FZ-LLC is. Dit is de reden dat de oproep voor de behandeling van het faillissementsrekest is betekend aan het formele adres van de vennootschap in [adres 2] . Het is derhalve niet aan verzoeker te wijten dat de heer [naam] geen kennis heeft kunnen nemen van de oproep. Volgens verzoeker zijn er vanuit Handelsmaatschappij Noord Holland B.V. (voorheen Handelsmaatschappij Goor B.V.) bedragen betaald aan [opposant] . De heer [naam] heeft tijdens de bespreking in de PI op 28 mei 2024 erkend dat deze facturen zijn gebaseerd op verhuur van machines die niet bestaan. De facturen bevatten geen termijn waarvoor de machines zouden zijn gehuurd en ook is niet duidelijk welke machines het betreft. Daarbij werden de machines gehuurd door vennootschappen zonder personeel en zonder een bedrijfshal. Het betreffen volgens verzoeker dan ook fictieve facturen die nergens op gebaseerd zijn. De betalingen die naar aanleiding van deze facturen zijn voldaan door Handelsmaatschappij Noord Holland B.V. zijn door verzoeker als onverschuldigd aangemerkt en [opposant] is, tevergeefs, gesommeerd om deze bedragen terug te betalen. Ter voorbereiding op de mondelinge behandeling van het verzetrekest heeft verzoeker op 8 juni 2024 een geactualiseerd schuldenoverzicht verstrekt met daarbij 10 producties. In vergelijking tot 19 juni 2024, het moment waarop het faillissementsrekest werd behandeld, is de vordering van Handelsmaatschappij Noord Holland B.V. verhoogd van € 42.324,51 naar € 258.106,34. De oorspronkelijke (steun)vordering van de Belastingdienst is door verrekening (die verzoeker ontving na de uitspraak van het faillissement) komen te vervallen. Wel is er een nieuwe steunvordering ingediend door de Belastingdienst ad € 343,-. Verder zijn er nog twee schuldeisers bijgekomen, te weten [bedrijf 1] B.V. en Custom Metal B.V. Ook in de faillissementen van [bedrijf 1] B.V. en Custom Metal B.V. heeft verzoeker geconstateerd dat [opposant] spookfacturen heeft gestuurd, die ook door deze BV’s zijn betaald. [bedrijf 1] B.V. heeft een vordering ten bedrage van € 25.742,12 en Custom Metal B.V. heeft een vordering ten bedrage van € 61.800,-. Beide vennootschappen voegen zich in het faillissementsverzoek.

Met betrekking tot de vraag of [opposant] op juiste wijze is opgeroepen overweegt de rechtbank het navolgende. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is [opposant] gevestigd aan de [adres 2] . [opposant] is door de rechtbank op voormeld adres, zowel bij aangetekende als per gewone brief van 5 juni 2024, opgeroepen. Aangezien de aangetekend verstuurde brief niet is afgehaald heeft verzoeker de oproeping op 11 juni 2024 door de deurwaarder laten betekenen. Naar het oordeel van de rechtbank is [opposant] op rechtsgeldige wijze opgeroepen, nu zij per exploot is opgeroepen via het in het register van de Kamer van Koophandel geregistreerde bedrijfsadres. Het is aan [opposant] om duidelijkheid te verstrekken ten aanzien van de identiteit van haar bestuurder en nu zij dit nalaat en er voor heeft gekozen om een in [vestigingsplaats] gevestigde Free Zone Limited Liability Company (FZ-LLC) aan te stellen als bestuurder, dienen de gevolgen hiervan voor haar rekening en risico te komen. Voor de verdere beoordeling van het onderhavige verzetschrift dient de rechtbank te onderzoeken of op het moment van behandeling van het verzet summierlijk is gebleken van de vorderingsrechten van verzoeker. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het door verzoeker overgelegde en door de heer [naam] ondertekende besprekingsverslag van 28 mei 2024 blijkt, dat de heer [naam] ten aanzien van de huurfacturen heeft verklaard dat: ‘[…] het weliswaar ging om niet bestaande machines maar de leasetermijnen moesten natuurlijk wel worden betaald. Daarom verzond ik huurfacturen naar de verschillende BV’s die zij dan weer aan elkaar betaalden.’ Deze verklaring van de heer [naam] in combinatie met het feit dat de facturen waarop verzoeker zijn vorderingen baseert (in tegenstelling tot eerdere eveneens door verzoeker overgelegde facturen uit 2023) niet vermelden om welke machines het ging, noch voor welke periode de machines werden gehuurd, en dat bovendien de machines zouden zijn gehuurd door vennootschappen zonder personeel en zonder bedrijfshal, maakt dat de rechtbank van oordeel is dat er geen rechtsgrond aan de facturen ten grondslag ligt en dat de verrichte betalingen daarom onverschuldigd hebben plaatsgevonden, althans dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoeker. Het verweer van [opposant] dat uit de bankafschriften en overgelegde optelsom volgt dat [opposant] een betaal-BV was en dat er evenveel is betaald als dat er werd ontvangen, maakt niet, dat er geen sprake kan zijn van onverschuldigde betalingen. Ook kan volgens de rechtbank op basis van deze overzichten niet worden geconcludeerd, dat de vorderingen van en op [opposant] met elkaar konden worden verrekend, waardoor er per saldo geen vordering meer resteert. De oorspronkelijke vordering van verzoeker is gecorrigeerd en bedraagt thans € 258.106,34. Daarnaast bedragen de vorderingen van [bedrijf 1] B.V. en Custom Metal B.V. € 25.742,12 respectievelijk € 61.800,-. Op de bankrekening van [opposant] stond ten tijde van de uitspraak een bedrag van ongeveer € 20.000,-. Niet is gebleken dat [opposant] over voldoende middelen beschikt om de vorderingen van verzoeker en de steunvorderingen, alsmede de faillissementskosten, integraal te voldoen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen nog onverkort aanwezig is en het verzoek strekkende tot vernietiging van voormeld faillissement behoort te worden afgewezen. Al hetgeen voor het overige naar voren is gebracht behoeft – gelet op voorgaande – geen verdere bespreking. Gelet op het feit dat verzoeker in dit geval tevens curator is, wordt afgezien van een proceskostenveroordeling. Gelet op de artikelen 1, 4, 6 en 8 van de Faillissementswet;

Wijst af het verzoek. Gewezen en uitgesproken te Almelo door mr. A.H. Margadant ter openbare terechtzitting van 15 juli 2024, in tegenwoordigheid van mr. M.E. Van der Lee – Klein Rot, griffier.