ECLI:NL:RBOVE:2024:3742

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 11150124 CV EXPL 24-2004 Vonnis in kort geding van 12 juli 2024 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen [eiser] , gemachtigde: mr. M.A.E. Spekreijse-Braakman, advocaat tegen de stichting Stichting RTV Noordoost Twente, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal, gedaagde partij, hierna te noemen RTV, gemachtigde: mr. C.M.C. Hendriks, verbonden aan DAS Rechtsbijstand.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met 14 producties, - de van de zijde van RTV overgelegde producties, - de aanvullende producties 15 t/m 17 van [eiser] . 1.2. Op 9 juli 2024 werd de mondelinge behandeling gehouden. [eiser] was daarbij aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens RTV waren aanwezig de heer [naam 1] , bestuurslid en de heer [naam 2] , voorzitter van het bestuur van RTV. 1.3. De gemachtigde van RTV heeft in reactie op de dagvaarding verweer gevoerd waarbij zij gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. Partijen hebben vervolgens over en weer hun wederzijdse standpunten mondeling toegelicht. Van hetgeen besproken is heeft de griffier aantekening bijgehouden. 1.4. Het vonnis is bepaald op heden.

2.1. RTV is een radio- en tv-omroep die met name het media-aanbod verzorgt in Noordoost Twente, bestemd voor de gemeenten Dinkelland, Losser, Oldenzaal en Tubbergen. Haar radiostation is bekend onder de naam [radiostation] . 2.2. [eiser] is op 1 januari 2021 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij RTV voor de duur van één jaar in de functie van redactie medewerker tegen een bruto salaris van € 1.200,16 exclusief reserveringen voor vakantietoeslag en vakantiedagen. Deze arbeidsovereenkomst is op 1 januari 2022 en vervolgens op 1 januari 2023 telkens voor de duur van één jaar verlengd. 2.3. De functie van [eiser] werd weliswaar aangeduid als redactiemedewerker, maar in de praktijk verrichtte hij nagenoeg alle voorkomende werkzaamheden voor RTV. Hij ontwierp en presenteerde een eigen radioshow op [radiostation] , hij maakte de muziekplanning voor het hele radiostation voor 24 uur per dag en 7 dagen per week. In het kader van zijn IT-werkzaamheden verhielp hij storingen en was bij nauw betrokken bij de website van RTV. 2.4. Op 30 november 2023 bericht de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), bestuurslid van RTV, via de WhatsApp aan [eiser] : Vandaag gesproken met [plaats] , nog niet concreet verder, maar we zien wat openingen. Gaan eerst in gesprek met de wethouder komende maand. Ik heb ook gesproken over jouw wens om meer uren te gaan werken in de toekomst. Flip ziet daar ook wel mogelijkheden en gaat ook met Ernesto overleggen welke werkzaamheden eventueel door jou over te nemen zijn. Zoals besproken, ontvang je formeel de opzegging, we puzzelen de komende maand even verder over hoe je contract er vanaf januari uit kan zien. Ik hoor in dat kader graag wat jouw wensen zijn m.b.t. het aantal uren. 2.5. Nog diezelfde dag, 30 november 2023, mailt [naam 1] aan [eiser] : Zoals besproken bevestig ik hierbij dat de arbeidsovereenkomst tussen jou en RTV Noordoost Twente per 31 december 2023 afloopt. Deze overeenkomst zal niet onder dezelfde voorwaarden worden voortgezet en wordt daarmee dus beëindigd. De komende maand treden we met elkaar in overleg over de opties voor een vervolg. 2.6. Vanaf januari 2024 appen [naam 1] en [eiser] over de mogelijkheid van voortzetting van de arbeidsovereenkomst. [naam 1] vraagt daarbij of een min-max constructie werkbaar is voor [eiser] , te beginnen met 16 uren per week en dan stapsgewijs opbouwen naar 24 uur per week. Er wordt daarbij ook gesproken over het door [eiser] te ontvangen loon, waarbij [eiser] inzet op € 2.500,00 bruto, een bedrag net boven het minimumloon. [naam 1] heeft daarop een salarisvoorstel gegeven op basis van een arbeidsduur van 24 uur per week. Uiteindelijk deelt [eiser] via WhatsApp op 12 maart 2024 [naam 1] het volgende mee: […] Mijn onderbuik voelt toch niet goed. Hoe goed bedoeld ook, en ik waardeer je inzet zeer, voel ik me er toch niet lekker bij. De onzekerheid knaagt me toch te veel ik ga het toch niet doen. en Het voelt niet goed door te gaan. Ik mis een stuk begeleiding in de afgelopen periode en zie dat nu ook niet gebeuren. Dat is geen verwijt, maar een gevolg vd vorm vd organisatie. Ik ga er ook helemaal mee stoppen. 2.7. Vanaf 1 januari 2024 heeft RTV geen loon meer betaald aan [eiser] , hoewel [eiser] vanaf die datum wel werkzaamheden heeft verricht en tot 2 mei 2024 zijn dagelijkse radioshow tussen 13.00 -16.00 heeft samengesteld en gepresenteerd. 2.8. Eerst in maart 2024 kwam [eiser] erachter dat RTV hem vanaf januari 2024 geen loon meer had betaald. Na interventie van zijn gemachtigde werd [eiser] bij e-mail d.d. 30 mei 2024 door [naam 1] op non-actief gesteld.

De vordering: 3.1. [eiser] vordert - samengevat – veroordeling van RTV tot betaling van loon over de periode 1 januari 2024 tot en met 31 mei 2024, vermeerderd met de wettelijke verhoging, vakantietoeslag en wettelijke rente. Tevens vordert hij veroordeling van RTV tot betaling aan hem van het loon ad € 1.499,68 bruto per maand op basis van een 24-urige werkweek met ingang van 1 juni 2024 tot de dag dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. 3.2. De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat, hoewel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afliep op 31 december 2023, hij toch in opdracht van RTV, meer speciaal in opdracht van bestuursvoorzitter de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), na 1 januari 2024 zijn gebruikelijke werkzaamheden heeft verricht. Primair stelt [eiser] zich op het standpunt dat als gevolg daarvan de arbeidsovereenkomst, ondanks de formele opzegging, stilzwijgend werd voortgezet. Subsidiair meent [eiser] dat er, gelet op artikel 7:668a BW, een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan voor de duur van 24 uur per week tegen een salaris van € 1.499,68 bruto per maand [eiser] doet daarbij een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW: gedurende drie opeenvolgende maanden heeft hij wekelijks tenminste 20 uur (namelijk 24 uur) per maand arbeid verricht waardoor vermoed wordt dat deze arbeid is verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. [eiser] wijst er bovendien op dat de aanzeggingsbrief/mail van 30 november 2023 niet voldoet aan de daar aan te stellen eisen nu de voorwaarden waaronder RTV de arbeidsovereenkomst wilde voorzetten, niet in de aanzegging is opgenomen, hetgeen voor RTV als werkgever wel een verplichting was. Het verweer: 3.3. RTV voert verweer waarvan de kern is dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2023 is geëindigd, dat [eiser] weliswaar na 1 januari 2024 werkzaamheden heeft verricht maar dat dit was op vrijwillige basis en dat RTV daar nooit opdracht voor heeft gegeven. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

t.a.v. de vereiste spoedeisendheid; 4.1. De vordering ziet op de betaling van loon, dat in zijn algemeenheid dient om in de kosten van levensonderhoud te kunnen voorzien. Dat [eiser] een uitkering ontvangt van het UWV, maakt dat niet anders omdat deze berekend wordt naar een bepaald percentage van het laatstverdiende loon. Daarmee is het spoedeisend belang van de zaak gegeven, zodat [eiser] ontvangen kan worden in zijn vordering. het beoordelingskader: 4.2. Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. t.a.v. de loonvorderingen c.s.: 4.3. Ter beantwoording ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst van [eiser] per 31 december 2023 definitief is geëindigd of dat hij aanspraak kan maken op loon voor de werkzaamheden die hij na 1 januari 2024 in opdracht van RTV heeft verricht. de aanzeggingsbrief: 4.4. [eiser] heeft betoogd dat de aanzeggingsbrief d.d. 30 november 2023, waarbij hij werd geïnformeerd over de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2023, niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen zoals bepaald in artikel 7:668 BW. De aanzeggingsbrief kan volgens [eiser] niet apart worden gezien van het