ECLI:NL:RBOVE:2024:3381

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/315517 / KG ZA 24-120 Vonnis in kort geding van 27 juni 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 100% HQ B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaten mrs. B.M. König en M. Kauffmann te Apeldoorn, tegen 1. de vennootschap naar Duits recht ELEVEN TEAMSPORTS GmbH, gevestigd te Satteldorf, Duitsland, gedaagde, advocaat mr. K.K.B. Kögging te Hengelo (O), 2. de vennootschap naar Duits recht 11TEAMSPORTS RETAIL GmbH, gevestigd te Trier, Duitsland, gedaagde, niet verschenen. Partijen zullen hierna respectievelijk 100% HQ, Eleven Teamsports en Retail genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de usb-stick met producties van 100% HQ de conclusie van antwoord met producties van Eleven Teamsports de akte overlegging aanvullende producties van 100% HQ de mondelinge behandeling, ter gelegenheid waarvan 100% HQ spreekaantekeningen heeft overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2Waar gaat het over? Deze zaak gaat erover of Eleven Teamsports en/of Retail gehouden is/zijn tot nakoming van de met 100% HQ bestaande duurovereenkomst. 100% HQ stelt dat dat zo is en vordert dat Eleven Teamsports en Retail weer (door)leveren aan haar en haar franchisenemers en dat zij en de franchisenemers weer toegang hebben tot informatie over bestellingen en leveringen. Eleven Teamsports, die als enige is verschenen in dit kort geding, betwist dat zij gehouden is tot nakoming. 100% HQ heeft een groot deel van de facturen van Eleven Teamsports niet betaald. Zolang 100% HQ de facturen niet betaalt, zal Eleven Teamsports de nakoming van de door 100% HQ verlangde prestaties opschorten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen tegen Eleven Teamsports moeten worden afgewezen. De vorderingen tegen Retail zullen niet inhoudelijk worden behandeld. Het tegen haar uitgebrachte exploot van dagvaarding is nietig. De voorzieningenrechter zal zijn beslissing hieronder verder toelichten.

Voor de beoordeling zijn de volgende feiten van belang. 3.1. 100% HQ exploiteert een eigen franchiseformule (hierna: de Formule), gericht op de verkoop van sportkleding en -accessoires aan onder meer consumenten en sportvereni-gingen. 100% HQ is een dochtervennootschap van [bedrijf] , een holdingvennootschap van welke de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) enig aandeelhouder en bestuurder is. 3.2. Eleven Teamsports en Retail zijn Europees marktleider binnen het marktsegment voetbal en teamsport. Zij leveren meer dan 25.000 sportartikelen aan retailers, voetbalclubs en consumenten. Daarbij onderhouden zij een eigen (internationale) winkelketen van 66 winkels binnen Europa. 3.3. Eleven Teamsports is de rechthebbende op (de merkrechten van) de naam “11teamsports” en het bijbehorende logo. Eleven Teamsports levert ook artikelen aan winkels. Het bestuur van Eleven Teamsports wordt gevormd door de heren [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Retail is gericht op de verkoop en levering van voorraden aan (met name) de winkels die zijn aangesloten bij Eleven Teamsports. Het bestuur van Retail wordt gevormd door de heren [naam 5] en [naam 6] . De aandelen in Retail worden sinds kort volledig gehouden door Eleven Teamsports. 3.4. In de zomer van 2020 zijn [naam 1] en Eleven Teamsports met elkaar in contact gekomen. Er zijn verkennende gesprekken gevoerd over een aansluiting van de Formule van [naam 1] bij Eleven Teamsports. Eleven Teamsports heeft ook kenbaar gemaakt dat zij interesse heeft in een overname van de Formule door de aandelen in de vennootschap, die franchisegever is, over te nemen. De Formule was toen ondergebracht in 100% Football Retail B.V., een dochtervennootschap van 100% HQ (later in 100% HQ). 3.5. Op 2 september 2020 hebben 100% HQ en Eleven Teamsports een Letter of Intent (hierna: de LOI) met elkaar gesloten. Partijen hebben de intentie uitgesproken dat Eleven Teamsports 51% van de aandelen in 100% Football Retail B.V. zal kopen en dat zij de desbetreffende koopovereenkomst op of vóór 1 mei 2021 gereed en getekend zullen hebben. Verder hebben partijen een aantal randvoorwaarden op papier gezet. De rol van 100% HQ is overgenomen door [bedrijf] . 3.6. Op 14 april 2021 is de aansluiting van de Formule bij Eleven Teamsports naar buiten toe bekend gemaakt. Vanaf dat moment verandert de naam van de Formule van “100% Football” naar “11Teamsports”. 3.7. Vanaf 1 juni 2021 heeft 100% HQ een nieuwe franchiseovereenkomst met iedere franchisenemer gesloten. Alle winkels zijn omgebouwd naar het concept “11Teamsports”. Momenteel zijn er dertien franchisenemers aangesloten bij de Formule van 100% HQ. 3.8. Het inkoopproces bij Eleven Teamsports is als volgt. Eleven Teamsports heeft een online portal voor bestellingen ingericht op de website [internetsite] 100% HQ heeft een account op dit portal waarmee zij voor haar rekening bestellingen kan plaatsen. Aan de franchisenemers zijn eigen inloggegevens verstrekt waarmee zij direct via dit portal onder het account van 100% HQ (voor rekening van 100% HQ) bestellingen kunnen plaatsen. Facturatie van alle bestellingen (van 100% HQ en van haar franchisenemers) vindt plaats aan 100% HQ. 100% HQ factureert op haar beurt weer aan haar franchisenemers. Via dit portal kunnen ‘direct orders’ en ‘pre-orders’ worden geplaatst. Direct orders worden afgehandeld door Eleven Teamsports. Pre-orders werden tot eind 2022 afgehandeld door Eleven Teamsport en vanaf januari 2023 door Retail. Sinds maart 2024 worden de pre-orders weer afgehandeld door Eleven Teamsports. 3.9. Eind februari/begin maart 2024 heeft de heer [naam 3] , directeur bij Eleven Teamsports, [bedrijf] bericht dat Eleven Teamsports zich terugtrekt uit de onderhandelingen en afziet van de koop van de aandelen. [bedrijf] en Eleven Teamsports zijn vervolgens verwikkeld geraakt in een juridisch conflict met betrekking tot de verkoop van de aandelen van [bedrijf] in 100% HQ (waar de Formule inmiddels was ondergebracht). [bedrijf] wil dat Eleven Teamsports de aandelen afneemt en heeft daarover in april van dit jaar een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. 3.10. Op 9 april 2024 heeft Retail 1.434 facturen voor een totaal van € 626.629,76 aan 100% HQ gestuurd met een betalingstermijn van vier werkdagen voor reeds geplaatste pre-orders. Daarop is een e-mailwisseling tussen 100% HQ en Retail gevolgd. 100% HQ heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de verwerking en de betaling van de facturen de hoogste prioriteit krijgt, maar dat volledige betaling vóór 17 apil 2024 niet haalbaar is en Retail zich op het standpunt heeft gesteld dat de openstaande facturen (snel) betaald moeten worden. Ook is gedurende die e-mailwisseling duidelijk geworden dat er sprake is (geweest) van ICT-problemen aan de zijde van Retail naar aanleiding van een overstap naar een nieuw softwarepakket waardoor fouten in het facturatieproces zijn gemaakt. In verband daarmee heeft Retail de facturen op 11 april 2024 (opnieuw) naar 100% HQ gestuurd. 3.11. Bij e-mail van 22 april 2024 heeft [naam 1] aan Retail laten weten dat hij de handelwijze van Retail in strijd met de redelijkheid en billijkheid vindt en dat 100% HQ Retail bij voorbaat aansprakelijk stelt voor alle schade die hiervan het gevolg is. 3.12. Bij e-mail van 13 mei 2024 heeft Eleven Teamsports 100% HQ bericht dat de levering van bestelde voorraden wordt stopgezet in verband met de betalingsachterstanden en dat de toegang tot de accounts van 100% HQ en haar franchisenemers op de website [internetsite] per 15 mei 2024 zal worden gesloten. 100% HQ en haar franchisenemers konden daardoor geen nieuwe bestellingen meer plaatsen bij Eleven Teamsports. 3.13. Op 13 mei 2024 heeft Eleven Teamsports 100% HQ een envelop met zes brieven gestuurd. Alle brieven zijn gedateerd op 7 mei 2024 en betreffen betalingsherinneringen en aanmaningen van Eleven Teamsports aan 100% HQ. 3.14. Sinds 13 mei 2024 zijn geen (via pre-orders bestelde) voorraden meer geleverd en zijn ook geen nieuwe bestellingen meer in behandeling genomen. 3.15. Bij e-mail van 14 mei 2024 heeft de advocaat van 100% HQ Eleven Teamsports, onder aanzegging van een kort geding, gesommeerd om de communicatie onderling weer te hervatten, om toegang te geven tot de accounts op [internetsite] en om conform de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de openstaande facturen te innen. 3.16. De advocaten van Eleven Teamsports en 100% HQ hebben daarna een term sheet bedacht, die franchisenemers kunnen ondertekenen, waarna Eleven Teamsports hen toegang geeft tot [internetsite] en zij nieuwe bestellingen kunnen plaatsen. Alle franchisenemers hebben deze ‘term sheet’ ondertekend. Sinds 31 mei 2024 hebben de frachisenemers feitelijk weer toegang tot [internetsite] . 3.17. Meerdere franchisenemers hebben 100% HQ inmiddels aansprakelijk gesteld voor alle schade die is ontstaan door de leveringsproblemen. 3.18. 100% HQ heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt. 3.19. Dit kort geding en het door [bedrijf] in april van dit jaar tegen Eleven Teamsports gestarte kort geding zijn tegelijkertijd behandeld. De voorzieningenrechter heeft in beide zaken vonnis bepaald op 27 juni 2024. 4De vordering en de standpunten van partijen 4.1. 100% HQ vordert - samengevat - voor haarzelf en haar franchisenemers nakoming van een zestal prestaties die voortvloeien uit de tussen haar en Eleven Teamsports en Retail bestaande duurovereenkomst.

ten aanzien van Retail 5.1 Retail heeft een bekende woonplaats in Duitsland. Het exploot van dagvaarding is door de deurwaarder op de voet van de Verordening (EU) 2020/1784 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (de betekening en de kennisgeving van stukken) (herschik-king) (hierna: de Verordening) gedaan door verzending bij aangetekende brief van twee afschriften van deze dagvaarding met een Duitse vertaling daarvan en per aangetekende post aan het Amtsgericht Trier. Ter zitting van 13 juni 2024 is de zaak uitgeroepen. Retail is niet verschenen. Mr. Kögging, advocaat van Eleven Teamsports, heeft verklaard niet in de procedure te zijn verschenen namens Retail. 100% HQ heeft verzocht tegen Retail verstek te verlenen. Op dat verzoek wordt in dit vonnis beslist. 5.2. Beslissend voor het antwoord op de vraag of tegen Retail verstek kan worden verleend, is of de betekening van de dagvaarding is gedaan met inachtneming van de voorschriften van de Verordening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aan die voorschriften voldaan. De in artikel 10 genoemde ontvangstbevestiging van de ontvangende instantie in Duitsland aan de verzendende instantie dat de betekening volgens de regels van de ontvangststaat is verricht (door middel van formulier D in bijlage I van de Verordening) is niet in het geding gebracht. Dat geldt eveneens voor het in artikel 14 van de Verordening bedoelde certificaat van betekening of kennisgeving van de ontvangende instantie aan de verzendende instantie dat alle formaliteiten met betrekking tot de betekening of kennisgeving van het stuk in kwestie zijn vervuld (door middel van formulier K in bijlage I). Rechtstreekse betekening conform artikel van de Verordening, voor zover in dit geval mogelijk, heeft niet plaatsgevonden. 5.3. De conclusie is dat de voorgeschreven formaliteiten niet in acht zijn genomen. Het exploot van dagvaarding leidt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt (artikel 121 lid 1 Rv). 100% HQ heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het exploot van dagvaarding Retail ondanks dit gebrek heeft bereikt. Dat de advocaat van 100% HQ per mail een concept van de dagvaarding aan de bestuurders van Retail heeft gestuurd, doet aan het vorenstaande niet af, temeer niet daar die bestuurders in reactie niet te kennen hebben gegeven vrijwillig te verschijnen. Dat betekent dat de voorzieningenrechter met inachtneming van het bepaalde in artikel 121 lid 3 Rv de nietigheid van het exploot van dagvaarding zal uitspreken. Het gevraagde verstek tegen Retail kan niet worden verleend. De instantie tegen Retail is hiermee geëindigd. ten aanzien van Eleven Teamsports 5.4. Tussen 100% HQ en Eleven Teamsports is niet in geschil dat zij de rechtbank Overijssel, locatie Almelo hebben aangewezen als bevoegde rechter om kennis te nemen van hun geschil. De voorzieningenrechter acht zich bevoegd om van de vorderingen van 100% HQ tegen Eleven Teamsports kennis te nemen. 5.5. De vraag die in dit geding wordt voorgelegd is of Eleven Teamsports gehouden is tot nakoming van haar prestaties uit de duurovereenkomst jegens 100% HQ en jegens haar franchisenemers, nu 100% HQ opeisbare facturen onbetaald laat. Tussen partijen is niet in geschil dat die vraag moet worden beantwoord naar Nederlands recht. 5.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van 100% HQ tegen Eleven Teamsports tot nakoming van de gevorderde prestaties uit de duurovereenkomst moeten worden afgewezen. Hij overweegt daartoe het volgende. spoedeisend belang 5.7. 100% HQ heeft gelet op de leverstop van sportartikelen aan haar door Eleven Teamsports een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. 100% HQ stelt voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering in grote mate van Eleven Teamsports afhankelijk te zijn. De liquiditeitspositie van 100% HQ komt onder druk te staan omdat franchisenemers hun betalingen opschorten. Dat wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders door de voor de franchisenemers opgestelde term sheet. Van 100% HQ kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht. opschorting door Eleven Teamsports gerechtvaardigd? 5.8. Tussen partijen is in geschil of Eleven Teamsports al dan niet gerechtigd is haar leveringen van de door 100% HQ (en haar franchisenemers) bestelde sportartikelen op te schorten indien zij niet eerst van 100% HQ betaling ontvangt van de openstaande facturen. 5.9. Vast staat dat er tussen 100% HQ en Eleven Teamsports een duurovereenkomst bestaat en dat Eleven Teamsports haar verplichtingen uit die duurovereenkomst jegens 100% HQ niet nakomt. Hoewel 100% HQ zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij een betalingsachterstand heeft, heeft zij ter zitting erkend dat er een aanzienlijke betalingsachterstand bestaat jegens Eleven Teamsports van enkele tonnen. 100% HQ heeft ter zitting de stelling van Eleven Teamsports dat 100% HQ alle facturen heeft ontvangen, niet (langer) betwist. Het staat verder vast dat de betalingstermijn van 40 dagen van de door Eleven Teamsports aan 100% HQ verstuurde (niet betaalde) facturen verstreken is. Het is dus een gegeven dat 100% HQ een forse betalingsachterstand heeft bij Eleven Teamsports. 5.10. 100% HQ stelt zich op het standpunt dat zij meerdere facturen onbetaald laat omdat leveringen van Eleven Teamsports vaak te laat, niet compleet of zelfs verkeerd zijn. De franchisenemers betalen in die gevallen de facturen van 100% HQ niet of niet volledig, met als gevolg dat 100% HQ de facturen van Eleven Teamsports niet of niet volledig kan voldoen. Omdat Eleven Teamsports niet reageert op klachten over slechte leveringen ontstaan er misverstanden in het facturatieproces. Eleven Teamsports heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. 5.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat 100% HQ dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de e-mails (overgelegd als productie 33 en 34) waarnaar 100% HQ verwijst, kan wellicht volgen dat er door een aantal franchisenemers is geklaagd over leveringen, maar niet welke leveringen dit exact betreft en op welke facturen de klachten dan betrekking hebben. Productie 33 betreft een e-mailwisseling van november 2023. Niet gesteld of gebleken is welke actie 100% HQ sindsdien heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat facturen niet of slechts gedeeltelijk hoefden te worden betaald en dat 100% HQ heeft aangedrongen op het sturen van creditnota’s door Eleven Teamsports. Productie 34 heeft bovendien betrekking op de ruim 1.400 facturen die Retail aan 100% HQ heeft gestuurd. Die kunnen echter niet ter beoordeling voorliggen omdat, zoals hiervoor al is overwogen, de instantie tegen Retail geëindigd is. 5.12. Dat Eleven Teamsports retourproducten van 100% HQ en haar franchisenemers niet (meer) verwerkt en ook niet correct crediteert, heeft Eleven Teamsports gemotiveerd betwist en is op geen enkele wijze onderbouwd door 100% HQ. Dat het facturatieproces niet altijd goed inzichtelijk is, wat de voorzieningenrechter enigszins kan begrijpen gelet op de door partijen gekozen constructie van het inkoop- en facturatieproces, betekent echter niet dat 100% HQ geen actie hoeft te ondernemen en laat onverlet dat zij haar standpunt in rechte adequaat dient te onderbouwen. Dat heeft 100% HQ niet gedaan. 5.13. Op de achtergrond speelt nog een tweede juridisch conflict, de aandelentransactie tussen [bedrijf] en Eleven Teamsports.

5.15. De voorzieningenrechter komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat Eleven Teamsport niet gehouden is de door 100% HQ gevorderde prestaties na te komen. Eleven Teamsports doet terecht een beroep op opschorting. De vorderingen van 100% HQ moeten worden afgewezen. De overige stellingen van partijen, waaronder die over de vraag of 100% HQ wel nakoming kan vorderen namens haar franchisenemers, behoeven geen bespreking meer. proces-en nakosten 5.21. Als de in het ongelijk gestelde partij zal 100% HQ worden veroordeeld in de kosten (inclusief nakosten) van deze procedure. De kosten aan de zijde van Eleven Teamsports worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) totaal € 1.973,00.

De voorzieningenrechter ten aanzien van Eleven Teamsports 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt 100% HQ in de proceskosten ad € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [bedrijf] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 6.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; ten aanzien van Retail 6.4. verklaart het exploot van dagvaarding nietig. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2024. type: coll: