ECLI:NL:RBOVE:2024:2973

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 10292313 EL 23-7 vonnis van de kantonrechter van 30 mei 2024 in de zaak van [partij A] , wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: USG Legal Professionals. Partijen worden hierna [partij A] en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 10 januari 2023; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie; de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties; 1.2. Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen. 2

2.1. [partij A] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorgangster van) Dexia: Nr. Contractnr. Datum Naam overeenkomst I. [contractnummer 1] 23-4-2001 Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar II. [contractnummer 2] 23-4-2001 Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar III. [contractnummer 3] 23-4-2001 Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar 2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 2-5-2006 - € 344,40 Ja II. 2-5-2006 - € 166,98 Ja III. 2-5-2006 - € 260,90 Ja 2.3. Volgens opgave van Dexia heeft [partij A] op grond van de overeenkomsten – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 10.537,43 aan maandtermijnen en een bedrag van € 772,28 wegens restschuld aan Dexia betaald. Volgens die opgave heeft [partij A] € 1.852,56 aan dividenden ontvangen en € 531,51 aan fiscaal voordeel genoten. Op 18 januari 2012 heeft Dexia een bedrag van € 664,86 aan [partij A] uitgekeerd, volgens Dexia tweederde van de restschuld inclusief reeds verschenen rente. 2.4. De gemachtigde van [partij A] , Leaseproces, heeft bij brief van 14 maart 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 3De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 3.1. [partij A] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,  voor recht zal verklaren dat [partij A] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Dexia en Dexia gehouden is die schade te vergoeden,  Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [partij A] van al datgene dat [partij A] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,  Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [partij A] , met rente,  Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met rente. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  voor recht zal verklaren dat Dexia met betrekking tot genoemde overeenkomsten niets meer aan [partij A] verschuldigd is,  [partij A] zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan. 4

4.3. Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [partij A] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. verjaring 4.4. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [partij A] inmiddels is verjaard. Dit verweer wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.5. [partij A] heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd. 4.6. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [partij A] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [partij A] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [partij A] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [partij A] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn.Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [partij A] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.7. [partij A] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: [partij A] is in 2001 in contact gekomen met de adviseur van Spaar-Adviescentrum Noord­ Nederland. Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland stelde voor om een afspraak te maken met een financieel adviseur om de financiële situatie te beoordelen. [partij A] had een lening afgesloten bij M.N.F. Bank voor NLG 49.250,-. De maandelijkse lasten van deze lening werden verhoogd en om deze reden zocht [partij A] naar een mogelijkheid om deze lening over te sluiten zodat de maandelijkse lasten werden verlaagd. Vervolgens is [naam] langsgekomen om de financiële situatie te bespreken. Tijdens dit gesprek heeft de adviseur zijn visitekaartje achtergelaten bij [partij A] . Tijdens het gesprek met de adviseur is gesproken over de financiële situatie en wensen van [partij A] . Hierbij kwam het inkomen van [partij A] en de openstaande lening bij M.N.F. Bank van NLG 49.250,- ter sprake. Met de adviseur is ook gesproken over de wens van [partij A] om dit krediet bij M.N.F. Bank over te sluiten en het krediet zo snel mogelijk af te lossen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en dat hij een geschikt product had waarmee de nieuwe lening versneld kon worden afgelost. De adviseur adviseerde om een nieuwe lening af te sluiten ter hoogte van NLG 65.000,-, zodat de oude lening kon worden afgelost en hierbij in combinatie drie Capital Effect producten af te sluiten. Allereerst zou [partij A] een vooruitbetaling in twee Capital Effect overeenkomsten doen. [partij A] zou voor een overeenkomst ongeveer NLG 7.200,- vooruitbetalen en voor een overeenkomst ongeveer NLG 9.600,-. Daarnaast adviseerde de adviseur om een Capital Effect overeenkomst met een maandbedrag van ongeveer NLG 100,- afte sluiten. Met deze drie overeenkomsten zou [partij A] gegarandeerd vermogen opbouwen zodat hij de lening weer kon aflossen en daarnaast nog een aanzienlijk bedrag zou overhouden. De adviseur heeft met de hand een rekenvoorbeeld opgemaakt waarin hij aantoonde dat er een voordeel van ruim NLG 47.000,­ behaald zou kunnen worden met het afsluiten van de door hem geadviseerde constructie. Op het rekenvoorbeeld schreef de adviseur ook welke documenten [partij A] en zijn echtgenote moesten aanleveren aan de adviseur. Tijdens het gesprek heeft de adviseur enkel gesproken over positieve resultaten. Er is geenszins rekening gehouden met tegenvallende resultaten en over negatieve koersresultaten is in het geheel niet gesproken. De adviseur heeft [partij A] niet gewezen op de specifieke risico's van de overeenkomsten. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met de lening enkel de rentelasten voor een andere lening (de effectenleaseovereenkomsten) werden betaald, dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan en dat er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. Als [partij A] had geweten van deze risico's, had hij de overeenkomsten niet afgesloten. [partij A] had geen ervaring met beleggen en geen kennis van complexe financiële producten. [partij A] vertrouwde op de deskundigheid van de adviseur en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De aanvraagformulieren zijn door de adviseur in orde gemaakt. De overeenkomsten heeft [partij A] per post ontvangen. [partij A] heeft een lening ter hoogte van NLG 65.000,- afgesloten, waarmee de vooruitbetalingen van de twee Capital Effect overeenkomsten zijn voldaan (NLG 7.298,69 voor contractnr. [contractnummer 3] en NLG 9.633,74 voor contractnr.

De kantonrechter in conventie 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld door [partij A] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [partij A] niet alleen als klant aanbracht maar [partij A] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat, 5.2. veroordeelt Dexia om aan [partij A] te betalen de schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 4.13., 5.3. veroordeelt Dexia in de proceskosten van € 888,03, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dexia niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dexia ook de kosten van betekening betalen, 5.4. veroordeelt Dexia in de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 5.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.7. wijst de vorderingen af, 5.8. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [partij A] gevallen, tot op heden begroot op nihil. Aldus gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2024 in tegenwoordigheid van de griffier. [handtekening] [handtekening] typ: JK coll: In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8992, gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1462 en gerechtshof Den Bosch 10 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:23. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI :NL:HR:2022:862. Vergelijk gerechtshof Arnhem Leeuwarden 16 mei 2023 ECLI:NL:GHARL:2023:4177. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882. Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7. Deze lijn is nadien bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, en van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

[contractnummer 1] ) en waarmee het krediet bij de M.N.F. Bank van NLG 49.250,- is afgelost. Daarnaast heeft [partij A] conform het advies van de adviseur ook een Capital Effect overeenkomst afgesloten met een maandelijkse betaling van NLG 97,32. 4.8. [partij A] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:- kopieën van drie aanvraagformulieren Capital Effect van 6 april 2001 op naam van [partij A] , met de handgeschreven contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] , waarop de naam van de tussenpersoon Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland, van de adviseur [naam], en ATP-nummer [nummer] is ingevuld, - kopieën van drie overeenkomsten Capital Effect van 23 april 2001 met de contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] , alle voorzien van het adviseursnummer: [nummer] -Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland,- een kopie van een visitekaartje, voorzien van het logo van Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland, waarop de naam van de adviseur vermeld staat: “ [naam] (…)”, - een stuk zonder opschrift, voorzien van handgeschreven rekenvoorbeelden, - een kopie van een uittreksel van de KvK van Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland met als beschrijving van de werkzaamheden ‘Bemiddeling bij spaar- en beleggingsprodukten, verzekeringsprodukten en bankaire zaken’, - een uitdraai van de website die Spaar-Adviescentrum Noord-Nederland in 2001 gebruikte, waarop onder meer te lezen is: (…) Creativiteit en uitgebreide persoonlijke aandacht naar de klant toe, zijn dan ook de kracht van ons bedrijf. (…) Ook kunt u geheel vrijblijvend informatie aanvragen of een afspraak maken (…) - een kopie van kredietovereenkomst, op 12 april 2001 gesloten tussen [partij A] en de Nederlandse Voorschotbank. 4.9. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [partij A] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [partij A] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomsten in haar visie tot stand waren gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen [partij A] en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon. Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [partij A] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. wetenschap Dexia 4.10. [partij A] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [partij A] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [partij A] , had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst met [partij A] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [partij A] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [partij A] door de tussenpersoon is geadviseerd. aansprakelijkheid Dexia 4.11. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [partij A] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens [partij A] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [partij A] omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. vorderingen van [partij A] 4.12. De door [partij A] gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld door [partij A] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [partij A] niet alleen als klant aanbracht maar [partij A] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. 4.13. De als gevolg hiervan door [partij A] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. De hypotheekschade komt niet voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [partij A] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.14. Gelet op het voorgaande behoeven de andere door [partij A] aangevoerde gronden geen nadere bespreking. vorderingen Dexia 4.15. Gelet op de beoordeling in conventie worden de vorderingen van Dexia afgewezen. proceskosten 4.16. Omdat [partij A] inhoudelijk gelijk krijgt, is Dexia aan te merken als de in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van [partij A] gevallen. Omdat het partijdebat in reconventie is samengevallen met het debat in conventie worden de kosten in reconventie tot op heden begroot op nihil.