WhatsApp-bericht van 30 november 2023 waarin [naam 1] aangeeft dat de komende maand nog verder gepuzzeld zal gaan worden hoe het contract van [eiser] er uit zou kunnen gaan zien. 4.5. De kantonrechter ziet dat anders: niet het WhatsApp-bericht maar de mail van 30 november 2023 is de formele aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 BW. Die aanzegging is helder: de arbeidsovereenkomst wordt niet onder dezelfde voorwaarden voortgezet en wordt beëindigd. Ook voor [eiser] moet de aanzegging duidelijk zijn geweest: geen verlenging/voortzetting van het bestaande contract. Er heeft ook niet voor niets een eindafrekening plaatsgevonden in december 2023. Dat [eiser] hiervan kennelijk niet eerder kennis heeft genomen dan in maart 2024, valt RTV niet te verwijten. 4.6. De omstandigheid dat zowel bij RTV als bij [eiser] de wil bestond om een vervolg te geven aan hun samenwerking na 31 december 2023, doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af aan de geldigheid van de aanzeggingsbrief. Daarover waren partijen nog in gesprek. Uit de WhatsApp-correspondentie tussen partijen blijkt ook dat ook bij [eiser] bekend is dat RTV voor de financiering ieder jaar weer afhankelijk is van door de gemeentes in Noordoost Twente beschikbaar gestelde subsidiegelden en dat hierover nog geen duidelijkheid bestond. Het was voor [eiser] op basis van de inhoud van de aanzeggingsbrief in ieder geval duidelijk dat RTV niet onder de oude voorwaarden verder wilde, zodat, als [eiser] dat perse wel wilde, hij op zoek moest gaan naar een andere baan. RTV hoefde dan ook niet in de aanzeggingsbrief de voorwaarden op te nemen waaronder zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] zou willen voortzetten. 4.7. Voorshands is voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure de rechter tot eenzelfde conclusie komt. Er dient dan ook te worden uitgegaan van rechtens correcte aanzegging van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De na 1 januari 2024 verrichte werkzaamheden. 4.6. Voorzitter [naam 2] verklaarde ter zitting dat hij [eiser] weliswaar opdrachten heeft gegeven voor het verrichten van werkzaamheden maar dat hij er daarbij vanuit ging dat [eiser] die werkzaamheden vanaf 1 januari 2024 geheel op vrijwillige basis heeft verricht. 4.7. Die verklaring wordt onaannemelijk geacht. Het zal best zo zijn dat een groot deel van de werkzaamheden van en voor RTV verricht wordt door vrijwilligers. [eiser] daarentegen heeft een gezin te onderhouden en zijn werkzaamheden voor RTV zijn telkens verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. Waarom voorzitter [naam 2] er vanuit mocht gaan dat [eiser] zijn werkzaamheden na 1 januari 2024 op vrijwillige basis verricht zou hebben, is op geen enkele wijze onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat [naam 2] als voorzitter van het bestuur van RTV moet hebben geweten dat mede-bestuurslid [naam 1] met [eiser] in onderhandeling was over een nieuw contract. Het verweer van RTV dat [eiser] op vrijwillige basis gewerkt zou hebben, wordt dan ook gepasseerd. 4.8. RTV heeft in haar verweer ook nog aangegeven dat de verrichte werkzaamheden puur op eigen initiatief zijn uitgevoerd. RTV gaat met die stelling voorbij aan de vele opdrachten die voorzitter [naam 2] [eiser] via de mail heeft gegeven voor onder meer het aanpassen van commercials op [radiostation] . Die opdrachten zijn als productie 6 bij dagvaarding in het geding gebracht. Daaruit volgt dat van eigen initiatief aan de zijde van [eiser] geen sprake is. [eiser] is ook steeds na 31 december 2023 zijn dagelijks radioprogramma tussen 13.00 en 16.00 uur blijven verzorgen en presenteren. Kan dat zo maar en op eigen initiatief? Had van RTV niet verlangd mogen (en zelfs moeten) worden, indien zij, in afwachting van overstemming over het vervolg van de samenwerking, formeel wilde blijven vasthouden aan een einde van de relatie met [eiser] , om [eiser] uit het dagelijkse radioprogramma te halen? Het antwoord daarop laat zich raden: ja. 4.9. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij na 1 januari 2024 substantiële werkzaamheden heeft verricht, een overzicht van verrichte werkzaamheden in het geding gebracht. Daarnaast heeft hij een lijst overgelegd op welke dagen hij zijn dagelijkse radioprogramma heeft verzorgd. RTV heeft die werkzaamheden, met name de werkzaamheden die betrekking hebben op het radioprogramma, nogal gebagatelliseerd. Het stelde allemaal niet veel voor: slechts een enkele druk op de knop waardoor een Play list wordt gegenereerd die de gekozen muziek afspeelt. Die stelling is door [eiser] gemotiveerd weersproken: een show van drie uur kostte hem alleen al twee uur werk per dag, terwijl dat ook nog niet eens zijn enige taak was. Die weerlegging is verder door RTV onbesproken gelaten. De kantonrechter is daarom van oordeel dat RTV te weinig heeft afgedongen op de juistheid van de door [eiser] gegeven onderbouwing zodat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat die onderbouwing klopt. is er sprake van een voortzetting van het dienstverband? 4.10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in deze procedure voldoende vast is komen te staan dat [eiser] vanaf 1 januari 2024 ‘gewoon’ zijn reguliere werkzaamheden heeft verricht zoals die hij voor die tijd ook deed. Kan daaruit de gevolgtrekking worden gemaakt dat de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak en stilzwijgend, de primaire rechtsgrond, is voortgezet? 4.11. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat op 30 november 2023 de aanzegging van beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, gevolgd door de eindafrekening eind december 2023. Stilzwijgende voortzetting impliceert dat tussen partijen wilsovereenstemming moet hebben bestaan, gericht op voorzetting van het dienstverband. Die wilsovereenstemming was er niet.

De kantonrechter I. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] wegens achterstallig loon over de periode van 1 januari 2024 tot en met 31 mei 2024 te betalen een bedrag van ( € 7.498,40 bruto : 24 x 21,5 =) € 6.717,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% ex artikel 7:625 BW zijnde een bedrag van € 1.343,46 (bruto), derhalve in totaal een bedrag ad € 8.060,78 (bruto); II. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de vakantiebijslag over het achterstallige loon, bedragende € 537,39 (bruto); III. gebiedt RTV tot afgifte aan [eiser] van een bruto/netto specificatie ten aanzien van de bedragen als hiervoor toegewezen na ommekomst van een termijn van twee weken na betekening van dit vonnis; IV. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf de vervaldata tot 31 mei 2024; V. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over het achterstallige salaris ad € 6.717,32 (bruto) vanaf 1 juni 2024 tot en met de dag van algehele voldoening; VI. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag van algehele voldoening; VII. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 893,47 (netto), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; VIII. veroordeelt RTV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het loon ten bedrage van € 1.499,68 (bruto) per maand op basis van een 21,5-urige werkweek met ingang van 1 juni 2024 tot en met de dag dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; IX. veroordeelt RTV in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.175,42 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf vijftien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening; X. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; XI. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2024. komt overeen met € 2.500,00 bruto bij een 40-urige werkweek zie ECLI:NL:GHARL:2022:7134

Weliswaar was er de intentie om met elkaar door te gaan, niets meer maar ook niets minder, maar duidelijk was ook, het is hiervoor al overwogen, dat partijen er niet uitkwamen met elkaar. Of anders gezegd: de intentie was er wel, maar overeenstemming over de voorwaarden ontbrak. Illustratief daarvoor en zonder dat dit [eiser] wordt aangerekend, is zijn - kennelijk in een opwelling gegeven - opmerking in zijn WhatsAppbericht van 12 maart 2024 dat ‘hij er helemaal mee gaat stoppen’. Van een stilzwijgende en/of zonder tegenspraak voortgezet dienstverband kan, gelet op de omstandigheden van het geval, niet worden gesproken. 4.12. De subsidiaire rechtsgrond is het beroep van [eiser] op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Dat beroep treft doel. Dit artikel is in het leven geroepen om een eind te maken aan onduidelijke arbeidsrelaties. Daar is in het onderhavige geval evident sprake van: de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is formeel gezien geëindigd maar desondanks werkte [eiser] ‘gewoon en onverdroten’ door en voerde hij zijn reguliere werk en opdrachten van de bestuursvoorzitter uit, zoals hij kennelijk gewoon was te doen. Daarmee is in de praktijk voldaan aan de definitie van een arbeidsovereenkomst. Nu [eiser] ten behoeve van RTV vanaf 1 januari 2024 die werkzaamheden heeft uitgevoerd waarvoor hij gewoon was betaald te krijgen en hij gedurende drie opeenvolgende maanden ten minste 20 uur per maand arbeid heeft verricht wordt vermoed dat die arbeid verricht is tegen betalen van loon krachtens een arbeidsovereenkomst. Aangezien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd reeds drie keer verlengd was, gaat het dan met toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW, om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.13. De vraag die daarop rijst is wat dan de omvang van die arbeidsovereenkomst is, Artikel 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Het gaat in dit geval dan om de maanden januari, februari en maart 2024. Bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur dient geen rekening te worden gehouden met perioden waarin [eiser] arbeidsongeschikt was. Dit volgt uit artikel 2 lid 1 van de op het Besluit gebaseerde Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Staatscourant 2015, 34289). Uit het Whatsappbericht van [eiser] d.d. 15 januari 2024 (productie 1 van RTV) blijkt dat [eiser] in januari (vanwege arbeidsongeschiktheid) 16 uur per week werkte. In randnummer 7 van de dagvaarding is gesteld dat [eiser] met ingang van februari 2024 zijn normale reguliere werkzaamheden weer heeft uitgevoerd voor de duur van 24 uur per week. RTV heeft dit, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 4.9., onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat betekent dat de gemiddelde omvang per maand (januari 16 uur per week + februari 24 uur per week + maart ook 24 uur per week gedeeld door 3) gebaseerd moet worden op (afgerond) 21,5 uur per week. 4.14. Het voorgaande brengt mee dat voldoende aannemelijk wordt geacht dat in een bodemprocedure, voor zover daarin een beroep wordt gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW, dat dit beroep gehonoreerd zal worden. De loonvorderingen van [eiser] zijn dan ook toewijsbaar met inachtneming van de hiervoor vastgestelde omvang van de arbeidsovereenkomst. De vakantietoeslag zoals gevorderd onder IX van het petitum zal niet worden toegewezen aangezien genoegzaam is gebleken dat deze in de maand mei van enig jaar wordt uitbetaald. 4.15. Voor zover RTV het loon te laat heeft betaald wordt de wettelijke verhoging gematigd tot 20%. [eiser] had namelijk al in januari 2024 al moeten opmerken dat zijn loon niet betaald was. Hoewel begrip kan worden getoond voor zijn privéomstandigheden, ligt dat wel in zijn risicosfeer. 4.16. Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 893,47 is geen gemotiveerd verweer gevoerd, zodat die kosten toewijsbaar zijn. 4.17. De gevorderde dwangsom van € 500,00 per dag, gekoppeld aan de vordering tot afgifte van bruto/netto specificaties wordt afgewezen nu geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat RTV, waarvan de indruk is dat zij zich altijd jegens [eiser] als een goed werkgever heeft opgesteld, met die afgifte in gebreke zal blijven. 4.18. RTV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op: griffierecht € 87,00 kosten exploot € 139,42 salaris advocaat € 814,00 nakosten € 135,00 Totaal € 1.175,42