ECLI:NL:RBOVE:2024:3157

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/313343 / KG ZA 24-91 Vonnis in kort geding van 13 juni 2024 in de zaak van 1 [eiser 1], wonende te [woonplaats 1], 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats 2], eisers, advocaat mr. J.F.R. Eisenberger te Heemskerk, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 3], gedaagde, gemachtigde H.L.M. [gedaagde]. De voorzieningenrechter noemt partijen hierna [eisers] en [gedaagde].

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de mondelinge behandeling, waarbij [eisers], diens advocaat, [gedaagde] en diens gemachtigde verschenen zijn. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eisers] woont sinds 1997 in de hem toebehorende woning aan de [adres 1]. [gedaagde] woont sinds 2023 in de hem toebehorende woning aan de [adres 2]. [gedaagde] heeft zijn woning in 2023 gekocht van [naam 1] en [naam 2]. 2.2. Aan de achterzijde van de twee woningen ligt een strook grond tussen de bij de woningen behorende schuren. Die strook grond komt uit op de brandgang achter de woningen. De brandgang leidt naar de openbare weg. Zowel [eisers] als [gedaagde] maakt gebruik van genoemde strook. In de aan de strook grenzende schuur van [eisers] zit een deur die uitkomt op de strook. Het achterste gedeelte - tegen de brandgang - van de strook is voorzien van tegels, het voorste gedeelte, aan de kant van de tuinen van partijen, van klinkers. Op de hieronder vanuit de brandgang genomen foto staat de strook afgebeeld, met links de schuur van [eisers] en rechts de schuur van [gedaagde]. [Afbeelding] 2.3. De kadastrale grens tussen het perceel van [eisers] en dat van [gedaagde] loopt niet recht en middendoor genoemde strook. De kadastrale grens raakt de brandgang op geringe afstand van het punt waar de hoek van de schuur van [eisers] de brandgang raakt. Op onderstaande plattegrond staat de kadastrale erfgrens tussen perceel [nummer 1] (behorend bij de woning van [gedaagde]) en perceel [nummer 2] (behorend bij de woning van [eisers]: [Afbeelding] 2.4. Op het perceel van [gedaagde] staat tussen diens woning en het begin van de strook tussen de schuren een schutting, die bij het beginpunt aan de woning van [gedaagde] tegen de erfgrens staat, vervolgens wijkt van de erfgrens en bij het eindpunt aan het begin van de strook tussen de schuren op een afstand van 28 cm van de erfgrens staat. Op onderstaande plattegrond staat de thans aanwezig schutting (gele lijn): [Afbeelding]

3.1. [eisers] vordert dat de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] opdraagt: a. bouwwerken van het grondgebied van [eisers] te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel het ontstane recht van overpad niet te frustreren, totdat in de bodemprocedure onherroepelijk beslist is, dit binnen 24 uur na betekening van het vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft en de bestaande erfafscheiding tussen de erven op de oorspronkelijke plaats te laten staan en niet te verwijderen totdat in de bodemprocedure onherroepelijk beslist is, dit binnen 24 uur na betekening van het vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft en [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure (waaronder het salaris van de gemachtigde), alsmede [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,00, waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan [gedaagde] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over de proceskosten en nakosten tot aan de dag van volledige betaling. 3.2. [eisers] acht de door hem gevorderde voorziening noodzakelijk, omdat [gedaagde] het voornemen heeft op genoemde strook tussen de schuren een schutting te plaatsen langs de kadastrale grens. [eiser 1] stelt geen gebruik meer te kunnen maken van de strook, als [gedaagde] daarop, langs de kadastrale grens, een schutting opricht. Als [gedaagde] dat doet wordt de doorgang van [eisers] tussen de strook en de brandgang te smal. Volgens [eisers] heeft [gedaagde] het recht niet om daar een schutting te plaatsen, omdat de helft van de strook door verjaring eigendom van [eisers] geworden is. Die helft is de linkerhelft van de strook afgebeeld op de hiervoor onder 2.2. opgenomen foto. Indien geen sprake is van verkrijging van eigendom door verjaring, is door verjaring een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad over dat gedeelte van de strook ontstaan, aldus [eisers] 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang 4.1. [eisers] stelt dat zijn buurman [gedaagde] het voornemen heeft om een schutting op te richten waardoor het gebruik door [eisers] van een strook grond bij diens huis niet langer mogelijk is. Om dit, in de ogen van [eisers] onrechtmatig, handelen van [gedaagde] te voorkomen vraagt [eisers] een voorlopige voorziening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit daaruit voort dat [eisers] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorlopige voorziening. Eigendom door verjaring 4.2. Voor verkrijging van eigendom door verjaring is bezit vereist. Dit geldt zowel voor verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW als voor bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:105 jo artikel 3:306 BW. Bezit is een vorm van houden, waarbij de bezitter macht over het betreffende goed uitoefent voor zichzelf. [eisers] stelt sinds 1997 gebruik te maken van de strook tussen de schuren om naar de brandgang te gaan om vervolgens door de brandgang naar de openbare weg te gaan en omgekeerd. Van en naar de deur in zijn schuur maakt hij die gang vanaf de brandgang (ook) met de fiets. Voorheen ging hij ook met een motorfiets over de strook naar de brandgang en omgekeerd. Voor het overige heeft [eisers] nog naar voren gebracht dat hij geruime tijd geleden in een gedeelte van de strook klinkers gelegd heeft, onkruid wiedt tussen de klinkers en de tegels op “zijn helft” van de strook en daar ook van tijd tot tijd veegt. Dat alles is door [gedaagde] niet betwist, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit onvoldoende om te kunnen spreken van het houden van een aan de buren toebehorend deel van de strook door [eisers] voor zichzelf met de bedoeling bezitter daarvan te zijn. Genoemde gedragingen laten immers ruimte aan de bewoners van [adres 2] om ook gebruik te maken van de strook. Tussen partijen staat bovendien vast dat de bewoners van de woning op het adres [adres 2] ook daadwerkelijk gebruik maken en maakten van de gehele strook. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat [eisers] niet voldoende aannemelijk maakt dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel komt dat [eisers] door verjaring eigenaar geworden is van het desbetreffende gedeelte van de strook tussen de schuren. Erfdienstbaarheid door verjaring 4.3. Een erfdienstbaarheid is een last, waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersend erf – is bezwaard (artikel 5:70 BW). In dit geval zou het volgens [eisers] gaan om een recht van overpad dat hij als eigenaar van het perceel behorend bij zijn woning heeft met betrekking tot het gedeelte van de strook tussen de schuren dat toebehoort aan [gedaagde], de eigenaar van het perceel van diens woning. Deze erfdienstbaarheid is volgens [eiser 1] ontstaan door verjaring (artikel 5:72 BW), omdat hij sinds de 90’er jaren van de vorige eeuw dat gedeelte van de strook gebruikt op de hiervoor onder 4.2. omschreven manier. Zoals hiervoor vermeld betwist [gedaagde] dat gebruik niet. Hij betwist evenmin dat [eisers] de strook zo gebruikt sinds hij in zijn woning aan de Westdorplaan is komen wonen. De voorzieningenrechter acht vooralsnog dat gebruik door [eisers] voldoende om het aan te merken als het voor de verjaring vereiste bezit van het recht van overpad. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat het er niet op lijkt dat het bezit van [eisers] te goeder trouw was, nu [eisers] zijn vertrouwen dat hij het recht van overpad had niet heeft kunnen baseren op een inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers. Van een dergelijke inschrijving is immers geen sprake; daar zijn partijen het over eens. Wel aannemelijk is dat de erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is ontstaan. [eisers] heeft immers sinds zijn vestiging in zijn huidige woning in 1997 gebruik gemaakt van de strook tussen de schuren, zodat de vereiste termijn van 20 jaar (artikel 3:306 BW) verstreken is, terwijl niet vereist is dat aan de zijde van [eisers] van goede trouw sprake is. 4.4. Gelet op het voorgaande komt het bestaan van de bevrijdende verjaring met betrekking tot het recht van het recht overpad voldoende vast te staan in het kader van dit kort geding, tenzij het verweer van [gedaagde] slaagt dat [eisers] met zijn rechtsvoorgangers [naam 1] en [naam 2], een afspraak over het gebruik van hun gedeelte van de strook gemaakt heeft. Een dergelijke afspraak, die ziet op het verschaffen van een gebruiksrecht, zou namelijk in de weg staan aan het ontstaan van een recht van overpad als erfdienstbaarheid. Dit verweer helpt [gedaagde] op dit moment echter niet. De voorzieningenrechter oordeelt namelijk dat [gedaagde] het bestaan van die afspraak over dat gebruiksrecht nu niet voldoende aannemelijk maakt. [gedaagde] baseert zijn stelling op een schriftelijke verklaring van [naam 2] d.d.14 april 2024 inhoudende: “In de beginjaren na de intrek van de familie [eiser 1] zijn mondelinge afspraken gemaakt over het gebruik van onze grond tussen beide schuren.” Volgens [eisers] heeft hij met zijn toenmalige buren alleen gesproken over het verwijderen van een paal uit een hekwerk dat tussen de strook en de brandgang stond om het voor [eisers] mogelijk te maken met de motorfiets bij zijn schuur te komen. [eisers] betwist dat toen een afspraak over een aan hem verschaft gebruiksrecht gemaakt is. Nu de verklaring van [naam 2] geen nadere omschrijving van de gemaakte afspraken bevat en gelet op wat [eisers] hierover zegt kan de voorzieningenrechter niet uitsluiten dat de afspraken tussen [eisers] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds slechts betrekking hadden op het weghalen van een deel van het hekwerk. Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat de rechtsvoorgangers van [gedaagde] aan [eisers] een gebruiksrecht gegeven hebben. Gevolgen voor de vordering van [eisers] onder a) 4.5. [eisers] vordert onder a) een opdracht voor [gedaagde] om - kort gezegd - bouwwerken van de grond van [eisers] te verwijderen en/of verwijderd te houden en het recht van overpad niet te frustreren. Uit wat de voorzieningenrechter hiervoor onder 4.2. overweegt vloeit voort dat vooralsnog niet uitgegaan kan worden van eigendom van [eisers] van het gedeelte van de strook waar hij aanspraak op maakt, maar wel van het bestaan van een recht van overpad daarover. De voorzieningenrechter zal slechts beslissen dat [gedaagde] het recht van overpad niet mag frustreren. Duidelijk moge zijn dat daar onder begrepen is het oprichten van bouwwerken, bijvoorbeeld in de vorm van een schutting, waardoor het voor [eisers] niet langer mogelijk is om gebruik te maken van de strook tussen de schuren op een wijze zoals hij dat thans doet. Van thans nog aanwezig bouwwerken die aan dergelijk gebruik in de weg staan is, zo staat tussen partijen vast, geen sprake, omdat het enige onderdeel van de schutting die [gedaagde] wil bouwen dat al opgericht was inmiddels verwijderd is. De voorzieningenrechter leest de vordering van [eisers] zo dat deze [gedaagde] een termijn voor het verwijderen van (een) bouwwerk(en) heeft willen geven. Dat laatste is niet aan de orde. Die termijn zal de voorzieningenrechter niet in zijn beslissing opnemen. Het te geven verbod geldt met onmiddellijke ingang. [gedaagde] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vordering tot het opleggen van een dwangsom. De voorzieningenrechter zal aan zijn beslissing de gevorderde dwangsom verbinden, maar daaraan wel een maximum verbinden. De vordering van [eisers] onder b) 4.6. [eisers] vordert onder b) een gebod om de bestaande erfafscheiding te laten staan. In de dagvaarding is dit onderdeel van de vordering niet onderbouwd.

De voorzieningenrechter - verbiedt [gedaagde] het recht van overpad dat [eisers] heeft met betrekking tot de strook grond gelegen tussen de schuur van [eisers] en de schuur van [gedaagde] te frustreren totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de juridische status van de strook grond, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,00; - gebiedt [gedaagde] de bestaande erfafscheiding tussen de erven van [eisers] en [gedaagde] te laten staan en verbiedt [gedaagde] die te verwijderen, totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,00; - veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eisers] vastgesteld op € 1.372,00, te vermeerderen met € 92,00 bij betekening van het vonnis, waarbij betaling van het bedrag van € 1.372,00 dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en van het bedrag van € 92,00 binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan [gedaagde] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over die bedragen tot aan de dag van volledige betaling; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2024. type: coll: