ECLI:NL:RBOVE:2024:3413

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/300706 / HA ZA 23-296 Vonnis van 26 juni 2024 in de zaak van 1 [eiser] en 2. [eiseres], te [woonplaats], eisende partijen, advocaat: mr. P.T. Pel, tegen ABN AMRO BANK N.V., te Amsterdam, gedaagde partij, advocaat: mr. B.W. Wijnstekers en mr. M. Vreuls. Eisende partijen zullen hierna gezamenlijk [eiser] genoemd worden, in mannelijk enkelvoud. Gedaagde partij zal hierna de bank genoemd worden. 1De zaak in het kort 1.1. In deze zaak verwijt [eiser] de bank dat zij aan het begin van de COVID-19-pandemie in maart 2020 ten onrechte op grond van de bijzondere zorgplicht die op de bank rust, heeft ingegrepen in zijn beleggingsportefeuille. Volgens [eiser] is de bank hiermee jegens hem toerekenbaar tekort geschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld, en dient zij de schade die hij daardoor stelt te hebben geleden te vergoeden. 1.2. De rechtbank zal hierna tot het oordeel komen dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden en dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen aan de zijde van de bank. De vorderingen van [eiser] zullen dus worden afgewezen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de conclusie van antwoord; - de brief van de rechtbank waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald; - de akte houdende overlegging nadere productie van de bank; - de mondelinge behandeling van 20 maart 2024, waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt en de op die zitting voorgedragen pleitnota’s. 2.2. Hierna is vonnis bepaald.

3.1. [eiser], die 94 jaar oud is, is een ervaren belegger. Hij handelt al sinds de jaren 70 van de vorige eeuw in privé actief in aandelen en opties en maakt daartoe gebruik van de diensten van de bank. Die diensten worden aangeboden vanuit ABN AMRO MeesPierson Private Banking te Apeldoorn. [eiser] heeft voor al zijn bank- en beleggingszaken vanaf omstreeks het jaar 2000 steeds contact gehad met vaste contactpersonen van dat kantoor. 3.2. [eiser] belegt zelfstandig en geeft dus op eigen initiatief en zonder advies van de bank directe orders op aan de bank. Dit wordt ‘execution only’ genoemd. Hij maakt daarvoor (dagelijks) gebruik van het door de bank beheerde online platform ‘[online platform]’. Ook kan [eiser] gebruik maken van de zogenaamde ‘execution only desk’ van de bank voor begeleiding bij complexe beleggingsorders. 3.3. [eiser] belegt in de AEX en in de AMX, in aandelen en (geschreven) opties (put en call). Hij heeft door de jaren heen een vaste strategie ontwikkeld en daarmee goede resultaten behaald. 3.4. [eiser] beschikt bij de bank over een beleggingsrekening en een bijbehorende betaalrekening (rekening-courant). 3.5. Op 24 juli 2006 heeft [eiser] een ‘Verklaring Direct Beleggen’ getekend die, voor zover van belang, als volgt luidt: Ondergetekende(n), (…) verklaart jegens ABN AMRO Bank N.V. (…) dat hij ten aanzien van zijn rekening met nr. [rekeningnummer] uitsluitend wenst gebruik te maken van de execution only effectendienstverlening van ABN AMRO, genaamd “ABN AMRO Direct Beleggen”. In dit verband verklaart Cliënt tevens jegens ABN AMRO dat hij kennis genomen heeft van wat deze execution only effectendienstverlening inhoudt, namelijk het zonder enige begeleiding van ABN AMRO door hem beleggen in effecten, waarbij ABN AMRO niet anders doet dan het verwerken van door hem opgegeven orders tot aan- en verkoop van effecten respectievelijk tot het openen en sluiten van posities in effecten. Cliënt is zich ervan bewust dat door gebruik te maken van ABN AMRO Direct Beleggen: 1. hij geen enkel persoonlijk beleggingsadvies van ABN AMRO ontvangt inhoudend dat hij ook geen aanspraak kan doen op ABN AMRO een dergelijk advies te krijgen; 2. hij informatie die hij van de ABN AMRO ontvangt, niet mag kenmerken als persoonlijk beleggingsadvies of beleggingsadvies van welke aard dan ook; (…) 3.6. Op 5 mei 2014 is [eiser] een kredietovereenkomst met de bank aangegaan op grond waarvan hij een kredietfaciliteit met een kredietlimiet van € 250.000,00 kreeg op voornoemde betaalrekening. In artikel 1 van die overeenkomst is onder meer het volgende te lezen: Deze faciliteit mag worden gebruikt tot de variabele zekerhedenlimiet. Het gebruik mag nooit meer zijn dan de kredietlimiet. De hoogte van de variabele zekerhedenlimiet is gelijk aan de dekkingswaarde van de beleggingsproducten die op een beleggingsrekening van u staan. (…) 3.7. Omdat de bank hem adviseerde om een (beperkt) deel van het beleggen aan de bank over te laten, heeft [eiser] in april 2016 ook een vermogensbeheerrekening bij de bank geopend. 3.8. Op de rechtsverhouding tussen partijen waren in maart 2020 onder meer van toepassing de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. met daarin de Algemene Bankvoorwaarden 2017 (hierna te noemen: de Algemene Bankvoorwaarden), de Algemene Voorwaarden Beleggen van februari 2020 (hierna te noemen: de AV Beleggen) en de Voorwaarden Opties van januari 2019 (hierna te noemen: de AV Opties). 3.9. De Algemene Bankvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt: Artikel 2 – Zorgplicht Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze dienstverlening geen misbruik maken. 1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen. (…) (…) Artikel 18 – Bewijskracht en bewaartermijn bankadministratie Onze bankadministratie levert volledig bewijs op maar u mag tegenbewijs leveren. 1. Onze administratie geldt in relatie met u als volledig bewijs, maar uiteraard mag u aantonen dat dit bewijs niet klopt. (…) 3.10. In de AV Beleggen staat onder meer het volgende vermeld: 2Indeling van beleggers en beleggersprofiel 2.1. Waarom deelt de bank mij in bij een bepaalde groep beleggers? 1. Bij de beleggingsdiensten van de bank maakt de bank onderscheid tussen drie verschillende groepen beleggers die de Wet op het financieel toezicht noemt, namelijk:► niet-professionele beleggers; ► professionele beleggers; en ► in aanmerking komende tegenpartijen, zoals sommige verzekeraars, beleggingsfondsen en banken.2. Voordat u gaat beleggen moet de bank u indelen bij één van deze drie groepen beleggers. De bank informeert u hierover. (…)(…) 3Manieren van beleggen 3.1. Op welke manieren kan ik beleggen bij de bank? 1. U kunt op drie manieren beleggen bij de bank:► u kunt zelfstandig beleggen bij de bank (‘execution only’); ► u kunt beleggen met advies van de bank (beleggingsadvies); of ► u kunt het beleggen overlaten aan de bank (vermogensbeheer). (…) 9Krediet en dekkingswaarde(…) 9.3. Wat is een dekkingstekort? 1. U heeft een dekkingstekort als u meer rood staat op uw betaalrekening dan uw krediet op de beleggingsrekening die hoort bij deze betaalrekening. 2. De bank stelt vast of u een dekkingstekort heeft. 3. Elke werkdag berekent de bank één keer of u een dekkingstekort heeft. De bank doet dit in de uren vóór opening van de beurs in Nederland. Dit doet de bank op basis van uw bestedingsruimte. De bank kijkt daarvoor dan naar: ► het geld op uw betaalrekening; ► plus: het mogelijk beschikbare krediet op uw betaalrekening; ► minus: het geld dat de bank heeft geblokkeerd op uw betaalrekening. (…) en ► de laatst bekende koersen van uw beleggingsproducten. De uitkomst of u een dekkingstekort heeft geldt totdat de bank op de volgende werkdag weer een nieuwe berekening heeft gemaakt. 9.4. Wat houdt de 5-dagen procedure in? 1. Heeft u volgens de bank een dekkingstekort? Dan waarschuwt de bank u hiervoor. Dit doet de bank schriftelijk en soms ook telefonisch. 2. De 5-dagen procedure begint op de dag die als datum staat op de brief waarmee de bank u waarschuwt voor uw dekkingstekort. Die dag is dus de eerste dag van de procedure. Ook als u de brief later ontvangt, gaat de eerste dag in op de datum die op de brief staat. 3. U heeft vier werkdagen de tijd om uw dekkingstekort op te heffen. Deze vier dagen zijn inclusief de eerste dag van de procedure. U kunt uw dekkingstekort opheffen door bijvoorbeeld:► al uw beleggingsproducten te verkopen of een deel daarvan; of ► de bank te vragen uw kooporders tegen te houden. (…); ► of geld bij te storten op uw betaalrekening; of ► al uw optieposities te sluiten of een deel daarvan. 4.

4.1. [eiser] vordert – samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat de bank jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door in maart 2020 meermalen zonder recht of titel en zonder toestemming van [eiser] over te gaan tot aantasting van diens beleggingsportefeuille door i) herhaalde sluiting (liquidatie) van door [eiser] geschreven opties (calls en puts) en ii) herhaalde verkoop van aandelen uit de portefeuille van [eiser] en/of iii) bij die acties nodeloze schade toe te brengen aan [eiser] door geen rekening te houden met de opbouw en samenstelling van de portefeuille; b. de bank te veroordelen tot vergoeding van alle materiële schade en kosten die [eiser] door toedoen van de bank heeft geleden en gemaakt, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente; c. over te gaan tot aanwijzing en benoeming van een of meer onafhankelijke beleggingsdeskundige(n), teneinde de schade nader te onderzoeken en te begroten; d. de bank te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van [eiser] van € 25.000,00, althans een door de rechtbank in goede rechtspraak te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente; e. de bank te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4.2. De bank voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Bezwaar van [eiser] tegen de akte van de bank 5.1. [eiser] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de akte houdende overlegging nadere productie van de bank en zich op het standpunt gesteld dat deze vanwege het late tijdstip van indiening buiten beschouwing moet blijven. 5.2. Op grond van artikel 87 lid 6 Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv) en artikel 4.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken worden aanvullende processtukken en producties die korter dan tien dagen vóór de mondelinge behandeling in het geding worden gebracht buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. In dit geval is de akte van de bank op 14 maart 2024 en dus te laat is ingediend en heeft de rechtbank ter zitting – onder toekenning van een leespauze aan [eiser] – beslist dat die akte wel wordt toegestaan. In de betreffende akte stelt de bank namelijk een zeer overzichtelijke kwestie aan de orde, waarbij zij ook verwijst naar producties die reeds bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd. Onder de gegeven omstandigheden is dus voldoende voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor en verzet de goede procesorde zich ertegen de akte buiten beschouwing te laten. Inleidende opmerkingen 5.3. In deze zaak ligt de vraag voor of de bank jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door op 12 en 19 maart 2020 zonder zijn toestemming in te grijpen in zijn beleggingsportefeuille en of de bank aansprakelijk is voor de financiële schade die [eiser] stelt daardoor te hebben geleden. In dat kader dient (onder meer) beoordeeld te worden of de bank haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. 5.4. Partijen zijn het er (inmiddels) over eens dat [eiser] een niet-professionele (en dus particuliere) belegger is als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 AV beleggen. Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers. Die zorgplicht kan onder meer een onderzoeks- en/of waarschuwingsplicht behelzen en geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.De bijzondere zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid en is niet beperkt tot een bepaald type beleggingsdienstverlening. Zo heeft de Hoge Raad herhaaldelijk een bijzondere zorgplicht aangenomen in geval van execution only-dienstverlening (vgl. de Conclusie van A-G Assink vóór HR 22 januari 2021, onder 3.6, en de rechtspraak waarnaar daar wordt verwezen, ECLI:NL:PHR:2020:810). De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. 5.5. Tussen partijen staat op zichzelf niet ter discussie dat de bank met haar ingrijpen op 12 en 19 maart 2020 uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 86 lid 2 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). In dat artikel is een vergaande uitwerking van de op de banken rustende bijzondere zorgplicht te vinden. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet een beleggingsonderneming erop toezien dat een niet-professionele belegger die posities heeft in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien (zoals opties), voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan de actuele verplichtingen die uit die posities voortvloeien te voldoen (de zogenaamde saldibewakingsplicht). In lid 2 van artikel 86 BGfo is bepaald dat indien de beleggingsonderneming constateert dat een belegger over onvoldoende saldi beschikt om te voldoen aan de actuele verplichtingen, zij erop toe dient te zien dat de belegger (additionele) zekerheden stelt waaruit die verplichtingen kunnen worden voldaan en dat indien de belegger geen zekerheden kan stellen, de beleggingsonderneming verplicht is de posities van de belegger zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen vijf werkdagen te sluiten (de zogenaamde liquidatieplicht), tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. De bank heeft deze saldibewakings- en liquidatieplicht (onder meer) vastgelegd in artikel 5.1 AV Opties jo artikel 9.4 AV Beleggen. 5.6. In het onderhavige geval doet zich de enigszins bijzondere situatie voor dat de belegger de bank niet verwijt dat zij niet op grond van artikel 86 lid 2 BGfo heeft ingegrepen, maar juist dat zij wél heeft ingegrepen en daarmee haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden en dus toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld. Was er een juridische en feitelijke grondslag voor het ingrijpen van de bank? 5.7. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de bank met haar ingrijpen haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden voert [eiser] allereerst aan dat voor dat ingrijpen geen juridische en feitelijke grondslag bestond. [eiser] maakt daarbij onderscheid tussen de termen dekkingstekort en margintekort. Volgens [eiser] heeft de bank vanwege een vermeend dekkingstekort als bedoeld in artikel 9.3 lid 1 AV Beleggen de 5-dagenprocedure c.q. de liquidatieplicht toegepast, terwijl een dergelijk “eigenlijk dekkingstekort” op grond van artikel 85 BGfo hooguit tot een blokkeringsplicht aan de zijde van de bank had moeten leiden. [eiser] hoefde niet, zo stelt hij, te verwachten dat de bank bij zo’n dekkingstekort tot sluiting van bestaande posities zou overgaan en meent dat de bank in artikel 9.4 van de AV Beleggen ten onrechte het zwaardere regime van artikel 86 lid 2 BGfo van toepassing verklaart op een situatie van een dekkingstekort als bedoeld in artikel 9.3 lid 1 AV Beleggen. [eiser] betwist bovendien dat van een “oneigenlijk dekkingstekort” vanwege marginverplichtingen (een margintekort dus) in de zin van artikel 5.1 AV Opties sprake is geweest. 5.8. [eiser] leidt uit de tekst van de 5-dagenbrieven (in het bijzonder uit het gebruik van de term “dekkingstekort”) af dat de bank vanwege een dekkingstekort als bedoeld in artikel 9.3 lid 1 AV Beleggen heeft ingegrepen. Hoewel in die brieven voor een toelichting wordt verwezen naar de artikelen 9.3 en 9.4 van de AV Beleggen, kan naar het oordeel van de rechtbank uit de tweede en derde 5-dagenbrief van respectievelijk 6 en 13 maart 2020 – die uiteindelijk tot het ingrijpen van de bank hebben geleid – genoegzaam worden afgeleid dat de bank de 5-dagenprocedures is gestart in verband met een dekkingstekort vanwege marginverplichtingen als bedoeld in artikel 5.1 AV Opties. In de eerste alinea van die brieven staat namelijk vermeld dat het dekkingstekort op de betaalrekening die bij de beleggingsrekening van [eiser] hoort, ontstaan kan zijn door een krediet op basis van beleggingen of door een marginverplichting. Uit de berekeningen van het betreffende dekkingstekort die op de tweede pagina van de brieven in kwestie zijn terug te vinden blijkt vervolgens dat dit laatste aan de orde is. In de optelsom die in het kader van die berekeningen is gemaakt staan immers de marginverplichtingen genoemd en uit die optelsom volgt dat het dekkingstekort door die verplichtingen is ontstaan. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan desalniettemin zou moeten worden aangenomen dat de bank vanwege een vermeend dekkingstekort als bedoeld in artikel 9.3 van de AV Beleggen heeft ingegrepen. De rechtbank gaat er dus van uit dat dit niet het geval is en passeert de stelling van [eiser] dat er geen juridische grondslag was voor het toepassen van de 5-dagenprocedure. 5.9. Overigens is de stelling van [eiser] dat de bank in artikel 9.4 van de AV Beleggen ten onrechte het zwaardere regime van artikel 86 lid 2 BGfo van toepassing verklaart op een situatie van een dekkingstekort als bedoeld in artikel 9.3 AV Beleggen onjuist.

5.45. De conclusie uit al het voorgaande is dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden en dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen aan de zijde van de bank. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] niet kunnen worden toegewezen. Proceskosten 5.46. [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de bank worden begroot op: - griffierecht € 1.301,00 - salaris advocaat € 1.572,00 (2,00 punten × € 786,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 3.051,00 5.47. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen van [eiser] af; 6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de bank begroot op € 3.051,00, te betalen binnen veertien dagen na dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet binnen genoemde termijn betaalt en vervolgens betekening van het vonnis plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 3.051,00 vanaf de vijftiende dag na dit vonnis en over het bedrag van € 92,00 plus de kosten van betekening vanaf de vijftiende dag na betekening; 6.3. verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. G.W.G. Wijnands en mr. M.A.M. Essed, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2024.

Wilt u uw dekkingstekort zelf opheffen? Dan moet u ervoor zorgen dat u aan het begin van de vijfde werkdag geen dekkingstekort meer heeft op uw betaalrekening. (…) 6. Heeft u aan het begin van de vijfde werkdag toch nog een dekkingstekort? Dan zal de bank maatregelen nemen om uw dekkingstekort op te heffen. De bank mag zelf besluiten welke maatregelen dat zijn. (…) De bank kan bijvoorbeeld► al uw beleggingsproducten verkopen of een deel daarvan (…) (…) 3.11. In de AV Opties is, voor zover van belang, het volgende te lezen: 2.4. Wat houdt marginverplichting in? (…)1. Heeft u een geschreven optie op uw beleggingsrekening? Dan moet u daarvoor zekerheid aanhouden voor een bepaald bedrag. Dit noemen we de marginverplichting. De margin is in geld uitgedrukt. De margin moet u aanhouden als dekking voor het risico dat u loopt op een geschreven optie. De bank berekent uw marginverplichting minimaal één keer per dag, in ieder geval voordat de beurs in Nederland open gaat. (…)2. U kunt aan uw marginverplichting voldoen door zekerheid aan te houden voor een bepaald bedrag in de vorm van: ► de waarde van beleggingsproducten op uw beleggingsrekening. (…) ► een combinatie van beleggingsproducten en geld, als u niet voldoende beleggingsproducten op uw beleggingsrekening heeft; ► geld op uw betaalrekening; ► krediet op uw betaalrekening. (…) 5 5. Dekkingswaarde en ongeregelde roodstand(…) 5.1. Wat gebeurt er als ik een dekkingstekort heb door mijn marginverplichting? 1. Heeft u een dekkingstekort door uw marginverplichting? Dan gelden hiervoor de regels van de 5-dagen procedure. Zie hiervoor artikel 9.4 (…) van de Algemene Voorwaarden Beleggen. (…)2. (…) Heeft u tijdens de 5-dagen procedure (weer) een dekkingstekort? Dan waarschuwt de bank u hier niet voor. Tijdens deze procedure is het alleen van belang of u op de vierde en vijfde werkdag wel of geen dekkingstekort heeft. 3.12. Elke derde vrijdag van de maand is het ‘exerciseday’, zijnde de laatste dag waarop handel in de aflopende optieseries mogelijk is. [eiser] ontvangt in verband daarmee maandelijks van de bank geautomatiseerde vooraankondigingen waarin wordt vermeld van welke optieposities de handel eindigt. 3.13. Vanaf januari 2020 heeft de bank een nieuw ontwikkelde versie van [online platform] ingevoerd. 3.14. Als gevolg van de COVID-19-pandemie maakten de beurzen in maart 2020 wereldwijd grote koersdalingen door. 3.15. Op 2 maart 2020 heeft (het hoofdkantoor van) de bank [eiser] per post een geautomatiseerde brief gestuurd in verband met een dekkingstekort op de betaalrekening die bij zijn beleggingsrekening hoort. In deze ‘5-dagenbrief’ staat onder meer het volgende vermeld: U heeft een dekkingstekort op uw betaalrekening die bij uw beleggingsrekening hoort. Dit tekort kan zijn ontstaan op een krediet op basis van uw beleggingen of door een marginverplichting. Een dekkingstekort is niet toegestaan. Daarom zit u in de 5-dagen procedure. Wij vragen u om uw dekkingstekort zo snel mogelijk op te heffen. Dit moet uiterlijk binnen vijf werkdagen vanaf de datum van deze brief zijn gebeurd. (…) (…) Wat gebeurt er als u uw dekkingstekort niet opheft?Op 05-03-2020 kijken wij ’s ochtends één keer of er nog een dekkingstekort is. Zien wij dat u geen tekort meer heeft? Dan beëindigen wij de procedure. Zien wij dat u nog steeds een tekort heeft? Dan kijken wij in de nacht van 05-03-2020 op 06-03-2020 nog één keer of u een dekkingstekort heeft. Zien wij dat u nog steeds een tekort heeft? Dan bepalen wij op 06-03-2020 welke maatregelen wij nemen om uw tekort van dat moment op te heffen. Wij kunnen bijvoorbeeld beleggingsproducten verkopen, geschreven opties terugkopen of orders laten vervallen. (…) 3.16. Op 2 maart 2020 heeft [eiser] de heer [naam], beleggingsadviseur/ vermogensbeheerder private banking bij de bank (hierna te noemen: [naam]) geïnformeerd dat het hem niet lukte om via [online platform] orders in te leggen. Omdat het [naam] bekend was dat [eiser] kampt met een ernstige ouderdomsgehoorbeperking, heeft hij hem per e-mails van 2 en 3 maart 2020 uitgenodigd om op 4 maart 2020 bij hem op kantoor te komen. 3.17. In een verslag van het betreffende bezoek van [eiser] aan het kantoor van [naam] is, voor zover relevant, het volgende te lezen: [afkorting] nu op kantoor ontvangen en [online platform] hier geopend. Had er ook hier moeite mee. Op alle 5 de werkruimtes had meneer toch zeker 10 widgets open staan. Deze allen gesloten. Tevens werkruimte 3 4 en 5 geheel leeg gemaakt. [online platform] werkt nu al een heel stuk sneller.Meneer heeft direkt een paar optie orders opgegeven om hiermee te trachten weer binnen de lijntjes te komen. (…) 3.18. Tijdens het gesprek met [naam] heeft [eiser] verschillende posities gesloten. De bank heeft de in de brief van 2 maart 2020 genoemde 5-dagenprocedure vervolgens, dus vóór de 5e dag, stopgezet. 3.19. Op 6 maart 2020 heeft (het hoofdkantoor van) de bank [eiser] wederom per post een geautomatiseerde 5-dagenbrief gestuurd in verband met een dekkingstekort op de bij zijn beleggingsrekening horende betaalrekening. In die brief, die een soortgelijke inhoud heeft als de in r.o. 3.15 genoemde brief, wordt vermeld dat dat dekkingstekort per 6 maart 2020 € 153.942,02 bedraagt en dat het heffingstekort op 12 maart 2020 moet zijn opgeheven. 3.20. Op 10 maart 2020 om 11:46 uur heeft [naam] [eiser] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: Bijgaand volledigheidshalve een depot overzicht + een overzicht met de margin per regel. Wellicht helpt dit u in het terugdringen van uw overstand. 3.21. In een e-mail van diezelfde dag meldt [eiser] aan [naam] dat hij technische problemen ondervindt om in zijn beleggingsportefeuille te komen. In die mail schrijft hij onder meer: Wat resteert nog? Domweg maar wachten tot a.s. vrijdag zodat een onbekende zelf beslist wat er in mijn portef. wordt bijgestuurd? Of moeten wij dat samen voor a.s. vrijdag doen? 3.22. [naam] heeft [eiser] vervolgens op 11 maart 2020 thuis bezocht. Het verslag van [naam] van dat bezoek, dat op 12 maart 2020 is opgesteld, luidt als volgt: Gisteren wederom bij [eiser] geweest, kan via de eigen pc nog steeds niet bij zijn portefeuille via [online platform]. Mijn eigen laptop opgestart en via een hotspot de portefeuille geopend.Meneer heeft de nodige akties ondernomen, het terugkopen van puts, echter nog volstrekt onvoldoende om de overstand op te heffen. Hem aangegeven dat vandaag de mensen van Risicobewaking dan zelf aktie gaat ondernemen (5 dagen zijn gepasseerd) om zodoende de portefeuille weer in het gareel te krijgen. Mokkend gaat meneer hier dan mee akkoord, ondanks dat hij de mening is toegedaan dat een aantal aandelen op dit moment wel heel erg goedkoop zijn geworden en hij er geen bezwaar tegen heeft als ze zouden worden geleverd. 3.23. Op 11 maart 2020 heeft de bank [eiser] ook de reguliere vooraankondigingen gestuurd voor de aflopende opties in maart 2020 (exercise-day). 3.24. Per e-mail van 12 maart 2020 heeft [eiser] [naam] gevraagd wat het bezwaar was om definitief of tijdelijk zijn kredietlimiet te verhogen.

Artikel 85 BGfo bepaalt dat een beleggingsonderneming geen transactie voor rekening van een cliënt mag verrichten indien de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om aan de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie. De uit deze bepaling voortvloeiende saldibewakings- en blokkeringsplicht geldt slechts voorafgaand aan het uitvoeren van een transactie. Is een transactie eenmaal uitgevoerd, dan geldt de saldibewakings- en liquidatieplicht van artikel 86 BGfo. Die laatste situatie doet zich hier voor. Niet ter discussie staat dat sprake is van handel in (geschreven) opties waarvoor zekerheid moet worden aangehouden voor een bepaald bedrag, de marginverplichting. In het geval dat sprake is van een margintekort is artikel 86 lid 2 BGfo van toepassing. In de contractuele relatie is dat geregeld in de artikelen 2.4 en 5.1 van de AV Opties en 9.4 AV Beleggen. Met betrekking tot de terminologie die de bank heeft gebruikt merkt de rechtbank op dat onder de term dekkingstekort ook een margintekort kan worden verstaan. Uit de tekst van artikel 9.4 volgt dat de term “dekkingstekort” hier wordt gebruikt in de zin van margintekort. 5.10. De bank heeft ter onderbouwing van de volgens haar op 6, 12, 13 en 19 maart 2020 bestaande margintekorten overzichten overgelegd van de posities en marginverplichtingen van [eiser] op die data. Volgens [eiser] sluiten die overzichten niet aan bij de in de 5-dagenbrieven van 6 en 13 maart 2020 genoemde bedragen, maar de rechtbank constateert dat de op die overzichten vermelde dekkingswaarden en marginverplichtingen wel degelijk aansluiten bij de dekkingswaarden en marginverplichtingen die vermeld staan op de 5-dagenbrieven in kwestie. [eiser] heeft ter zitting desgevraagd ook niet nader kunnen toelichten wat er niet klopt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] in het licht van de door de bank overgelegde stukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat op 6, 12, 13 en 19 maart 2020 sprake was van een margintekort. Mede gelet op het bepaalde in artikel 18 van de Algemene Bankvoorwaarden gaat de rechtbank er dus van uit dat op die data inderdaad sprake was van een margintekort en dat de bank derhalve in beginsel wettelijk verplicht was op grond van het bepaalde in artikel 86 lid 2 BGfo in te grijpen. De stelling dat er geen feitelijke grondslag voor het ingrijpen van de bank was, faalt dus ook. 5.11. De conclusie uit het voorgaande is dat de stelling van [eiser] dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden omdat er geen juridische of feitelijke grondslag was voor haar ingrijpen, niet houdbaar is. 5.12. Voor zover [eiser] meent dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden door niet dagelijks een berekening van de marginverplichtingen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens te verschaffen, geldt dat [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat de marginverplichtingen en dekkingswaarden ook te zien zijn bij het opstarten van [online platform] en dat de belegger het margintekort vervolgens eenvoudig zelf kan uitrekenen. Aangenomen moet bovendien worden dat [eiser] via [online platform] en/of internetbankieren te allen tijde het saldo van de bij de beleggingsrekening horende betaalrekening kan raadplegen. De rechtbank gaat er dus van uit dat [eiser] in maart 2020 wel degelijk op de hoogte was of kon zijn van zijn marginverplichtingen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens. Van een schending van de bijzondere zorgplicht van de bank is ook wat dit betreft dus geen sprake. Is het toepassen van de 5-dagenprocedures onzorgvuldig geweest? 5.13. [eiser] meent ook dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden doordat zij de 5-dagenprocedures onzorgvuldig heeft toegepast. Het verwijt dat hij de bank in dit kader maakt ziet vooral op het gebrek aan communicatie bij het starten van en gedurende de 5-dagenprocedures. Volgens [eiser] had de bank hem beter moeten informeren over de betekenis van die procedures en de daadwerkelijke effectuering daarvan en kon de bank niet volstaan met – volgens hem – incomplete mededelingen via geautomatiseerde brieven vanuit het hoofdkantoor. Dit geldt temeer, zo stelt [eiser], omdat hij nooit eerder te maken had gehad met een effectuering van een 5-dagenprocedure en de bank dit middel heeft ingezet in de context van een plotselinge heftige onrust op de beursmarkt door het net uitbreken van de coronacrisis. [naam] heeft, zo stelt [eiser], in het gesprek op 4 maart 2020 niets gezegd over de ingezette 5-dagenprocedure en [eiser] had de eerste 5-dagenbrief van 2 maart 2020 toen nog niet ontvangen. Omdat die eerste procedure niet is uitgevoerd, had [eiser] de gerechtvaardigde verwachting dat ook naar aanleiding van de tweede 5-dagenbrief van 6 maart 2020 geen reden bestond voor paniek en dat een en ander via de reguliere maandelijkse mutaties en sluiting van posities op een normale wijze afgewikkeld zou kunnen worden. Dit geldt, zo voert hij aan, temeer omdat hij van de bank gewoon de vooraankondiging d.d. 11 maart 2020 over aflopende opties ontving. [eiser] hoefde volgens hem dan ook niet te verwachten dat de bank op 12 maart 2020 maatregelen had genomen om een niet aangekondigd dekkingstekort van ruim 1,3 miljoen op te heffen, laat staan dat een dag later zonder nadere toelichting weer een nieuw dekkingstekort van die omvang zou worden aangekondigd, aldus steeds [eiser]. [eiser] meent dat het bovendien onzorgvuldig en onprofessioneel is dat de bank niet haar geduld heeft bewaard en rustig heeft afgewacht maar direct op het (kortstondige) dieptepunt van de markt tot het sluiten/de koop van posities is overgegaan. Volgens [eiser] heeft de bank daarmee haar plicht tot schadebeperking miskend. 5.14. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de bank ten onrechte verwijt dat zij bij het toepassen van de 5-dagenprocedures onzorgvuldig heeft gehandeld. Uit de hiervoor vastgestelde feiten blijkt dat de bank, anders dan [eiser] het doet voorkomen, niet heeft volstaan met het verzenden van geautomatiseerde brieven en dat zij [eiser] herhaaldelijk heeft gewaarschuwd dat hij actie diende te ondernemen om te voorkomen dat zou worden ingegrepen in zijn beleggingsportefeuille. 5.15. Het lijkt erop dat die waarschuwing voor het eerst is gegeven in het gesprek van 4 maart 2020 dat op het kantoor van [naam] heeft plaatsgehad. In het in r.o. 3.17 genoemde verslag van dat gesprek staat namelijk vermeld dat [eiser] direct een paar optieorders heeft opgegeven om “hiermee te trachten weer binnen de lijntjes te komen”. Dit duidt erop dat de 5-dagenbrief van 2 maart 2020 in het gesprek van 4 maart 2020 wel degelijk aan de orde is gekomen, hetgeen [eiser] ter zitting niet concreet heeft betwist. Wat hier echter ook van zij, vast staat dat [naam] [eiser] er gedurende de tweede 5-dagenprocedure, die met de 5-dagenbrief van 6 maart 2020 is ingezet, meerdere keren op heeft gewezen dat hij actie diende te ondernemen. [naam] heeft [eiser] namelijk op 10 maart 2020 een depotoverzicht toegestuurd met de mededeling dat dit hem wellicht helpt bij het terugdringen van de overstand. In het huisbezoek van [naam] aan [eiser] op 11 maart 2020 – dat [naam] vanwege de gehoorproblemen van [eiser] heeft geïnitieerd – heeft [naam] bovendien expliciet benoemd dat de bank bij het uitblijven van nadere acties van [eiser] de volgende dag zou ingrijpen in zijn beleggingsportefeuille. [eiser] had dus moeten beseffen dat het menens was en besefte dit ook, gelet op zijn in r.o. 3.21 geciteerde e-mail. Hij maakt de bank dan ook ten onrechte het verwijt dat hem onvoldoende duidelijk is gemaakt wat de 5-dagenprocedure inhield en dat de bank tot daadwerkelijk ingrijpen zou overgaan.

Daarop heeft [naam] geantwoord dat dit niet zo maar te regelen is en daar een heel traject aan vooraf gaat. 3.25. Per geautomatiseerde brief van 12 maart 2020 heeft (het hoofdkantoor van) de bank [eiser] bericht dat maatregelen zijn genomen om het dekkingstekort op zijn betaalrekening op te heffen. In die brief staat vermeld dat op 12 maart 2020 sprake was van een dekkingstekort van € 1.386.356,86 en dat de bank in verband daarmee is overgaan tot ‘Close/koop diverse posities’. 3.26. Per geautomatiseerde 5-dagenbrief van 13 maart 2020 heeft (het hoofdkantoor van) de bank [eiser] wederom geïnformeerd over een dekkingstekort op zijn betaalrekening, dit keer ter hoogte van € 1.372.636,19 dat op 19 maart 2020 moet zijn opgeheven. Verder heeft deze brief een soortgelijke inhoud als de in r.o. 3.15 genoemde brief. 3.27. Per e-mails van 13 en 14 maart 2020 heeft [eiser] zich bij [naam] beklaagd over het sluiten van posities in zijn aandelenportefeuille door de bank, en per e-mail van 16 maart 2020 heeft [eiser] de bank wederom gevraagd of het mogelijk was om zijn kredietlimiet te verhogen. [naam] heeft vervolgens op 16 maart 2020 om 16:00 uur, onder meer, op die e-mails geantwoord: In antwoord op een aantal vragen door u gesteld in de diverse mails, hieronder ons antwoord.  Na het verstrijken van de 5-dagen termijn hebben de collega’s opdrachten ingelegd met als doel u weer binnen de kredietlijnen te krijgen. Hiertoe waren zij genoodzaakt omdat u dit zelf niet hebt gedaan. Als u zelf had willen bepalen wat er gesloten moest worden had u zelf actie moeten ondernemen. De collega’s zijn weloverwogen en met de grootst mogelijke zorg om gegaan met het sluiten van de positie.  Echter door de realiteit zijn zij al weer ingehaald. Dit heeft tot gevolg dat er inmiddels wederom een forse overstand is ontstaan. De geldelijke storting van € 250.000,- heeft hier onvoldoende in bijgedragen. In het vervolg van de e-mail wordt [eiser] verder geïnformeerd over de actuele stand van het dekkingstekort (op dat moment volgens de bank ruim € 960.000) en wordt hem verzocht actie te ondernemen om dat op te heffen. 3.28. Op 17 maart 2020 om 9:54 uur heeft [naam] [eiser] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: Bijgaand een actueel overzicht van uw financiële positie. Wij roepen u op posities te sluiten, u kunt nu nog zelf bepalen welke posities er naar uw mening gesloten mogen worden. Dit om te voorkomen dat de bank donderdag wederom naar posities voor u gaat sluiten. 3.29. [eiser] heeft [naam] vervolgens per e-mail laten weten dat [naam] “tig keer” heeft gezegd dat hij posities moest sluiten, dat dit betekent dat hij via “koop-close moet gaan kopen” en dat hem dat al enkele weken niet lukt. [eiser] merkt daarbij op dat indien het orderen nu plotseling wel voor hem op afstand kan gebeuren hij met genoegen een aantal posities schriftelijk wil doorgeven. Hierop heeft [naam] op 17 maart 2020 geantwoord dat [eiser] verkoopopdrachten kan opgeven voor aandelenposities om daarmee de debetstand op zijn rekening te verlagen, zodat er ruimte ontstaat om geschreven posities terug te kopen. [eiser] heeft dit vervolgens echter niet gedaan. 3.30. In een e-mail van [naam] aan [eiser] van 18 maart 2020 10:35 uur staat onder meer het volgende vermeld: (…) Indien u alle geschreven opties met uitoefenmaand “maart” terug koopt, kost dit u ca. € 195.000,- (…) Met deze terug koop actie neemt uw margin met ca. € 655.000,- af. Hieruit kunnen wij de conclusie trekken dat indien u dit zo doorvoert u op de goede weg bent, echter dat dit nog steeds niet voldoende is om uw overstand (per heden ca. € 940.000,-) weg te werken. Dus hierbij nogmaals het dringende verzoek aan u om hierin aktie te ondernemen. 3.31. Een e-mail van 18 maart 2020 14:27 uur van [naam] aan [eiser] luidt als volgt: (…) Ik heb gezien dat u inderdaad verkoopopdrachten heeft ingelegd voor met name het aandeel DSM. De verkoopopbrengst is nog onvoldoende om uw dekkingstekort weg te werken. Dit is de reden dat u op dit moment nog geen opties terug kunt kopen. In overleg met mijn leidinggevende hebben wij besloten om in deze uitzonderlijke situatie u van dienst te zijn door uw opdrachten van hieruit uit te voeren. Ik vraag u dan ook welke opties u terug wenst te kopen zodat wij ze van hieruit in kunnen voeren. 3.32. In een e-mail van 19 maart 2020 11:44 uur schrijft [naam] aan [eiser] onder meer: Daarnaast loopt vandaag de 5-dagen termijn af, morgenochtend wordt in principe door de collega’s bekeken welke akties benodigd zijn om u weer binnen de lijntjes te krijgen. Vanaf dat moment heb ik er ook geen zicht en zeggenschap meer over. 3.33. Vervolgens schrijft [naam] in een e-mail van 19 maart 2020 12:10 uur aan [eiser]: Ik krijg net via de collega’s van de [bedrijf] door dat zij zo dadelijk aan de slag in het kader van de afwikkeling van uw 5-dagenbrief. Vanaf dit moment heb ik geen mogelijkheid meer posities voor u te sluiten. 3.34. Per geautomatiseerde brief van 19 maart 2020 heeft (het hoofdkantoor van) de bank [eiser] bericht dat maatregelen zijn genomen om het dekkingstekort op zijn betaalrekening op te heffen. In die brief staat vermeld dat op 19 maart 2020 sprake was van een dekkingstekort van € 873.288,48 en dat de bank in verband daarmee is overgaan tot ‘Close/koop. Diverse posities DSM en TKG’. 3.35. [eiser] heeft in het verleden vaker een dekkingstekort gehad op de betaalrekening die bij zijn beleggingsrekening hoort. De bank heeft hem in verband daarmee onder meer in 2018 en in 2019 verschillende keren een 5-dagenbrief gestuurd. 3.36. In augustus 2020 heeft [eiser] een interne klacht ingediend bij de bank. De bank heeft deze in oktober 2020 afgewezen. 3.37. [eiser] heeft in 2021 een klacht ingediend bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid. Zij heeft in maart 2022 de klacht van [eiser] ongegrond verklaard.

Dat op het moment van ingrijpen een groter margintekort bestond dan vermeld in de 5-dagenbrief van 6 maart 2020 is inherent aan het feit dat marginverplichtingen continu fluctueren en kan daarom niet aan de bank worden tegengeworpen. De bank was op grond van artikel 86 BGfo en artikel 5.2 lid 2 AV Opties ook niet verplicht [eiser] hierover te informeren. [eiser] had als ervaren belegger bovendien moeten beseffen dat het in de brief van 6 maart 2020 genoemde margintekort een momentopname was en aangenomen kan worden dat hij het actuele tekort ook zelf kon nagaan via [online platform]. 5.16. Voor wat betreft de derde 5-dagenprocedure heeft [naam] in zijn in r.o. 3.27 genoemde e-mail van 16 maart 2020 toegelicht dat men door de realiteit was ingehaald en dat er inmiddels wederom een forse overstand was ontstaan. [naam] heeft [eiser] vervolgens herhaaldelijk dringend per e-mail opgeroepen om posities te sluiten, althans gewaarschuwd dat wederom zou worden ingegrepen in zijn beleggingsportefeuille, namelijk op 17, 18 en 19 maart 2020. Omdat [eiser] tegen technische problemen aanliep en sprake was van een uitzonderlijke situatie heeft de bank hem bij hoge uitzondering ook nog eens aangeboden dat hij per e-mail zijn opdrachten aan de bank zou doorgeven en dat zij deze vervolgens voor hem zou uitvoeren, zo kan (onder meer) uit de in r.o. 3.31 geciteerde e-mail worden afgeleid. 5.17. Bij voornoemde stand van zaken kan niet worden volgehouden dat de bank onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld door onvoldoende met hem te communiceren. 5.18. [eiser] kan de bank evenmin verwijten onzorgvuldig te hebben gehandeld door direct en – naar achteraf is gebleken – op het dieptepunt van de markt in te grijpen in zijn beleggingsportefeuille. De bank was immers wettelijk en uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] verplicht tot dit ingrijpen. Indien de bank niet zou hebben ingegrepen, zou dat er bovendien toe hebben geleid dat bij oplopende tekorten het (beleggings)risico van [eiser] zich naar haar zou verplaatsen, bijvoorbeeld doordat [eiser] onvoldoende verhaal biedt voor de (extra) schuld die hij aan de bank als gevolg van het opgelopen tekort verkrijgt of doordat de bank in zo’n geval aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor door [eiser] geleden schade omdat zij niet ingreep. Ter bescherming van de positie van haar cliënten en zichzelf heeft de bank dus goede redenen om strak de hand te houden aan de afspraken die partijen hebben gemaakt over de bewaking van beleggingsrisico’s en de wijze waarop bij een te groot risico wordt ingegrepen. Dat het met de wetenschap van nu voor de beleggingsportefeuille van [eiser] beter zou zijn geweest als de bank niet had ingegrepen, kan in het licht hiervan niet aan de bank worden tegengeworpen. Dit geldt temeer nu [eiser] onder meer handelde in geschreven opties, hetgeen een groot risico meebrengt bij sterke koersbewegingen, zoals door de bank uiteen is gezet en door [eiser] inhoudelijk niet is weersproken. 5.19. [eiser] voert nog aan dat hij het eventuele schaderisico zelf wilde en kon dragen en dat daarom wettelijk geen sprake was van een absolute verplichting voor de bank om in te grijpen, maar de rechtbank gaat ook aan dat standpunt voorbij. Aangenomen moet namelijk worden dat die stelling is ingegeven door de wetenschap van nu. Gelet op de uiterst onzekere situatie in maart 2020 kon op dat moment niet vastgesteld worden dat [eiser] het eventuele schaderisico zelf kon dragen. Nergens blijkt ook uit dat [eiser] destijds aan de bank kenbaar heeft gemaakt dat hij bereid was ieder mogelijk risico te dragen. 5.20. De conclusie is dus dat ook het standpunt van [eiser] dat de bank de 5-dagenprocedures onzorgvuldig heeft toegepast faalt. Zijn de 5-dagenprocedures onjuist toegepast? 5.21. [eiser] betoogt verder dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden door de 5-dagenprocedures onjuist toe te passen. Hij voert daartoe ten eerste aan dat op grond van artikel 86 lid 2 BGfo eerst een reële en redelijke termijn moet worden gegeven voor het stellen van zekerheden en dat pas indien blijkt dat de belegger geen zekerheden kan stellen, de termijn van uiterlijk 5 werkdagen begint te lopen voor het sluiten van posities door de bank. Volgens [eiser] miskent de bank dit en hanteert zij in artikel 9.4 AV Beleggen een van artikel 86 lid 2 BGfo afwijkende bepaling, aangezien de bank op grond van die bepaling de 5-dagenprocedure direct laat ingaan voor zowel het stellen van zekerheden als het sluiten van de posities wegens het niet stellen van zekerheden. De bank hanteert in dat artikel bovendien niet eens een 5-dagenregeling maar een 4-dagenregeling, doordat zij de dag van verzending van de 5-dagenbrief als eerste dag van de procedure laat gelden, aldus [eiser]. 5.22. De rechtbank volgt [eiser] niet in dit betoog. De in artikel 86 lid 2 BGfo genoemde termijn van maximaal vijf werkdagen vangt aan op het moment dat de bank de belegger heeft laten weten dat er een margintekort is dat moet worden aangezuiverd ([omschrijving]) en die termijn ziet dus ook op het stellen van aanvullende zekerheden door de belegger. Dit betekent dat er maximaal vijf werkdagen mogen zitten tussen het moment dat de bank de belegger via de 5-dagenbrief waarschuwt voor het margintekort en het sluiten van posities door de bank. Gelet hierop is het logisch dat de bank bij het per post verzenden van de 5-dagenbrief de dag van verzending van die brief als eerste dag aanmerkt, aangezien de bank bij het niet stellen van aanvullende zekerheden uiterlijk op de vijfde werkdag na het versturen van de 5-dagenbrief tot actie moet overgaan. Overigens zou een 4-dagenregeling ook in het wettelijk kader passen, nu artikel 86 lid 2 BGfo spreekt over het zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen vijf werkdagen sluiten van posities. De wijze waarop de bank in artikel 9.4 AV Beleggen vorm heeft gegeven aan de liquidatieplicht is naar het oordeel van de rechtbank dus wel degelijk in overeenstemming met het bepaalde in artikel 86 lid 2 BGfo. 5.23. [eiser] meent dat de bank de 5-dagenprocedures ook onjuist heeft toegepast door de 5-dagenbrieven uitsluitend per post aan hem te verzenden en niet tevens per e-mail. Volgens [eiser] wordt door deze handelwijze de effectieve termijn voor de belegger om zekerheden te stellen nog verder verkort tot een volstrekt onredelijke termijn en is dit in de praktijk ook daadwerkelijk het geval geweest, aangezien hij vanwege de late ontvangst van de 5-dagenbrieven effectief maar 3 werkdagen of 1 werkdag de tijd heeft gehad voor het treffen van maatregelen. De handelwijze van de bank kan dan ook niet anders dan als onrechtmatig jegens de belegger worden aangemerkt, aldus [eiser]. 5.24. De rechtbank stelt vast dat de bank zowel wat betreft de 5-dagenbrief van 6 maart 2020 als die van 13 maart 2020 het stramien heeft gevolgd uit artikel 9.4 AV Beleggen. De betreffende brieven zijn namelijk per post verzonden op een vrijdag en de bank heeft vervolgens op donderdag 12 en 19 maart 2020 ingegrepen in de beleggingsportefeuille van [eiser]. Dit betekent dat [eiser] overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.4 lid 3 AV Beleggen op papier vier werkdagen, inclusief de dag van het verzenden van de 5-dagenbrieven, de tijd heeft gehad om het margintekort op te heffen. 5.25. [eiser] heeft weliswaar betoogd dat de bank al op 17 en 18 maart 2020 in zijn beleggingsportefeuille heeft ingegrepen, maar de bank heeft dit met het overleggen van productie 51 en haar toelichting daarop voldoende gemotiveerd weersproken.

[eiser] heeft in het licht van die gemotiveerde betwisting geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan desalniettemin zou moeten worden aangenomen dat de bank wel degelijk al op 17 en 18 maart 2020 eigenmachtig aandelen van [eiser] is gaan verkopen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat dit niet het geval is geweest. 5.26. [eiser] stelt dat hij de 5-dagenbrief van 6 maart op zaterdag 7 maart dan wel op dinsdagmiddag 10 maart heeft ontvangen en die van 13 maart pas op dinsdagmiddag 17 maart. De bank heeft dit niet weersproken, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Indien de brief van 6 maart inderdaad pas op 10 maart is ontvangen, betekent dit dat [eiser] in beide gevallen minder dan de vier werkdagen (inclusief de dag van verzending van de 5-dagenbrieven) de tijd heeft gehad om de margintekorten op te heffen. Gelet op de hiervoor reeds genoemde e-mails van [naam] van 10 maart en 16 maart 2020 zou dit effectief wel langer zijn geweest dan de door [eiser] gestelde ene werkdag. 5.27. Wat hier echter ook van zij en hoewel niet goed valt in te zien waarom de bank ervoor heeft gekozen de 5-dagenbrieven uitsluitend per post te versturen en niet ook per e-mail, ziet de rechtbank in de betreffende handelwijze van de bank in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond om aan te nemen dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden en dus onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. De strekking van artikel 86 lid 2 BGfo is namelijk dat de belegger, voordat de bank in zijn beleggingsportefeuille ingrijpt, de kans krijgt om alsnog aanvullende zekerheden te stellen en vast staat dat [eiser] zowel in de tweede als in de derde 5-dagenprocedure die kans heeft gehad. [eiser] wist gelet op de door [naam] verzonden e-mails immers in ieder geval op 10 en 16 maart 2020 dat hij posities diende te sluiten om te voorkomen dat de bank in zijn beleggingsportefeuille zou ingrijpen en [naam] heeft hem daar op 11, 17, 18 en 19 maart 2020 ook nog expliciet op gewezen. Daarbij heeft hij duidelijk gemaakt dat de reeds door [eiser] genomen maatregelen onvoldoende waren om ingrijpen door de bank te voorkomen en heeft hij ook expliciet benoemd wanneer de bank precies zou gaan ingrijpen. [eiser] heeft vervolgens zelf de kans voorbij laten gaan om voldoende actie te ondernemen, dit terwijl op hem als execution only-klant de verantwoordelijkheid rustte om maatregelen te treffen. 5.28. Nu [eiser] geen actie heeft ondernomen, kan hij ook niet klagen over de wijze waarop de bank tot sluiting van posities is overgegaan. 5.29. Overigens staat niet vast dat, indien [eiser] effectief vier werkdagen de tijd zou hebben gehad voor het treffen van maatregelen, hij dan wel voldoende actie had ondernomen en de bank dus niet tot ingrijpen was overgegaan. [eiser] heeft daarvoor ook geen concrete aanknopingspunten gesteld. 5.30. [eiser] meent tot slot dat de bank de 5-dagenprocedures ook onjuist heeft toegepast door de in artikel 86 lid 2 BGfo genoemde uitzondering voor bijzondere omstandigheden niet toe te passen, althans wat dit betreft überhaupt geen (kenbare) afweging te maken en deze tegenover [eiser] te verantwoorden. Volgens [eiser] was van buitengewone omstandigheden in maart 2020 wel degelijk sprake, aangezien zich door de pandemie een nooit eerder vertoonde uitzonderlijke situatie voordeed met een totaal onvoorziene kortstondige beursdaling tot gevolg, en had de bank zich dit als redelijk handelende bank moeten realiseren. [eiser] wijst er in dit kader op dat in de coronacrisis van alle banken werd verwacht dat zij financieel maatwerk leverden en meent dat het handelen van de bank jegens hem daarmee in schril contrast staat. 5.31. De rechtbank gaat niet in dit betoog mee. De uitzondering uit artikel 86 BGfo moet zeer terughoudend worden toegepast en het ligt niet voor de hand dat de bank in een situatie als de coronacrisis die uitzondering zou hebben moeten toepassen. Het doel van de in artikel 86 lid 2 BGfo opgenomen saldobewakings- en liquidatieplicht is namelijk dat de bank beleggers beschermt tegen oplopende verliezen uit optietransacties en aangenomen moet worden dat juist in de beginmaanden van de coronacrisis – waarbij sprake was van sterke schommelingen op de beurs – reden bestond voor deze beleggersbescherming. In maart 2020 stond ook geenszins vast dat een eventuele toepassing van de uitzonderingsclausule gunstig voor [eiser] zou uitpakken. Het gebruikmaken van de uitzondering zou voor de bank betekenen dat zij zou worden blootgesteld aan het risico van overtreding van haar zorgplicht. Juist gelet op dit mogelijke risico doet de uitzondering van artikel 86 lid 2 BGfo zich naar het oordeel van de rechtbank slechts zelden voor en lijkt deze te zien op situaties waarin het evident is dat de beleggingsrisico’s op een andere manier op korte termijn kunnen worden ondervangen. In het onderhavige geval is echter niet gebleken dat een dergelijke situatie aan de orde was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de bank in redelijkheid kon menen geen toepassing te hoeven geven aan de uitzonderingsclausule van artikel 86 lid 2 BGfo. In de gegeven omstandigheden hoefde zij evenmin aan [eiser] toe te lichten waarom dit het geval was. 5.32. De conclusie is dus dat de rechtbank ook de stelling van [eiser] passeert dat de bank de 5-dagenprocedures onjuist heeft toegepast. Kan [eiser] een beroep doen op onvoorziene omstandigheden? 5.33. [eiser] beroept zich naast en/of in samenhang met voornoemde uitzondering tevens op het leerstuk van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Op grond van het eerste lid van dat artikel kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 5.34. [eiser] meent dat deze situatie aan de orde is en verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974). In dat arrest heeft de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard is en dat deze omstandigheid bij een huurovereenkomst gesloten vóór 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW is, op grond waarvan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. Volgens de Hoge Raad kan in een dergelijke situatie namelijk aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. 5.35. [eiser] betoogt dat uit dit arrest kan worden afgeleid dat voor de vraag of een beroep kan worden gedaan op onvoorzienbare omstandigheden niet het onvoorzienbare gevolg, maar de onvoorzienbare oorzaak beslissend is. De plotselinge tijdelijk terugval van beurskoersen in maart 2020 was het gevolg van een onvoorziene oorzaak, namelijk de uitzonderlijke overheidsmaatregelen ter bescherming van de volksgezondheid die vanwege de coronacrisis werden genomen.

De bank had die buitengewone omstandigheden in haar handelen moeten verdisconteren en door desalniettemin eenzijdig in te grijpen in de beleggingsportefeuille van [eiser] is zij toerekenbaar tekort geschoten jegens hem, aldus steeds [eiser]. 5.36. De rechtbank stelt voorop dat de op de bank rustende wettelijke verplichtingen uit artikel 86 lid 2 BGfo niet met een beroep op onvoorziene omstandigheden terzijde kunnen worden geschoven. 5.37. Hoewel de coronacrisis en de als gevolg daarvan genomen overheidsmaatregelen op zichzelf wel onvoorzien waren, is van onvoorziene omstandigheden op grond waarvan de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de tussen partijen gesloten overeenkomst mocht verwachten naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake en slaagt het beroep van [eiser] op voornoemde prejudiciële beslissing niet. Anders dan [eiser] meent, heeft de Hoge Raad in die beslissing niet de coronacrisis zelf als onvoorzienbare omstandigheid aangemerkt maar de omstandigheid dat huurders als gevolg daarvan het gehuurde niet of slechts deels konden exploiteren. Dit betrof een voor de huurders zeer onverwachte gebeurtenis. In het onderhavige geval is van een dergelijke onverwachte gebeurtenis geen sprake, nu koersbewegingen inherent zijn aan het beleggen in aandelen en opties. Een parallel met het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 is dus niet te trekken. Dit geldt te meer nu, anders dan in die zaak, hier een verstoring van de wederzijdse prestaties als gevolg van de coronacrisis niet aan de orde is. Het risico op ernstige, onverwachte koersbewegingen ligt hoe dan ook immers bij de belegger. Mede ook gelet op de hiervoor reeds besproken beschermingsgedachte achter de regeling in artikel 5.1 AV Opties jo artikel 9.4 AV Beleggen ter voorkoming van al te grote risico’s voor die belegger, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen reden om juist in het geval van een onbekende calamiteit als de coronacrisis die regeling op grond van onvoorziene omstandigheden opzij te zetten. Waren er voldoende dekkingsmiddelen? 5.38. [eiser] verwijt de bank ook dat zij hem er ten onrechte van heeft weerhouden om in maart 2020 de waarde van zijn vermogensbeheerrekening van € 537.997,00 als dekkingsmiddel voor het ontstane margintekort in te zetten. Volgens [eiser] heeft de bank nooit meegedeeld dat de waarde van de vermogensbeheerrekening buiten beschouwing zou blijven als dekkingsmiddel en heeft zij in maart 2020 verzwegen dat hij die rekening geheel of gedeeltelijk kon opheffen om vervolgens de waarde van die rekening per direct terug te boeken naar de beleggingsrekening, zodat hij onzorgvuldig en onjuist is voorgelicht. [eiser] wijst er verder op dat hij voor een bedrag van € 390.000,00 aan stortingen heeft gedaan die als dekkingsmiddel gebruikt hadden kunnen worden en stelt zich daarnaast op het standpunt dat de bank ook heeft nagelaten om hem direct en adequaat te informeren over alle vormen van aanvullende financiële zekerheidsstelling die in aanmerking komen als dekkingsmiddelen. Volgens [eiser] heeft de bank hem zelfs tegengewerkt door (ook) elke aanvullende kredietstelling uit te sluiten, net als andere zekerheidsstellingen uit zijn vermogen, waartoe ook zijn hypotheekvrije woning en andere onroerende zaken behoorden. [eiser] verwijt de bank bovendien dat zij de kredietruimte op de betaalrekening op het moment suprême heeft opgeheven en dus niet heeft gebruikt als dekkingsmiddel voor het margintekort, alsmede dat zij heeft geweigerd om met [eiser] in overleg te treden over de verkoop van aandelen of het ‘closen’ van opties. Volgens [eiser] is er al met al aantoonbaar van een daadwerkelijk dekkingstekort dus geen sprake geweest. 5.39. De rechtbank is van oordeel dat ook deze stellingen van [eiser] niet gevolgd kunnen worden. In artikel 2.4 AV Opties staat opgesomd op welke manieren een belegger zekerheid kan aanhouden om te voldoen aan zijn marginverplichtingen. Dit betreft een limitatieve opsomming en de waarde van een bij de bank aangehouden vermogensbeheerrekening staat niet in die opsomming vermeld. Dit is ook begrijpelijk, aangezien de vermogensbeheerrekening samenhangt met een geheel andere beleggingsvorm, namelijk het in artikel 3.1 lid 1 AV Beleggen genoemde vermogensbeheer, waarbij het beleggen aan de bank wordt overgelaten. De bank heeft onweersproken gesteld dat [eiser] de vermogensbeheerrekening heeft afgesloten om zo zijn beleggingsrisico’s te mitigeren en aangenomen moet dan ook worden dat het inzetten van de waarde van de vermogensbeheerrekening in strijd zou zijn met die strategie van het spreiden van risico’s. Gelet hierop, mocht [eiser] niet van de bank verwachten dat zij de waarde van de vermogensbeheerrekening zou inzetten ter afdekking van het margintekort dat [eiser] uit hoofde van zijn execution only-relatie met de bank had en hoefde de bank hem niet te waarschuwen dat de waarde van de vermogensbeheerrekening buiten beschouwing zou blijven voor de dekking van de beleggingsrekening. [eiser] kan de bank evenmin verwijten dat zij niet aan hem heeft voorgesteld de vermogensbeheerrekening (deels) op te heffen, zodat de waarde van die rekening als dekkingsmiddel voor het ontstane margintekort kon worden ingezet. Gelet op de execution only-relatie die [eiser] met de bank had, was het namelijk aan [eiser] zelf om tijdig actie te ondernemen en hoefde de bank hem geen advies te geven over hoe hij het margintekort kon inlossen. Van een informatie- of overlegplicht aan de zijde van de bank was dus geen sprake. Overigens blijkt nergens uit dat [eiser] vóór het ingrijpen van de bank op 12 en 19 maart 2020 heeft gevraagd of de waarde van de vermogensbeheerrekening als dekkingsmiddel ingezet kon worden. 5.40. [eiser] heeft weliswaar nog betoogd dat ook sprake is/was van een beleggingsadviesrelatie met de bank, maar de rechtbank gaat aan dit standpunt voorbij. [eiser] heeft mede gelet op de door hem in 2006 getekende Verklaring Direct Beleggen die relatie namelijk onvoldoende weten te onderbouwen. 5.41. Dat de bank [eiser] heeft tegengewerkt door elke aanvullende kredietstelling uit te sluiten heeft [eiser] niet onderbouwd. Voor zover [eiser] wat dit betreft doelt op zijn voorstel om de kredietlimiet te verhogen, geldt dat nergens uit blijkt dat dit binnen het korte tijdsbestek van de 5-dagenprocedures gerealiseerd kon worden. Dit geldt ook voor de inzet van de door [eiser] genoemde onroerende zaken als dekkingsmiddel. Deze mogelijkheid maakt overigens ook geen onderdeel uit van de hiervoor genoemde limitatieve opsomming in artikel 2.4 AV Opties. Voor wat betreft de stortingen die [eiser] heeft gedaan stelt de rechtbank vast dat deze gelet op de datum van die stortingen hooguit ter dekking konden dienen – en hebben gediend – van het op 13 maart 2020 geconstateerde margintekort. De hoogte van de gestorte bedragen was echter te laag om ingrijpen door de bank te voorkomen. 5.42. Ten aanzien van de kredietruimte geldt tot slot dat de rechtbank [eiser] niet volgt in zijn standpunt dat de maximale kredietlimiet van € 250.000,00 op het margintekort in mindering strekt. Weliswaar vermeldt artikel 2.4 AV Opties als dekking voor de marginverplichting expliciet ‘krediet op uw betaalrekening’, maar in artikel 1 van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietfaciliteit mag worden gebruikt tot de variabele zekerhedenlimiet (voor zover deze de maximale kredietlimiet van in dit geval € 250.000,00 niet overschrijdt). De variabele zekerhedenlimiet is volgens dat artikel gelijk aan de dekkingswaarde van de beleggingsproducten die op een beleggingsrekening staan.