ECLI:NL:RBOVE:2024:2533

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/304543 / HA ZA 23-406 Vonnis van 15 mei 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Nijmegen, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. M.A. van der Pool te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de conclusie van antwoord met producties de akte houdende wijziging en vermeerdering van eis tevens overlegging producties de antwoordakte met producties de mondelinge behandeling van 8 april 2024, ter gelegenheid waarvan beide advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2Waar gaat deze zaak over? Deze zaak gaat over de vraag of [gedaagde] als (enig) bestuurder van [bedrijf 1] B.V., die failliet is verklaard, persoonlijk aansprakelijk is voor het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door [bedrijf 1] B.V. tegenover [eiseres]. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is en wijst de vorderingen van [eiseres] grotendeels toe. De rechtbank licht haar beslissing hieronder verder toe.

Voor de beoordeling van de vorderingen zijn de volgende feiten van belang. 3.1. [gedaagde] is algemeen directeur van de [bedrijf 2] B.V., een bedrijf dat zich onder andere toelegt op de productie van bouwmaterialen en, tot voor kort, het leveren van doe-het-zelf-materialen aan groothandels. Die laatste activiteiten waren ondergebracht bij [bedrijf 3] B.V. 3.2. De aandelen in [bedrijf 3] B.V. zijn met ingang van 11 juli 2019 overgenomen door de [bedrijf 2] B.V.. Sinds 1 januari 2021 is [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] B.V.. 3.3. [bedrijf 3] B.V. fungeerde als holdingmaatschappij voor [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. (hierna ook: de [bedrijf 3] vennootschappen). [bedrijf 1] B.V. hield zich bezig met de productie van doe-het-zelf-materialen en [bedrijf 4] B.V. hield zich bezig met de verkoop. 3.4. Sinds 23 januari 2003 heeft [bedrijf 3] B.V. een zogenaamde 403-verklaring afgegeven, waarbij zij zich als moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schulden die voortvloeien uit de op of na 1 januari 2001 aangegane rechtshandelingen van de [bedrijf 3] vennootschappen. 3.5. [eiseres] is een onderneming in grint en zand. [eiseres] leverde op basis van een samenwerkingsovereenkomst van 5 december 2016, sinds 2016 grint en zand aan [bedrijf 1] B.V.. 3.6. Vanaf 23 mei 2023 bleven rekeningen van [eiseres] deels onbetaald. 3.7. Op 26 juni 2023 heeft [bedrijf 8], de grootste klant van de [bedrijf 3] vennootschappen, de [bedrijf 3] vennootschappen bericht dat zij de samenwerking met hen met ingang van 1 januari 2024 zou beëindigen. 3.8. Bij e-mailbericht van 20 juli 2023 heeft [naam 1] aan [gedaagde] en [naam 2], de financieel directeur van de [bedrijf 2], het volgende bericht gestuurd: “ (…) Wel interessant om te weten dat erop [bedrijf 4] en [bedrijf 6] een 403 verklaring is aangegeven door [bedrijf 3] B.V. Creditsafe schrijft momenteel voor dat € 200.000 gedekt is, waardoor er een beperkte aanname gedaan kan worden dat leveranciers welke een kredietlimiet hebben hierin deels gedekt zouden kunnen zijn. Lichte troost? Of? (…) Hoe zien jullie dat? Let er wel op dat dit limiet deels ingetrokken kan worden als er sprake is van te late deponering van de cijfers, wat mogelijk gaat gebeuren.”. 3.9. Bij e-mailbericht van 2 augustus 2023 heeft [naam 2] aan de huisadvocaat van de [gedaagde] het volgende bericht: “ (…) Het schijnt dat [bedrijf 3] 403 verklaringen voor [bedrijf 4] en [bedrijf 6] heeft afgegeven. Deze moeten worden ingetrokken. (…)”. 3.10. Op 14 augustus 2023 heeft [bedrijf 3] de artikel 403-verklaring voor [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 4] B.V. ingetrokken bij de Kamer van Koophandel. 3.11. Op 22 augustus 2023 werden de resultaten van de [bedrijf 3] vennootschappen over de maand juli 2023 bekend bij de [bedrijf 2]. Uit die resultaten bleek dat de [bedrijf 3] vennootschappen (zwaar) verlieslatend waren en dat de liquiditeit van de gehele [bedrijf 2] onder druk kwam te staan. 3.12. Op 24 augustus 2023 heeft [naam 2] de huisadvocaat van de [bedrijf 2] B.V. benaderd om deze ontwikkelingen te bespreken. 3.13. Bij vonnis van 29 augustus 2023 van de rechtbank Oost-Brabant zijn [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 4] B.V. op eigen verzoekfailliet verklaard. 3.14. [bedrijf 1] B.V. heeft tot en met 29 augustus 2023 bestellingen geplaatst bij [eiseres]. 3.15. Bij brieven van 31 augustus en 6 september 2023 heeft [eiseres] haar vorderingen op [bedrijf 6] B.V. ter hoogte van in totaal € 837.242,29, te vermeerderen met rente en kosten, bij de curator ingediend. 3.16. Bij brief van 6 september 2023 heeft [eiseres] [gedaagde] (persoonlijk) aansprakelijk gesteld en gesommeerd uiterlijk 12 september 2023 de schade ter hoogte van € 77.438,42, te vermeerderen met rente en kosten, te betalen. [gedaagde] heeft de aansprakelijkheid bij brief van 14 september 2023 van de hand gewezen. 3.17. Op 2 oktober 2023 heeft [eiseres], naar daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd onder ING Bank en op het aandeel van [gedaagde] in zijn woning. 3.18. Op 13 oktober 2023 is de dagvaarding, waarmee deze procedure is ingeleid, aan [gedaagde] betekend.

3.1. [eiseres] vordert, na toegestane wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 187.557,22, althans een bedrag van € 118.673,36, althans een bedrag van € 70.208,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 september 2023, althans vanaf de dag van de dagvaarding; voor recht verklaart dat de gelegde beslagen rechtmatig zijn gelegd; [gedaagde] veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.875,31; [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiseres] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] als indirect bestuurder van [bedrijf 1] B.V. persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen door [bedrijf 1] B.V. richting haar. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met [eiseres] was het voor [gedaagde] voorzienbaar dat de betalingsverplichtingen van [bedrijf 1] B.V. niet zouden kunnen worden nagekomen. [bedrijf 3] B.V. heeft meer dan 22,5 jaar gelden een 403-verklaring afgegeven voor drie van haar dochtervennootschappen, [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V.. Bij brief van 14 augustus 2023 werd deze hoofdelijke aansprakelijkheid plots ingetrokken voor [bedrijf 1] B.V en [bedrijf 4] B.V.. De aansprakelijkheid voor [bedrijf 5] B.V. werd niet ingetrokken. Veertien dagen later besloot de AVA van [bedrijf 1] B.V. en van [bedrijf 4] B.V. tot het aanvragen van het eigen faillissement. Uit het faillissementsverslag van [bedrijf 1] B.V. blijkt dat er halverwege juli 2023 al sprake was van een verlieslatende exploitatie van € 117.510,00, hetgeen [gedaagde] bekend was, maar [eiseres] niet. [bedrijf 1] B.V. bleef echter op grote schaal bestellen bij [eiseres]. Zelfs op de dag van het faillissement is er nog een bestelling geplaatst door [bedrijf 1] B.V. bij [eiseres]. Uit de e-mail van [naam 1] aan [gedaagde] (en aan financieel directeur [naam 2]) van 20 juli 2023 blijkt dat [gedaagde] wist van de intrekking van de 403-verklaring door [bedrijf 3] B.V. van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 4] B.V. en ook dat er op dat moment (maar) tot € 200.000,00 gedekt is. Daaruit volgt dat [gedaagde] wist dat crediteuren niet betaald konden worden of ten hoogste tot € 200.000,00. [gedaagde] wist in ieder geval op 2 augustus 2023 dat verplichtingen van [bedrijf 1] B.V. niet meer konden worden nagekomen en dat de vennootschap geen verhaal meer bood. Op die datum heeft financieel directeur [naam 2] aan de insolventiespecialist bij de huisadvocaat gevraagd om hulp bij het intrekken van de 403-verklaringen. Meer subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat [gedaagde] op 14 augustus 2023, de dag van intrekking van de 403-verklaring, wist dat [bedrijf 1] haar verplichtingen niet meer kon nakomen. 3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Ten tijde van het aangaan van de verplichtingen met [eiseres] was er geen sprake van dat [bedrijf 1] B.V. de verplichtingen niet kon nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. De onderneming was nog volop in bedrijf. Na de opzegging door [bedrijf 8] werd er actief gezocht naar een oplossing waarbij steeds het plan was om, voor het geval er geen alternatief kon worden gevonden, toe te werken naar een beëindiging van de activiteiten van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 4] B.V. per 1 januari 2024. De op 22 augustus 2023 ontvangen maandrapportage over de maand juli 2023 gooide echter roet in het eten en was de druppel die de emmer deed overlopen. Uit dat rapport bleek dat het verlies van de [bedrijf 3] vennootschappen over juli 2023 € 320.000,00 hoger was dan verwacht en dat de gehele liquiditeit van de [bedrijf 2] B.V. in gevaar kwam. Dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat zij het faillissement van [bedrijf 1] B.V. moest aanvragen op 29 augustus 2023. De ochtend daarna heeft [gedaagde] gelijk het personeel geïnformeerd. Dat het personeel tot aan dat moment haar activiteiten bleef ontplooien en bestellingen bleef plaatsen om het bedrijf draaiende te houden en de continuïteit te waarborgen, was onder de gegeven omstandigheden begrijpelijk. Het doen van deze bestellingen viel bovendien binnen de zelfstandige bevoegdheid van de [bedrijf 3] vennootschappen en [gedaagde] was daar dan ook op geen enkele wijze bij betrokken. Van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder kan geen sprake zijn. 3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het onderhavige geschil gaat over het volgende: heeft [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. onrechtmatig tegenover [eiseres] gehandeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van facturen van [eiseres]? toetsingskader 4.2. Als uitgangspunt geldt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. Van aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap op grond van artikel 6:162 BW kan slechts sprake zijn wanneer de bestuurder, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. De maatstaf waaraan dit moet worden getoetst is door de Hoge Raad beschreven in het arrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006, welke lijn nadien is bevestigd in Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 ([bedrijf 7]). 4.3. Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan sprake zijn indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). 4.4. [bedrijf 3] B.V. was tot de datum van faillissement van [bedrijf 1] B.V. de enige aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] B.V.. [gedaagde] was, door tussenkomst van [bedrijf 3] B.V., de gevolmachtigde en enige indirect bestuurder van [bedrijf 1] B.V.. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] volledige zeggenschap had over [bedrijf 1] B.V.. De stelling van [gedaagde] dat “hij niet verantwoordelijk was voor de dagelijkse operatie van de [bedrijf 3] vennootschappen”, wordt om die reden gepasseerd. 4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid van [gedaagde]. De volgende omstandigheden zijn daarvoor redengevend. 4.6. Niet in geschil is tussen partijen dat [bedrijf 1] B.V. in 2023 in financieel zwaar weer verkeerde en dat er eind juli 2022 sprake was van een verlieslatende exploitatie van € 117.510,00 (zie de onbetwiste produktie 27 bij akte wijziging van eis). Wel is in geschil tussen partijen of - en zo ja op welk moment - bij [gedaagde] bekend was dat het financieel zo slecht ging met [bedrijf 1] B.V. dat [gedaagde] moest begrijpen dat [bedrijf 1] B.V. haar betalingsverplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal meer zou bieden. Naar het oordeel van de rechtbank was daarvan sprake op 20 juli 2023. Onweersproken is dat [bedrijf 1] B.V. vanaf mei 2023 niet meer in staat was om aan al haar financiële verplichtingen te voldoen. Facturen van [eiseres] werden vanaf dat moment niet langer allemaal betaald. Daarbij komt dat de belangrijkste klant [bedrijf 8], de samenwerking met [bedrijf 1] B.V. per eind juni 2023 had opgezegd. De gevolgen van die opzegging door [bedrijf 8] bracht [gedaagde], naar eigen zeggen ter zitting, tot het besef dat [bedrijf 1] B.V. het (zonder [bedrijf 8]) niet zou redden en dat er actie moest worden ondernomen om deze financieel zware klap op te vangen. Gesprekken met [bedrijf 8] om haar aan boord te houden, een onderzoek of de [bedrijf 3] vennootschappen in afgeslankte vorm konden doorgaan en de inschakeling van een extern bureau dat onderzoek deed naar mogelijke verkoop van de [bedrijf 3] vennootschappen, bleken geen succesvolle oplossing te bieden. Uit het e-mailbericht van [naam 1] dat is verstuurd naar [naam 2] en [gedaagde] volgt dat [gedaagde] zich op 20 juli 2023 kon en moest realiseren dat crediteuren niet (langer) betaald konden worden, of hoogstens tot een bedrag van € 200.000,00, dan wel dat er zelfs een kans op intrekking van de kredietlimiet was bij te late deponering van de cijfers, hetgeen “mogelijk gaat gebeuren”, aldus [naam 1] aan [gedaagde] en [naam 2]. 4.7. Die omstandigheden maken naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate duidelijk dat [gedaagde] op 20 juli 2023 wist, althans behoorde te begrijpen dat [bedrijf 1] B.V. onder zware financiële druk stond en dat herstel niet (langer) te verwachten was. Onder die omstandigheden en met die wetenschap toch bestellingen blijven plaatsen bij [eiseres], zelfs tot op de dag van het - door [bedrijf 1] B.V. zelf aangevraagde - faillissement, maakt dat de rechtbank niet anders kan oordelen dan dat [gedaagde] wist, althans behoorde te weten dat na 20 juli 2023 aangegane verplichtingen niet konden worden nagekomen door [bedrijf 1] B.V. en dat [bedrijf 1] B.V. geen verhaal bood. 4.8. De rechtbank twijfelt er niet aan dat [gedaagde] heeft geprobeerd om verandering teweeg te brengen in de slechte financiële situatie van zijn onderneming, maar dat [bedrijf 1] B.V. desondanks is doorgegaan met het plaatsen van bestellingen bij [eiseres], rekent de rechtbank [gedaagde] persoonlijk aan. Zoals de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 4.4. heeft overwogen was [gedaagde] verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken binnen de [bedrijf 3] vennootschappen. Het lag dan ook op zijn weg om het personeel tijdig te informeren over de financiële situatie van de onderneming en indien nodig instructies te geven, in dit geval het niet langer plaatsen van bestellingen. Dat met het doorgaan van het plaatsen van bestellingen de continuïteit van de onderneming werd gewaarborgd, zoals [gedaagde] heeft betoogd, is overigens op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Gelet op de reeds bekende slechte financiële cijfers én de terugtrekking van de belangrijkste klant [bedrijf 8], was een omslagpunt van de financiële situatie van [bedrijf 1] B.V. niet meer haalbaar. Dat wist [gedaagde] of kon hij weten. schade 4.9. [gedaagde] is op grond van het voorgaande aansprakelijk voor de schade die [eiseres] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] na 20 juli 2023 tot en met datum faillissement heeft geleden. Nu [gedaagde] het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van [gedaagde] en de door [eiseres] gestelde (omvang van de geleden) schade, bestaande uit de onbetaald gelaten facturen, niet (gemotiveerd) heeft weersproken kan het primair gevorderde schadebedrag van € 187.557,22 worden toegewezen. De rechtbank zal de gevorderde BTW, ondanks de betwisting van [gedaagde], eveneens toewijzen. De toegewezen schadevergoeding betreft in wezen de betaling voor verrichte leveringen en geen op zichzelf staande financiële vergoeding. Gelet daarop kan de schadevergoeding worden vermeerderd met BTW, met inachtneming van het bepaalde in artikel 19 lid 5 Wet op de omzetbelasting 1968, waarnaar de advocaat van [eiseres] ter zitting (onweersproken) heeft verwezen.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 187.557,22 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 13 oktober 2023 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten, van € 11.196,20, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de hiervoor onder 5.2. genoemde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2024.