ECLI:NL:RBOVE:2024:2634

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/301566 / HA ZA 23-327 Vonnis van 22 mei 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WERKEN MET MERKEN B.V., gevestigd te Oosterwolde, eiseres, advocaat mr. J.M. Pol te Assen, tegen 1 [gedaagde 1], wonende te [woonplaats 1], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats 2], gedaagden, advocaat mr. I.K.M. Hoffmann LLM. te Enschede. Partijen zullen hierna Werken met Merken, [gedaagde 1] (c.s.) en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de brief waarin partijen is bericht dat een mondelinge behandeling is bepaald de akte van Werken met Merken de akte van [gedaagde 1]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Samenvatting Een medewerker van Werken met Merken, [betrokkene], heeft in 2022 op naam van Werken met Merken coronatesten ingekocht en aan deze aan verschillende afnemers weer verkocht, waarbij hij zich in privé liet betalen. [betrokkene] is daarvoor strafrechtelijk veroordeeld. Ook is hij veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Werken met Merken. Werken met Merken zoekt in deze procedure daarnaast verhaal op [gedaagde 1] c.s. die coronatesten bij [betrokkene] hebben ingekocht. Volgens Werken met Merken hebben [gedaagde 1] c.s. daarbij onrechtmatig gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad moet worden afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat een causaal verband bestaat tussen het handelen van [gedaagde 1] c.s. en de door Werken met Merken gestelde schade. Voorts heeft Werken met Merken naar voren gebracht dat [gedaagde 1] c.s. niet bevrijdend hebben kunnen betalen aan [betrokkene]. Dat betoog volgt de rechtbank. Datgene wat [gedaagde 1] c.s. eerder aan [betrokkene] hebben betaald, moeten zij dus alsnog (opnieuw) aan Werken met Merken betalen.

3.1. Werken met Merken exploiteert een online winkel die onder andere bouwgerelateerde producten via haar website aan professionals en consumenten verkoopt. 3.2. [gedaagde 1] c.s. zijn in januari 2022 begonnen met het gezamenlijk handel drijven in coronatesten. Daarbij maakten zij gebruik van marktplaats.nl. 3.3. Op 5 augustus 2022 is namens Werken met Merken aangifte gedaan van fraude met online handel. In de aangifte is onder meer het navolgende vermeld: Ik, [naam], doe aangifte van fraude. Ik ben eigenaar van de online Webwinkel Werken met Merken B.V. […] Eén van mijn medewerkers, dhr. [betrokkene], heeft over een periode van circa een half jaar op naam van mijn bedrijf een grote partij coronatests besteld en doorverkocht aan anderen (afnemers) Daar ben ik recentelijk achter gekomen. Onlangs heb ik deze medewerker op staande voet ontslagen. Het betreft medewerker [betrokkene] uit [woonplaats 3]. [betrokkene] was onze hoofd inkoop. Nadat zijn stage in 2016 bij ons met grote tevredenheid was afgerond hebben wij [betrokkene] per 1 februari 2018 bij ons in dienst genomen. […] Al deze zendingen gingen zonder factuur en werden contant, per Tikkie of bankoverschrijving betaald aan [betrokkene]. Toen gingen bij mij alle alarmbellen ineens rinkelen. […] [betrokkene] heeft voor een totaalbedrag van circa 270.000,00 euro gefraudeerd en mijn bedrijf hiermee financieel gedupeerd. Het exacte bedrag weet ik nog niet op de cent nauwkeurig, want gaandeweg komt er na intern onderzoek steeds meer boven drijven. Ik verzoek de politie een onderzoek in te stellen maar deze fraudezaak. 3.4. [betrokkene] is bij vonnis van 17 november 2023 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 voorwaardelijk. In een civiele procedure is hij veroordeeld tot betaling van in hoofdsom een bedrag van € 458.114,38 aan Werken met Merken. 3.5. [gedaagde 1] c.s. zijn in januari 2022 – aanvankelijk kleinschalig – begonnen met handel in coronatesten. Begin april 2022 zijn zij via marktplaats.nl in contact gekomen met [betrokkene]. Op 14 april 2022 kochten [gedaagde 1] c.s. voor het eerst via/van hem coronatesten. [betrokkene] deed het daarbij voorkomen alsof hij namens Werken met Merken de coronatesten verkocht. Overleg tussen [betrokkene] en [gedaagde 2] over orders, prijzen en de wijze van betaling vond plaats via Whatsapp. Daarbij bediende [betrokkene] zich van een bedrijfsaccount van Whatsapp met als vermelding ‘Werken met Merken’. Daarnaast sprak hij in de hieronder vermelde WhatsApp-conversatie van 27 juli 2022 van ‘intern overleg’ en spreekt hij in een appje van 6 juli 2022 over een collega die iets zou laten weten. Ook heeft hij een foto’s geappt van aan [gedaagde 1] c.s. te verzenden bestellingen met verzendlabels van Werken met Merken en van bestellingen die klaar lagen in een groot, professioneel, magazijn. Aanvankelijk vond betaling via bankoverschrijving op de privérekening van [betrokkene] plaats. Daarna hebben betalingen aan [betrokkene] op dezelfde bankrekening plaatsgevonden via betaalverzoeken vanuit de Rabobank-app (de ‘tikkie’ van Rabobank). In een appje voor 29 april 2022 meldt [gedaagde 2] aan [betrokkene] “€ 2150 is verstuurd naar de rekening op naam van [betrokkene]”. In de laatste periode vond betaling hoofdzakelijk contant plaats door verzending van briefgeld per pakketpost naar het privéadres van [betrokkene]. Op 28 april 2022 heeft [gedaagde 2] aan [betrokkene] gevraagd of de testen ook op factuur konden. [betrokkene] heeft per WhatsApp geantwoord: “Jaa zeker ons nieuwe systeem is binnen 3-4 weken klaar en dan ga ik flowflex in bulk invoeren en kan t op factuur”. De laatste inkoop vond plaats op 26 juli 2022. Op 27 juli 2022 vond, nadat [betrokkene] aan [gedaagde 2] opnieuw coronatesten aanbood, de volgende whatsapp-conversatie plaats: [gedaagde 2]: kan deze op factuur? [betrokkene]: Nee dat helaas niet. Met factuur zou kunnen maar dan moet er nog 21% btw bij opgeteld worden. Dan wordt t wel erg duur. [gedaagde 2]: Dat maakt in principe niet uit omdat ik dan de btw kan terug vorderenIk kan deze wel eens proberen op bolAls het niet kan maakt het ook niet uit [betrokkene]: Het liefst niet maar als het echt niet anders is dan wil ik t wel even overleggen intern. Ook omdat ik nu slechte beschikbaarheid heb. Dit wat ik je net stuurde kan ik ook kwijt aan andere klanten die meer betalen en ook zonder factuur. 3.6. Op 2 augustus 2022 raakte Werken met Merken op de hoogte van de handelwijze van [betrokkene] en is [betrokkene] op staande voet ontslagen. 3.7. [betrokkene] heeft [gedaagde 2] op 2 augustus 2022 verzocht aan Werken met Merken niet te zeggen dat de coronatesten van hem afkomstig waren. [gedaagde 2] heeft daarop aangegeven al door Werken met Merken te zijn gebeld. Vervolgens appt [gedaagde 2]: Hij zei klopt het dat je coronatesten hebt gekocht bij ons En via wie Hij zei tegen mij hoe werdt de order gedaan ik zei dat ik je geld betaalde Zegmaar niet via post of zo gezegd Wat is er aan de hand dan? 3.8. Aan verzoeken om informatie van Werken met Merken hebben [gedaagde 1] c.s. aanvankelijk meegewerkt. Zo hebben zij een aantal tussen [gedaagde 2] en [betrokkene] gewisselde WhatsApp-berichten aan Werken met Merken ter beschikking gesteld. Daarnaast hebben zij een overzicht van de bij [betrokkene] gekochte testen opgesteld, waarop in tabel-vorm de bestellingen per datum, aantal en prijs zijn weergegeven. Blijkens dit overzicht hebben [gedaagde 1] c.s. in de periode van 14 april 2022 tot en met 26 juli 2022 in totaal 185.800 coronatesten ingekocht en hebben zij aan [betrokkene] daarvoor in totaal € 72.660,00 betaald. 3.9. De aan [gedaagde 1] c.s. verkochte coronatesten zijn door Werken met Merken voor een bedrag van € 283.279,15 ingekocht. Bij verkoop van de coronatesten tegen de door Werken met Merken op hun website vermelde verkoopprijzen zou daarvoor een bedrag van € 370.095,85 zijn betaald. Voor dit bedrag heeft Werken met Merken facturen opgesteld en aan [gedaagde 1] c.s. gezonden. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde 1] c.s. dit bedrag (alsnog) aan Werken met Merken moet voldoen. [gedaagde 1] c.s. hebben geweigerd de facturen te voldoen.

4.1. De vordering van Werken met Merken strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad dat [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan Werken met Merken te betalen: primair: een bedrag van € 381.461,94 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 augustus 2023 tot de dag van algehele voldoening; een bedrag van € 3.625,48 exclusief btw ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 augustus 2023 tot de dag van algehele voldoening; subsidiair: 3. een bedrag van € 95.338,68 ten titel van nakoming, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 augustus 2023 tot de dag van algehele voldoening; 4. een bedrag van € 1.654,19 exclusief btw ten titel van buitengerechtelijke incasskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 augustus 2023 tot de dag van algehele voldoening; primair en subsidiair 5. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien deze niet binnen zeven dagen na dit vonnis zijn voldaan. 4.2. Aan de primaire vordering heeft Werken met Merken – samengevat – ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en de door hen veroorzaakte schade moeten vergoeden. De rollen van [gedaagde 1] c.s. zouden daarbij onderling uitwisselbaar zijn geweest, zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] elk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Die schade bestaat volgens haar uit hetgeen zij zou hebben ontvangen indien Werken met Merken de coronatesten op normale wijze aan klanten zou hebben verkocht. Dat betreft, zo stelt zij, het onder 3.9 genoemde bedrag van € 370.095,85, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Werken met Merken is het handelen van [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig omdat zij zich schuldig hebben gemaakt aan schuldheling als bedoeld in artikel 417 bis Wetboek van Strafrecht (Sr). Werken met Merken stelt in dat verband dat [gedaagde 1] c.s. coronatesten hebben verworven of voorhanden hebben gehad terwijl zij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van die testen redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat de testen door misdrijf waren verkregen. Het onrechtmatig handelen kan aan [gedaagde 1] c.s. worden toegerekend. Werken met Merken stelt zich voorts op het standpunt dat sprake is van een causaal verband. 4.3. [gedaagde 1] voert verweer. [gedaagde 1] c.s. bestrijden dat zij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gehouden. Zij bestrijden dat zij redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat de coronatesten uit misdrijf afkomstig waren. Zij voeren daarbij aan dat het niet ongebruikelijk is dat via Marktplaats en WhatsApp handel wordt gedreven. Dat [betrokkene] verschillende namen gebruikte was niet verdacht. De reden waarom zij geen facturen ontvingen was niet ongeloofwaardig. Volgens hen waren de door hun betaalde prijzen marktconform. Zij bestrijden voorts het causaal verband 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Hebben [gedaagde 1] c.s. onrechtmatige gehandeld? 5.1. De primaire vordering is slechts toewijsbaar indien vast komt te staan dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, en dat onrechtmatig handelen de door Werken met Merken geleden schade heeft veroorzaakt. Op Werken met Merken rust de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van het causaal verband. Ook indien aan zou moeten worden genomen dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, dan leidt dat niet tot toewijzing van de primaire vordering, omdat een oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade niet voldoende is komen vast te staan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 5.2. Werken met Merken stelt dat een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de door haar geleden schade. Volgens haar is sprake van een conditio sine qua non-verband in die zin dat [betrokkene], indien hij niet aan [gedaagde 1] c.s. de coronatesten zou hebben verkocht, hij de coronatesten in het geheel niet zou hebben verkocht. Zij heeft haar stellingen niet nader gemotiveerd of van een onderbouwing voorzien. 5.3. Volgens [gedaagde 1] c.s. is van een conditio sine qua non-verband geen sprake. [betrokkene] zou, zo voeren [gedaagde 1] c.s. aan, indien hij de coronatesten niet aan [gedaagde 1] c.s. zou hebben verkocht, dat aan anderen hebben gedaan. Zij wijzen erop dat Werken met Merken heeft gesteld dat [betrokkene] over een langere periode meerdere afnemers bediende. Daarnaast wijzen zij erop dat [betrokkene] marktplaats.nl als verkoopkanaal gebruikte en dat gelet op het grote aantal bedrijfsmatige kopers [betrokkene] de coronatesten eenvoudig aan anderen had kunnen verkopen en dus ook zou hebben verkocht. 5.4. In het licht van deze betwisting had het op de weg gelegen van Werken met Merken om het bestaan van het causaal verband nader te motiveren of te onderbouwen. Werken met Merken heeft dat nagelaten, zodat het causaal verband niet kan worden aangenomen. Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat [betrokkene] andere afnemers zou hebben gevonden indien [gedaagde 1] c.s. de coronatesten niet zouden hebben afgenomen. In het verlengde daarvan is niet komen vast te staan dat Werken met Merken geen schade zou hebben geleden indien [gedaagde 1] c.s. de coronatesten niet zou hebben gekocht. De primaire vordering dient dan ook te worden afgewezen. Hebben [gedaagde 1] c.s. niet bevrijdend betaald? 5.5. Aan de subsidiaire vordering heeft Werken met Merken ten grondslag gelegd dat de betaling door [gedaagde 1] c.s. aan [betrokkene] niet bevrijdend is geweest jegens Werken met Merken. Zij stelt daartoe dat: i) [gedaagde 1] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat zij met Werken met Merken contracteerden, ii) [gedaagde 1] c.s. uit hoofde van die overeenkomsten een bedrag van € 72.660,- aan [betrokkene] heeft betaald; iii) [gedaagde 1] c.s. geen redelijke grond hadden om aan te nemen dat zij aldus bevrijdend aan Werken met Merken hebben betaald. 5.6. Volgens [gedaagde 1] c.s. hebben zij erop vertrouwd en mochten zij er ook op vertrouwen dat zij bevrijdend hebben betaald. 5.7. Artikel 6:34 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, voor zover van belang, dat een schuldenaar die heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was om de betaling te ontvangen, aan degene aan wie betaald moest worden, kan tegenwerpen dat hij bevrijdend heeft betaald indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger tot de betaling gerechtigd was of uit anderen hoofde aan hem moet worden betaald. Van een redelijke grond is sprake indien de schuldenaar ten tijde van de betaling te goeder trouw was in de zin van artikel 3:11 BW. Uit artikel 3:11 BW volgt dat goede trouw ontbreekt onder andere indien de schuldenaar de feiten waarop zijn goede trouw betrekking heeft kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Indien goede reden tot twijfel bestaat, belet onmogelijkheid van onderzoek niet, dat de schuldenaar wordt aangemerkt als iemand die de feiten behoorde te kennen. 5.8. Naar het oordeel van de rechtbank is van een bevrijdende betaling door [gedaagde 1] c.s. aan [betrokkene] geen sprake. Tussen partijen is niet in geschil dat de betalingen van [gedaagde 1] c.s. enkel ten goede zijn gekomen aan [betrokkene] in privé. 5.9. Op drie verschillende wijzen hebben de betalingen plaatsgevonden. Het door [gedaagde 1] c.s. bij hun eerste bestelling gehanteerde bankrekeningnummer stond op naam van [betrokkene], zonder enige referentie aan Werken met Merken. Vervolgens vonden ook betalingen via betaalverzoeken vanaf hetzelfde bankrekeningnummer uit de Rabobank-app plaats. Ook bij die betaalverzoeken werd op geen enkele wijze werd gerefereerd aan Werken met Merken, maar enkel aan [betrokkene]. Dat [gedaagde 1] c.s. wisten dat zij aan [betrokkene] in privé betaalden, volgt ook uit het appje dat [gedaagde 2] voor 29 april 2021 aan [betrokkene] zond en expliciet melding maakt van een betaling op rekening van [betrokkene]. Daarna werden betalingen contant per post verzonden naar het privéadres van [betrokkene], dat afwijkt van het adres van Werken met Merken. Aangenomen moet worden dat [gedaagde 1] c.s. op de hoogte waren van het adres van Werken met Merken; als productie 11 bij conclusie van antwoord hebben zij het verzendlabel van de eerste bestelling op 14 april 2022 in het geding gebracht. Op dat verzendlabel is het adres van Werken met Merken afgedrukt. Niet gebleken is dat [betrokkene] bij een of meer van de verschillende wijze waarop is betaald aan [gedaagde 1] c.s. een (navolgbare) reden heeft gegeven waarom betalingen aan Werken met Merken via hem in privé liepen. Dat de betalingen van aanzienlijke bedragen op het privé-rekeningnummer en contante betaling per post naar een privéadres ongebruikelijk zijn in het zakelijk verkeer en dat [gedaagde 1] c.s. zich daarvan bewust waren wordt bevestigd door de appje van [gedaagde 2] aan [betrokkene] op 2 augustus 2022 (“Hij zei tegen mij hoe werdt de order gedaan ik zei dat ik je geld betaalde Zegmaar niet via post of zo gezegd”). Naar het oordeel van de rechtbank gaven de in het zakelijke verkeer ongebruikelijke wijze waarop de betalingen aan Werken met Merken plaatsvonden [gedaagde 1] c.s. goede redenen om te twijfelen of Werken met Merken wel de uiteindelijke begunstigde was van de betalingen. Zij hadden deze twijfel eenvoudig kunnen wegnemen, bijvoorbeeld door navraag te doen over de wijze van betalen bij andere medewerkers van Werken met Merken, maar hebben dat nagelaten. Zij konden daardoor in de gegeven omstandigheden niet op redelijke gronden aannemen dat betaling aan [betrokkene] hun bevrijdde van hun betalingsverplichting jegens Werken met Merken. Werken met Merken verlangt dan ook op goede gronden dat de coronatesten alsnog wordt betaald. 5.10. De subsidiaire vordering zal, gelet op het voorgaande worden toegewezen. Uit het door [gedaagde 1] c.s. aan Werken met Merken verstrekte overzicht kan worden afgeleid dat [gedaagde 1] c.s. voor een bedrag van € 72.660,- (niet bevrijdend) hebben betaald aan [betrokkene], zodat Werken met Merken op goede gronden aanspraak maakt op betaling van dit bedrag. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bedrag exclusief btw is, zodat het toe te wijzen bedrag nog met een btw-component van 21% dient te worden verhoogd. [gedaagde 1] c.s. moeten dus € 87.918,60 aan Werken met Merken betalen. 5.11. Door Werken met Merken gesteld en door [gedaagde 1] c.s. niet weersproken is dat zij beiden hoofdelijk verbonden zijn tot nakoming van de verplichting uit de overeenkomsten. [gedaagde 1] c.s.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Werken met Merken te betalen een bedrag van € 96.992,88 (zesennegentig duizendnegenhonderdtweeënnegentig euro en achtentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 87.918,60 met ingang van 3 augustus 2023 tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Werken met Merken tot op heden begroot op € 8.388,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling en te vermeerderen met een bedrag van € 92,- indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en vervolgens dit vonnis is betekend, 6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.G. Wijnands en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024. (496) type: coll: