ECLI:NL:RBOVE:2024:304

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/293732 / HA ZA 23-112 Vonnis van 17 januari 2024 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen: [eiser], advocaten: mrs. D.G.J. Sanderink en B.F. Peters te Enschede, tegen GEMEENTE ENSCHEDE, te Enschede, gedaagde partij, hierna te noemen: de gemeente, advocaten: mrs. M. Nijkamp en M.H. Blokvoort te Enschede.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de akte overlegging producties, - de conclusie van antwoord, - de brief van 28 juni 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - de mondelinge behandeling van 22 november 2023, waar [eiser], bijgestaan door mr. Sanderink en zijn zus, en de gemeente vertegenwoordigd door haar advocaten, zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [eiser] mede aan de hand van een pleitnota en een namens hem door zijn zus voorgelezen en overgelegde verklaring. De griffier heeft aantekeningen van de mondelinge behandeling gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Samenvatting 2.1. De kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en de door [eiser] (gestelde) geleden schade moet vergoeden, doordat zij, naar aanleiding van een aanvraag van 24 september 2015 van [eiser] daartoe, heeft geweigerd [eiser] een omgevingsvergunning te verlenen en hem pas, na een nieuwe aanvraag daartoe in mei 2017, bij besluit van 7 juni 2017 een omgevingsvergunning heeft verleend. 2.2. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [eiser] niet zijn verjaard, maar dat zij om andere redenen moeten worden afgewezen. Het besluit van 13 februari 2017 heeft formele rechtskracht en er is geen reden om hierop in dit geval een uitzondering aan te nemen. Het gevolg hiervan is dat het primaire besluit ook rechtmatig is. Het antwoord op de vraag of het besluit van 21 juni 2016 al dan niet onrechtmatig is, kan in het midden blijven, omdat het (voor rechtmatig gehouden) besluit van 13 februari 2017 een beslissing bevat die voor [eiser] tot hetzelfde rechtsgevolg leidde als het besluit van 21 juni 2016. Dit laatste besluit heeft dan ook niet tot schade geleid. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht wordt eveneens afgewezen, omdat [eiser] in het licht van het voorgaande, niet (voldoende) heeft toegelicht welke belang hij heeft bij de enkele toewijzing van de verklaring voor recht. De beslissing zal hierna (verder) worden toegelicht.

3.1. [eiser] exploiteerde van 1 mei 1991 tot de zomer van 2017 een kledingzaak in het pand aan de [adres] (hierna: het pand). In eerste instantie huurde [eiser] het pand, maar sinds 2004 is hij eigenaar van het pand. 3.2. Vanaf 2003/2004 was [eiser] naar eigen zeggen voornemens om een horecabestemming aan te vragen voor het pand. [eiser] heeft daarover vanaf 2004 (zowel schriftelijk als mondeling) contact gehad met de gemeente. Op 19 december 2008 heeft [eiser] een (formele) aanvraag voor ontheffing van het bestemmingsplan gedaan om horeca in het pand te kunnen vestigen. Bij besluit van 26 januari 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede (hierna: het college) deze ontheffing geweigerd. [eiser] heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend. 3.3. De gemeenteraad van de gemeente Enschede (hierna: de gemeenteraad) heeft op 30 juni 2014 het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2014” vastgesteld. Dit voorbereidingsbesluit is op 3 oktober 2014 in werking getreden. 3.4. Op 24 september 2015 heeft [eiser] een aanvraag voor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) ingediend om horeca in het pand te kunnen vestigen. Ten tijde van deze aanvraag was op het perceel waarop het pand is gelegen het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” van toepassing. Het perceel had in dit bestemmingsplan de bestemming “detailhandel”. 3.5. De gemeenteraad van Enschede heeft op 21 september 2015 het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2015” vastgesteld, welk besluit met ingang van 3 oktober 2015 in werking is getreden. In artikel 1, onder a, van de Regels bij Voorbereidingsbesluit is aangegeven dat het is verboden het gebruik van de in dit besluit begrepen gronden of bouwwerken te wijzigen. In artikel 1, onder c, sub 2, van voormelde Regels is bepaald dat het college bij een omgevingsvergunning kan afwijken van het onder a genoemde verbod voor het realiseren van ruimtelijke ontwikkelingen ter uitvoering van het Actieprogramma Binnenstad of de Verdiepingsslag detailhandels- en horecabeleid Binnenstad. 3.6. Bij besluit van 15 december 2015 heeft het college de aanvraag van [eiser] afgewezen, omdat het gebruik van het pand als horecabedrijf in strijd is met de bestemming “detailhandel” en daarom in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Er is geen bereidheid om in afwijking van het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” en het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2015” alsnog een omgevingsvergunning te verlenen. 3.7. Bij besluit van 21 juni 2016 heeft het college het bezwaar van [eiser] tegen dat primaire besluit gegrond verklaard, het besluit van 15 december 2015 ingetrokken en de verzochte omgevingsvergunning geweigerd op grond van artikel 2.1, onder c, gelezen in samenhang met artikel 2.12 Wabo. Het gebruik van het pand als horecabedrijf is niet toegestaan binnen de bestemming “detailhandel”. De aanvraag is daarom niet in overeenstemming met het bestemmingsplan. Er is - kort gezegd - geen bereidheid om in afwijking van het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” en het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2015” alsnog een omgevingsvergunning te verlenen. Het beleid “Ontwikkelingskader Horeca 2005-2015” (hierna: Ontwikkelingskader) geeft aan dat het pand in een horecaconsolidatiegebied ligt, hetgeen wil zeggen dat er geen extra ruimte is voor horeca bovenop de ruimte die het vigerende bestemmingsplan al biedt. Uit bijlage B van de bestemmingsplanvoorschriften “Stadscentrum 2006” volgt dat de Marktstraat bij de gevel van de Korte Hengelosestraat hoort. Van deze gevellengte mag maximaal 10 procent gebruikt worden voor horeca. Omdat de 10 procent voor deze gevellengte is benut, is afwijken op grond van het Ontwikkelingskader niet mogelijk. De vastgestelde “Verdiepingsslag Binnenstad 2013-2025” (hierna: Verdiepingsslag) biedt de mogelijkheid om van het bestemmingsplan af te wijken. Uit de Verdiepingsslag volgt dat het pand aan de Marktstraat is gelegen in het “Gemengd creatieve milieu”, waarvoor een “nader uit te werken percentage van 10-20 procent per straatdeel” geldt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het percentage voor de gevellengte zal worden verruimd naar 20, zal dit voor de aanvraag geen verschil maken omdat ook het maximum percentage van 20 al is bereikt. Omdat het college niet door verlening van de omgevingsvergunning voor horeca-activiteiten voor het pand een ongewenste activiteit wil ontwikkelen dat niet met het nieuwe bestemmingsplan en de beleidsstukken strookt, wordt geen gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid. 3.8. Bij uitspraak van 13 december 2016 heeft deze rechtbank, locatie Zwolle, het beroep van [eiser] tegen het besluit van 21 juni 2016 gegrond verklaard, dat besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van [eiser] te nemen. 3.9. Op 8 februari 2017 heeft overleg tussen [eiser] en (het college van) de gemeente plaatsgevonden. Daarbij is aan [eiser] meegedeeld dat het college (opnieuw) de gevraagde omgevingsvergunning zal weigeren te verlenen en is [eiser] in overweging gegeven een aangepaste aanvraag voor horecagebruik van het pand in te dienen. Op 24 februari 2017 heeft het college vier alternatieven beschreven die voor hem bespreekbaar zijn. 3.10. Bij besluit van 13 februari 2017 heeft het college een nieuw besluit op het bezwaar van [eiser] genomen, waarbij de omgevingsvergunning opnieuw is geweigerd. Tegen het besluit van 13 februari 2017 heeft [eiser] op 24 maart 2017 beroep ingesteld. 3.11. In de loop van het jaar 2017 is het bestemmingsplan “Binnenstad 2016” in procedure gebracht. 3.12. Op 4 mei 2017 heeft [eiser] een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning voor horeca-activiteiten in het pand ingediend. Bij besluit van 7 juni 2017 heeft het college hierop positief beslist en de gevraagde omgevingsvergunning voor (aangepast) horecagebruik van het pand op het perceel verleend. 3.13. Sinds 1 juli 2017 verhuurt [eiser] het pand aan de Duitse koffieketen “[bedrijf]”. 3.14. Bij brief van 12 juli 2017 heeft [eiser] het op 24 maart 2017 ingestelde beroep ingetrokken en heeft hij verzocht het college te veroordelen in de proceskosten en te gelasten dat het betaalde griffierecht wordt vergoed. Bij uitspraak van 11 oktober 2017 heeft deze rechtbank, locatie Zwolle, het college veroordeeld in de proceskosten van € 495,-, te voldoen aan [eiser]. 3.15. Op 17 december 2018 is er namens [eiser] een e-mailbericht aan de gemeente gezonden, waarin onder andere is gewezen op de grote financiële schade die [eiser] heeft opgelopen omdat de gemeente haar (door [eiser] gestelde) toezeggingen niet is nagekomen en de eerder vermelde aanvragen van 19 december 2008 en 24 september 2015 ten onrechte heeft afgewezen. Bij brief van 22 december 2020 is namens [eiser], onder verwijzing naar het e-mailbericht van 17 december 2018 en een bespreking op 4 februari 2019 waarin het verzoek tot schadevergoeding mondeling is toegelicht, een schriftelijk(e) (onderbouwing van het) schadeverzoek ingediend. 3.16. Bij brief van 28 maart 2022 heeft de gemeente de door [eiser] ingediende schadevordering en de aansprakelijkheid afgewezen. De gemeente stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van haar zijde. 3.17. Bij brief van 4 november 2022 is namens [eiser] gereageerd op de hiervoor vermelde brief van 28 maart 2022. Bij brief van 3 februari 2023 is namens de gemeente aan (de advocaat van) [eiser] meegedeeld dat zij haar standpunt handhaaft.

4.1. [eiser] vordert, samengevat weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de op 24 september 2015 aangevraagde omgevingsvergunning bij besluiten van 15 december 2015, 21 juni 2016 en 13 februari 2017 te weigeren in plaats van deze reeds bij het besluit van 15 december 2015 te verlenen; II. de gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 215.047,36, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden door de onrechtmatige daad en/of daden als bedoeld onder I., te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 december 2015 dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen latere datum, tot de dag van de algehele voldoening; Ill. de gemeente veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. De gemeente voert gemotiveerd verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Verjaring 5.1. Als het meest verstrekkende verweer voert de gemeente aan dat de vorderingen van [eiser] zijn verjaard. [eiser] heeft dit betwist. 5.2. De rechtbank volgt de gemeente niet in haar verjaringsverweer. 5.3. De rechtbank stelt vast dat, gelet op het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, niet (meer) in geschil is dat de verjaringstermijn, op grond van artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 8:93 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), van vijf jaar is gaan lopen op 13 juli 2017. 5.4. Verjaring kan gestuit worden. Dit betekent dat de verjaringstermijn opnieuw begint te lopen. Omdat [eiser] zich hierop beroept, moet ook worden beoordeeld of een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden in de vorm van een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in artikel 3:317 BW. 5.5. Een stuiting in de vorm van een schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, in dit geval de gemeente, inhouden en zodanig geformuleerd zijn dat deze, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich tegen een door de schuldeiser mogelijk in te stellen vordering behoorlijk kan verweren. Hierbij dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de brief, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. 5.6. Anders dan de gemeente betoogt, heeft er niet voor het eerst bij brief van 4 november 2022 een stuitingshandeling plaatsgevonden. In de hiervoor vermelde brief van 22 december 2020, meer in het bijzonder in het (op pagina 2 beginnend) “Verzoek om schadevergoeding” is namens [eiser] een beroep gedaan op artikel 6:162 BW en is de gemeente aansprakelijk gesteld voor de als gevolg hiervan ontstane schade. In deze brief/het verzoek worden van de zijde van [eiser] uitgebreid de redenen omschreven op grond waarvan er in zijn ogen sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. Tevens wordt kenbaar gemaakt dat [eiser] aanspraak maakt op een schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van € 1.000.000,-. De gemeente wordt verzocht dit bedrag toe te wijzen. Naar het oordeel van de rechtbank was het de gemeente daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [eiser] hiermee beoogde aan te geven dat hij aanspraak bleef maken op een schadevergoeding ook als de verjaringstermijn zou zijn verlopen en dus de verjaringstermijn van de vordering tot vergoeding van de schade die hij op grond van onrechtmatige overheidsdaad had geleden te stuiten. Het was voor de gemeente ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt. Daarmee was het voor de gemeente duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslag(en) die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldoet de brief/het verzoek van 22 december 2020 aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. In dit kader kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat de gemeente bij brief van 28 maart 2022 heeft gereageerd op de brief van 22 december 2020. Uit de inhoud van deze brief blijkt dat de gemeente de brief van 22 december 2020 ook heeft opgevat als een aansprakelijkstelling en dat zij uitgebreid is ingegaan op de grondslagen waarop [eiser] zijn verzoek tot schadevergoeding baseert. Het voorgaande betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar, met de genoemde brief van 22 december 2020, de verjaring van de vordering(en) van [eiser] tijdig is gestuit. Toen [eiser] zijn vordering(en) instelde, was er dan ook geen sprake van verjaring. Formele rechtskracht besluiten en aansprakelijkheid

5.7. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de besluiten van 15 december 2015, 21 juni 2016 en 13 februari 2017 onrechtmatig zijn. [eiser] stelt dat dit het geval is, omdat het besluit van 15 december 2015 is herroepen en het besluit van 21 juni 2016 is vernietigd op de grond dat deze besluiten onrechtmatig waren. Het besluit van 13 februari 2017 heeft weliswaar formele rechtskracht, maar volgens [eiser] is er sprake van een uitzonderings-situatie, zodat dit besluit in rechte niet voor rechtmatig kan worden gehouden. Standpunt gemeente 5.8. De gemeente betwist dat er sprake is van onrechtmatige besluiten. Volgens de gemeente heeft het besluit van 13 februari 2017 formele rechtskracht doordat [eiser] het door hem ingestelde beroep tegen dit besluit heeft ingetrokken. Volgens het systeem van bestuursrechtelijke besluitvorming bestaat sinds dat moment uitsluitend nog het besluit van 13 februari 2017. De gemeente heeft niet erkend dat het besluit van 15 december 2015 onrechtmatig zou zijn. Naar aanleiding van het bezwaar van [eiser] tegen dit besluit heeft er een heroverweging plaatsgevonden en deze heeft geleid tot de conclusie dat de omgevingsvergunning met het besluit van 15 december 2015 terecht is geweigerd, zij het dat de motivering van het besluit diende te worden aangepast dan wel aangevuld. Het besluit van 21 juni 2016 is op 13 december 2016 door de rechtbank vernietigd. Uit deze vernietiging kan niet worden afgeleid dat dit besluit jegens [eiser] onrechtmatig is, althans dat het weigeren van de vergunning jegens [eiser] onrechtmatig was. Van belang daarbij is dat de rechtbank uitsluitend vanwege een motiveringsgebrek tot vernietiging van het besluit is gekomen. Dat het besluit inhoudelijk niet onjuist dan wel onrechtmatig is, wordt bevestigd door het feit dat bij de nieuwe beslissing op bezwaar van 13 februari 2017 op goede gronden is vastgehouden aan de weigering van de vergunning. De gemeente betwist dat er zich voor het besluit van 13 februari 2017 een uitzondering op het uitgangspunt van de formele rechtskracht voordoet.

5.9. De rechtbank overweegt het volgende. Volgens vaste rechtspraak komt formele rechtskracht toe aan een besluit van een bestuursorgaan waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die niet, of niet met succes, is gebruikt. Dit betekent dat de burgerlijke rechter er in principe van moet uitgaan dat zo’n besluit wat betreft zijn wijze van totstandkoming en zijn inhoud in overeenstemming is met de geldende wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. De gedachte achter deze regel is dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is. Als uitgangspunt daarbij geldt dat de beslissing over de vraag of het overheidsbesluit jegens een belanghebbende onrechtmatig is, in een bestuursrechtelijke procedure wordt genomen. Dit uitgangspunt brengt mee dat de formele rechtskracht van een besluit eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter onrechtmatigheid van het besluit aan zijn beslissing ten grondslag legt indien dat besluit niet is vernietigd door de bestuursrechter of niet door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen. Op het beginsel van de formele rechtskracht kan slechts in zeer klemmende gevallen een uitzondering worden gemaakt. Met het aanvaarden van zo’n uitzondering moet, gelet op de zwaarwegende belangen die beginsel dient, terughoudend worden omgegaan. 5.10. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] het beroep tegen het besluit van 13 februari 2017, waarbij hem een omgevingsvergunning is geweigerd, heeft ingetrokken. Daarmee is dit besluit in de bestuursrechtelijke procedure onherroepelijk komen vast te staan en is er dus in beginsel sprake van formele rechtskracht. [eiser] meent echter dat in deze zaak een uitzondering moet worden gemaakt op die formele rechtskracht. De nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning in mei 2017 heeft [eiser] op aandringen van het college gedaan. [eiser] wijst daarbij op de overgelegde interne e-mail-correspondentie waaruit volgens hem volgt dat het college dat heeft gedaan om zo de kans te verkleinen dat de eerdere weigeringen van de omgevingsvergunning als ‘verkeerd’ zouden worden aangemerkt en dat [eiser] met succes een schadeclaim zou kunnen indienen. Het college heeft met de keuze voor de verlening van de omgevingsvergunning op basis van een nieuwe aanvraag dus welbewust getracht een eventuele schadeclaim zo veel mogelijk onmogelijk te maken. Daarmee heeft het college gehandeld in strijd met het beginsel van fair play dan wel het verbod van détournement de procédure. Het is dan ook aan het college toe te rekenen dat [eiser] ten aanzien van het besluit van 13 februari 2017 geen volledig gebruik heeft gemaakt van zijn recht van beroep bij de bestuursrechter. Uitzondering omdat het [eiser] niet kan worden aangerekend dat hij geen gebruik heeft gemaakt van bestuursrechtelijke procedure? 5.11. De rechtbank ziet in de door [eiser] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht. Naar het oordeel van de rechtbank is er in het onderhavige geval geen sprake van de situatie dat het [eiser] niet kan worden aangerekend dat hij geen gebruik (meer) heeft gemaakt van het recht op beroep bij de bestuursrechter omdat hij door het college op het verkeerde been is gezet. Uit de vaste rechtspraak volgt dat deze uitzondering aan de orde is als een overheidslichaam niet duidelijk is over het bestuursrechtelijk karakter van een genomen ‘beslissing’, zodat het een burger niet kan worden aangerekend dat de bestuurlijke rechtsgang niet is gevolgd. Dat is hier niet aan de orde. [eiser] heeft immers beroep ingesteld, maar heeft dat op een later moment weer ingetrokken. In onderhavige zaak gaat het ook niet om een (soortgelijk) besluit dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 19 juli 2019. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad immers dat een uitzondering gerechtvaardigd is indien sprake is van een besluit, inhoudende (1) een overheidstoestemming voor een activiteit die (2) schade aan personen en zaken kan veroorzaken waarbij (3) de overheid de risico’s op schade dient te onderzoeken en (4) zij deze risico’s moet afwegen tegen het belang dat die activiteit plaatsvindt. Bij [eiser] gaat het namelijk om besluitvorming waarbij hem een omgevingsvergunning is geweigerd. Bovendien kan er niet aan voorbij worden gegaan dat [eiser] de onrechtmatigheid van bestuursrechtelijke besluiten aan zijn vorderingen ten grondslag legt. Uitzondering omdat [eiser] zijn beroep heeft ingetrokken? 5.12. Het feit dat het beroep tegen het besluit van 13 februari 2017 is ingetrokken door [eiser] waardoor de bestuursrechtelijke rechtsgang niet verder is doorlopen, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank ook geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht. 5.13. In het algemeen geldt dat de regel van de formele rechtskracht uitzondering lijdt indien de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen besluit onrechtmatig was. Daartoe is voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat er geen geschil meer is dat door de bestuursrechter zou moeten worden beslist. 5.14. Uit de gang van zaken en de handelwijze van het college kan niet worden afgeleid dat het college de onrechtmatigheid van het besluit van 13 februari 2017 heeft erkend. Van erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit is niet reeds sprake indien het bestuursorgaan ten gunste van een aanvrager/belanghebbende een nieuw besluit heeft genomen. Een bestuursorgaan kan immers ook om andere redenen tot een verandering van standpunt komen, bijvoorbeeld op grond van gewijzigd beleid of veranderde omstandigheden. Naar aanleiding van een nieuwe aanvraag van [eiser] heeft het college weliswaar bij besluit van 7 juni 2017 aan [eiser] een omgevingsvergunning verleend, maar de gemeente heeft toegelicht dat het college in het voorjaar van 2017 op basis van gewijzigde inzichten alsnog bereid was om een omgevingsvergunning aan [eiser] te verlenen. De gemeente heeft daarbij gewezen op het feit dat het bestemmingsplan Binnenstad 2016 in de loop van 2017, na het besluit van 13 februari 2017, in procedure is gebracht, dat in dat bestemmingsplan in het gebied waar het pand van [eiser] is gelegen horeca mogelijk werd tot 20% (in plaats van 10%) van de totale gevellengte en dat daarnaast in dat bestemmingsplan (voor het eerst) een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid is opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank komt dit een en ander ook (voldoende) tot uiting in het besluit van 7 juni 2017. Dit besluit kan dan ook niet als een impliciete erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit van 13 februari 2017 worden opgevat. Het in dit kader door [eiser] gedane beroep op de interne e-mailcorrespondentie van de gemeente, kan hem niet baten. Uit deze correspondentie kan niet worden afgeleid dat de gemeente erkende dat het tot dat moment ingenomen standpunt onjuist was en dat [eiser] dit redelijkerwijs mocht begrijpen. In de correspondentie komt genoegzaam tot uitdrukking dat de verlening van de omgevingsvergunning mogelijk was op grond van gewijzigde inzichten en dat het nieuwe bestemmingsplan in dat verband van betekenis was. 5.15. Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de intrekking van het beroep door [eiser] het gevolg is van een (impliciete) erkenning door het college dat besluit van 13 februari 2017 onrechtmatig is.

5.20. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht wordt eveneens afgewezen. Daarvoor acht de rechtbank het volgende redengevend. Nog daargelaten dat de besluiten van 15 december 2015 en 13 februari 2017 naar het oordeel van de rechtbank rechtmatig zijn, heeft [eiser], gelet op de afwijzing van de schadevergoedingsvordering, niet (voldoende) toegelicht welk processueel rechtens relevant belang hij heeft bij de enkele toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Ook in dat licht bezien kan het antwoord op de vraag of het besluit van 21 juni 2016 al dan niet onrechtmatig is in het midden worden gelaten. 5.21. Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht geen bespreking meer. Proceskosten 5.22. [eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld: - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 5.290,00 (2,00 punten × € 2.645,00) Totaal € 11.027,00 5.23. De (gevorderde) nakosten zullen worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de na(kosten) zal ook worden toegewezen op de wijze zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen van [eiser] af, 6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot dit vonnis vastgesteld op € 11.027,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 82,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2. en 6.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg-van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024. Rb Overijssel, locatie Zwolle, 13 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4912. Dit bestemmingsplan is op 17 juli 2017 door de gemeenteraad vastgesteld. Rb Overijssel, locatie Zwolle, 11 oktober 2017, geregistreerd onder zaaknr. AWB 17/745 (niet gepubliceerd). Vgl. o.a. HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111. Vgl. o.a. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774. Vgl. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347 en HR 11 november 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AD3755. Hoge Raad 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278. Vgl. HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1006. Vgl. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187, m.nt. [naam 1], HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146 m.nt. [naam 1] en HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, AB 2017/407 m.nt. [naam 2]. Vgl. o.a. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019/409 m.nt. [naam 3], AB 2019/493 m.nt. [naam 4] en HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, AB 2017/407 m.nt. [naam 2].

Uitzondering omdat aan het college te wijten is dat [eiser] zijn beroep introk? 5.16. Ook de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat het college (welbewust) de omgevingsvergunning heeft verleend op basis van een nieuwe aanvraag om daarmee de kans op een eventuele schadeclaim te verkleinen, op grond waarvan het - naar [eiser] stelt - aan het college is toe te rekenen dat hij geen volledig gebruik heeft gemaakt van zijn recht op beroep bij de bestuursrechter, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat er geen sprake is van een (al dan niet impliciete) erkenning van de gemeente dat het besluit van 13 februari 2017 onrechtmatig is. Als [eiser] ondanks dat hem inmiddels bij besluit van 7 juni 2017 (op basis van gewijzigde inzichten) een omgevingsvergunning was verleend, meende dat het besluit van 13 februari 2017 onrechtmatig was, had het op zijn weg gelegen om de beroepsprocedure, waarin hij werd bijgestaan door een advocaat, voort te zetten met het doel om een uitspraak te krijgen over de (on)rechtmatigheid van dat besluit. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Het standpunt dat dit niet meer van [eiser] kon worden verlangd na de verlening van de omgevingsvergunning, volgt de rechtbank niet. De beroepsprocedure liep al en de gemeente heeft onweersproken gesteld dat de beroepsgronden al waren geformuleerd. Dit betekent dat de (on)rechtmatigheidsvraag ter zake het besluit van 13 februari 2017 op relatief eenvoudige wijze in een (reeds gestarte) goed toegankelijke procedure kon worden beoordeeld. Er kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het voortzetten van de beroepsprocedure buitensporige moeilijkheden zou opleveren of dat dit redelijkerwijs niet meer van [eiser] verlangd zou kunnen worden. 5.17. De conclusie van het voorgaande is dat geen aanleiding bestaat om af te wijken van het uitgangspunt dat aan het besluit van 13 februari 2017 formele rechtskracht toekomt en dat aldus van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Formele rechtskracht eerdere besluiten 5.18. Nu het besluit van 13 februari 2017 formele rechtskracht heeft en derhalve van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan, is het gevolg daarvan volgens vaste rechtspraak (ook) dat ervan uit moet worden gegaan dat het besluit van 15 december 2015 van begin af aan rechtmatig is geweest. Het primaire besluit van 15 december 2015 is immers, na verlengde besluitvorming, in stand gebleven en gehandhaafd. Hieruit volgt dat de schade van [eiser], voor zover die een gevolg is van het primaire besluit van 15 december 2015, door een rechtmatig besluit is veroorzaakt. In de literatuur is kritiek geuit op deze jurisprudentielijn; in het bijzonder in het geval het primaire besluit in stand is gebleven door een omstandigheid die pas is opgekomen nadat het primaire besluit is genomen. Daarom hecht de rechtbank eraan om op te merken dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Na het primaire besluit is er geen sprake geweest van voor [eiser] ongunstigere regelgeving waardoor het primaire besluit in stand is gebleven, eerder het tegendeel. 5.19. De rechtbank stelt vast dat partijen twisten over de vraag of het besluit van 21 juni 2016 (de eerste beslissing op bezwaar) onrechtmatig is. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op deze vraag echter in het midden blijven. Ook indien er vanuit zou worden gegaan dat het besluit van 21 juni 2016 onrechtmatig is, heeft dit besluit naar het oordeel van de rechtbank niet tot schade geleid. Het causaal verband tussen de gestelde schade en dit (al dan niet onrechtmatige) besluit ontbreekt, zoals de gemeente ook naar voren heeft gebracht. Na de vernietiging van het besluit van 21 juni 2016 heeft het college immers een nieuw besluit genomen, namelijk het besluit van 13 februari 2017 (de tweede beslissing op bezwaar). Dit laatste besluit moet op grond van het vorenoverwogene voor rechtmatig worden gehouden en bevat een beslissing die voor [eiser] tot hetzelfde rechtsgevolg leidde als het besluit van 21 juni 2016, namelijk een weigering van de omgevingsvergunning. Hieruit vloeit voort dat het besluit van 21 juni 2016 niet tot schade heeft geleid.