ECLI:NL:RBOVE:2024:2106

RECHTBANK OVERIJSSEL Bestuursrecht zaaknummers: ZWO 24/1229 uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Asfaltcentrale Twente B.V., uit Hengelo (verder: ACT), verzoekster, gemachtigde mr. J. Kevelam, en het college van burgemeester en wethouders van Hengelo (verder: het college), verweerder, gemachtigde mr. A.M. Jacobs. Als derde-belanghebbenden hebben aan de zaak deelgenomen: 1. Coöperatie Mobilisation for the Environment UA (verder: Mob), uit Nijmegen, gemachtigde S. van Uffelen; 2. [organisatie] , uit [vestigingsplaats] , gemachtigden R. van Geelen en A.E. Borkent. Inleiding Waar gaat de zaak over? 1. Bij besluit van 20 april 2023 (verder: het dwangsombesluit) heeft het college ACT een last onder dwangsom opgelegd voor het overtreden van artikel 2.5, eerste lid van het Activiteitenbesluit Milieubeheer (Abm). ACT dient deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden door binnen zes maanden na verzenddatum van het dwangsombesluit – de zogenoemde begunstigingstermijn – de concentratie van MVP1 stoffen in het afgas te reduceren tot maximaal 0,05 milligram per normaal kubieke meter (mg/Nm3) zodat wordt voldaan aan de emissie-grenswaarde. In het dwangsombesluit is bepaald, dat ACT – als zij niet binnen de begunstigingstermijn aan de opgelegde last voldoet – van rechtswege een dwangsom van € 50.000 per constatering verbeurt, met een maximum van één constatering per maand, met een maximum van € 200.000. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van ACT tegen de beslissing van 20 december 2023 (verder: het bestreden besluit) van het college, waarbij deze het bezwaar van ACT tegen de bij het dwangsombesluit opgelegde lastgeving ongegrond heeft verklaard en het dwangsombesluit heeft gehandhaafd. Is [organisatie] derde-partij? 2. Ter zitting is onvoldoende vast komen te staan of [organisatie] als organisatie kwalificeert als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Weliswaar heeft [organisatie] stappen ondernomen om zich te profileren als een zelfstandige entiteit of een informele vereniging, echter niet gebleken is op grond van welke doelstelling zij zulke gevolgen ondervindt. Voor zover [organisatie] moet worden gezien als een samenwerkingsverband van individuele personen is nog onvoldoende duidelijk geworden of deze personen als zodanig feitelijke gevolgen van enige betekenis ondervinden van het bestreden besluit. Overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 2 maart 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:641) is degene die rechtstreeks feitelijke gevolgen ondervindt van een activiteit – zoals handhaving – waarop een besluit betrekking heeft, in beginsel belanghebbende bij dat besluit. Het criterium ”gevolgen van enige betekenis” van de activiteit is een correctie op dit uitgangspunt. Om te bepalen of er gevolgen van enige betekenis voor de woon-, leef- of bedrijfssituatie van iemand zijn, kijkt de Afdeling naar de factoren afstand tot, zicht op, planologische uitstraling van en milieugevolgen (o.a. geur, geluid, licht, trilling, emissie, risico) van de activiteit die het besluit toestaat. [organisatie] heeft ter zitting gesteld, dat de aan haar verbonden “leden”, als genoemd in de aan Van Geelen gegeven volmacht, allen (waaronder Van Geelen zelf) woonachtig zijn binnen een straal van 100 tot 1000 meter rond ACT en gevolgen van enige betekenis van ACT ondervinden in de vorm van geuroverlast. De voorzieningenrechter merkt hen in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tegen het bestreden besluit daarom aan als omwonenden, die in persoon (derde-) belanghebbenden mogelijk kunnen zijn in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Hoe is de procedure verlopen? 3. ACT heeft tegen het bestreden besluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Aan de voorzieningenrechter heeft ACT gevraagd ten aanzien van het bestreden besluit een voorlopige voorziening te treffen. Het college heeft op de zaak gereageerd met een verweerschrift. Mob heeft eveneens op de zaak gereageerd. De voorzieningenrechter heeft het verzoek om een voorlopige voorziening op 19 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van ACT (bijgestaan door [naam 1] , algemeen directeur van ACT), de gemachtigde van het college (bijgestaan door [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ) en de gemachtigde van [organisatie] . Mob is met kennisgeving niet verschenen. Is er sprake van een spoedeisende situatie? 4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de beroepsprocedure, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in de beroepsprocedure. ACT heeft een financieel belang bij het verzoek om een voorlopige voorziening. Als de begunstigingstermijn niet wordt verlengd, verbeurt zij van rechtswege de aan de last verbonden dwangsom. Een financieel belang vormt in de regel onvoldoende reden om een voorlopige voorziening te treffen. ACT kan immers financiële compensatie vorderen van het college, indien de last onder dwangsom in de beroepsprocedure niet in stand blijft. Een spoedeisend belang kan echter wel worden aangenomen als aannemelijk is dat zij in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren. ACT heeft ter zitting bevestigd dat die situatie zich hier niet voordoet. Zij is in staat om de dwangsom tot het maximum van € 200.000 te betalen, zonder dat daardoor een financiële noodsituatie ontstaat. In haar financiële belang is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen spoedeisend belang gelegen. Aangezien er ook reden kan zijn om een voorlopige voorziening te treffen in het geval naar verwachting van de voorzieningenrechter de kans aannemelijk is dat het bestreden besluit in beroep niet in stand kan worden gelaten. Om die reden zal de voorzieningenrechter hierna een voorlopig oordeel geven over het bestreden besluit. Kan er worden kortgesloten? 5. De voorzieningenrechter kan naast de beslissing op het verzoek om een voorlopige voorziening direct een uitspraak doen op het beroep. Dit wordt “kortsluiten” genoemd en staat in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. De mogelijkheid tot kortsluiten bestaat, als nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak in beroep. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mogelijkheid van kortsluiting zich in deze procedure niet voordoet, omdat de zaak zich daar niet voor leent. In deze zaak heeft ACT namelijk op twee onderwerpen het standpunt ingenomen dat een wettelijke regel onverbindend zou moeten worden verklaard dan wel buiten toepassing zou moeten worden gelaten. De voorzieningenrechter doet dus alleen uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening.

Wat is de omvang van de beoordeling? 6. Bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening betrekt de voorzieningenrechter het gewicht van de belangen van partijen en hun verwachtingen over de uitkomst van de beroepsprocedure bij de rechtbank. Dit wordt ook wel de voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid genoemd. De uitkomst van deze beoordeling is van invloed op de belangenafweging. Hoe meer overtuigd de voorzieningenrechter is dat de omgevingsvergunning bij de beoordeling in beroep in stand kan blijven, hoe minder zwaar de belangen van de verzoeker zullen wegen. Is het bestreden besluit evident (on)rechtmatig? 7. Het bestreden besluit is onder meer gebaseerd op het Abm en de bijbehorende Activiteitenregeling (Arm). Op 1 januari 2024 zijn deze wettelijke regelingen ingetrokken, is art. 18.2 van de Wet milieubeheer (Wm) gewijzigd en is de Omgevingswet in werking getreden. Uit het overgangsrecht van artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet volgt dat het oude recht op de bestuurlijke sancties van toepassing blijft. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit dan ook materieel toetsen op basis van het recht zoals dat van kracht was tot 1 januari 2024. 8. Voor emissies van Zeer Zorgwekkende Stoffen (ZZS) naar de lucht, geldt een emissiegrenswaarde en bijbehorende monitoring per stofklasse. Voor ZZS zijn er – voorzover in deze procedure relevant – de stofklassen “Minimalisatie-verplichte vaste stoffen (MVP1)” en “Minimalisatie-verplichte gas- of dampvormige stoffen (MVP2)”. Naar aanleiding van een (eerste) handhavingsverzoek van Mob heeft de Omgevingdienst Regio Arnhem (ODRA) op verzoek van de Omgevingsdienst Twente (ODT) op 13 juni 2022 aan de centrale schoorsteen van ACT emissiemetingen uitgevoerd. Daarbij is de uitstoot van de concentratie Polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK8) en de individuele koolwaterstoffen Benzeen en Formaldehyde (MVP2) vastgesteld. ODRA heeft in haar rapport d.d. 5 september 2022 geconcludeerd, dat de emissiewaarden daarvan voldoen aan de eisen van artikel 5.46 van het Abm. Op 8 december 2022 heeft Mob het college andermaal verzocht om handhaving van de emissiegrenswaarde voor PAK8 en totaal MVP1 (Pak16) van ACT. Volgens Mob overschrijdt ACT die waarden, als vastgelegd in de artikelen 2.5 en 5.46 van het Abm, sinds de wijziging (het per direct vervallen van de Erkende Maatregel) vanaf 5 november 2022 van artikel 5.37 van het Abm. Naar aanleiding hiervan heeft het college op basis van het meetonderzoek van 13 juni 2022 nader onderzocht of ACT voldoet aan de emissiegrenswaarden die in artikel 2.5 van het Abm worden gesteld aan ZZS. Het college heeft uit de metingen van 13 juni 2022 geconstateerd dat ACT de emissiegrenswaarde voor zowel MVP1 als MVP2 overschrijdt. Op 22 februari 2023 heeft het college ACT daarom meegedeeld voornemens te zijn om daartegen handhavend op te treden. ACT heeft hierop op 16 maart 2023 haar zienswijze gegeven. Op 12 april 2023 heeft ODT de emissiewaarden van ACT ten aanzien van MVP1 stoffen getoetst aan artikel 2.5, eerste en vierde lid, van het Abm. ODT heeft het college geadviseerd om ACT aan te schrijven wegens overtreding van de emissiegrenswaardenorm voor ZZS klasse MVP1. Bij het dwangsombesluit heeft het college ACT de hiervoor omschreven last onder dwangsom opgelegd voor het overtreden van artikel 2.5, eerste lid, van het Abm. Vervolgens heeft het college het door ACT daartegen ingediende bezwaar bij het bestreden besluit ongegrond verklaard en het dwangsombesluit gehandhaafd. 9.1 De voorzieningenrechter stelt allereerst vast, dat partijen de meetmethode en -resultaten van zowel de ODRA als de ODT als zodanig niet bestrijden. De voorzieningenrechter gaat daar dan ook aan voorbij en beschouwt de door ODRA en ODT vastgestelde emissiewaarden als een vaststaand gegeven. Uit het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter af, dat partijen verdeeld zijn over de wijze waarop de meetresultaten van ODT dienen te worden betrokken bij de vraag of op grond van de relevante wettelijke bepalingen sprake is van een overschrijding van de emissiegrenswaarden en daarmee als overtreding van die bepalingen kunnen worden aangemerkt. 9.2 ACT is allereerst van mening dat het bestreden besluit in strijd is met de REACH-verordening (verder: REACH). In dat verband staat ter discussie of Naftaleen is aan te merken als een stofgebonden ZZS in de categorie MVP1 in plaats van in de categorie MVP2. ACT is verder van mening dat de redenering van het college waarom Naftaleen heeft te gelden als een ZZS in de categorie MVP1 niet kan worden gevolgd omdat die is gebaseerd op de Activiteitenregeling milieubeheer (Arm) en die in zoverre in strijd moet worden geacht met de hogere regeling van het Abm. Immers is in artikel 2.3b, eerste lid, van het Abm is bepaald dat voor de toepassing van afdeling 2.3 van het Abm onder een ZZS wordt verstaan: een stof die voldoet aan een of meer van de criteria of voorwaarden, bedoeld in artikel 57 van de REACH. Naar de mening van ACT volgt daaruit dat Naftaleen niet is aan te merken als een ZZS in de categorie MVP1 maar in de categorie MVP2. De voorzieningenrechter volgt vooralsnog de redenering van ACT niet. Het college is tot de conclusie gekomen dat op grond van artikel 1.1, derde lid, van het Abm, in verbinding met artikel 2.3b, tweede lid, van het Abm en artikel 1.3c, eerste lid, van de Arm PAK’s zijn aangewezen als ZZS via Bijlage III van de POP-verordening. Voor de stelling van ACT dat de artikelen 1.3b en 1.3c van de Arm in strijd zouden zijn met artikel 2.3b, eerste en tweede lid, van het Abm en daarom onverbindend zouden moeten worden verklaard dan wel buiten toepassing zouden moeten worden gelaten ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding omdat, anders dan ACT, de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel is dat de conclusie van het college niet enkel is gebaseerd op een lagere regeling dan het Abm maar ook op het Abm zelf aangezien de grondslag daarvoor wordt gevonden in artikel 2.3b, tweede lid, van het Abm en daarmee een grondslag vormt van gelijke orde. De voorzieningenrechter verwijst voorts nog naar de toelichting bij artikel 2.3b van het Abm waarin is vermeld: “In dit artikel wordt aangesloten bij deze criteria (dat zijn de criteria uit artikel 57 REACH). Om te bepalen wanneer aan deze criteria wordt voldaan, wordt zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande indelingen in internationale regelingen en verdragen. In de Activiteitenregeling zijn de zeer zorgwekkende stoffen aangewezen en zijn nadere bepalingen opgenomen over de identificatie van een zeer zorgwekkende stof. Om de uitvoering van de voorschriften in afdeling 2.3 te faciliteren, zijn de stoffen die op basis van de genoemde criteria voor de toepassing van deze afdeling in ieder geval als zeer zorgwekkend worden aangemerkt, opgenomen in een niet-limitatieve lijst in de Activiteitenregeling. Met deze lijst wordt aangesloten bij artikel 57 REACH en de bijlagen uit de hierboven bedoelde wetgeving en verdragen (OSPAR-verdrag, POP-verordening en de Kaderrichtlijn water).” Met die bijlagen heeft de wetgever bijlagen 12a en 12b van de Arm bedoeld en bijlage 12a wordt expliciet genoemd in artikel 1.3b, eerste lid, van de Arm. 9.3 Het college stelt zich vervolgens op het standpunt, dat in artikel 2.3a van het Abm is bepaald dat artikel 2.5, eerste en vierde lid, van het Abm (emissiegrenswaarden voor onder andere ZZS) ook geldt als er in hoofdstuk 5 – en met name artikel 5.46 – van het Abm emissiegrenswaarden gelden.

11. Gelet op het voorgaande heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt mogen stellen dat zij bevoegd was de last onder dwangsom op te leggen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit in beroep in stand worden gelaten. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat dan geen grond. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom afwijzen. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. PAK8: Naftaleen, Antraceen, Fluorantheen, Benzo(ghi)peryleen, Benzo(a)pyreen, Benzo(b)fluorantheen, Benzo(k)fluorantheen en Indino(1,2,3-cd)pyreen. PAK16: Acenafteen, Acenaftyleen. Benz(a)antraceen, Benzo(b)fluoranteen, Benzo(k)fluoranteen, Benzo(ghi)peryleen, Benzo(a)pyreen, Chryseen. Dibenz(a,h)antraceen, Fenantreen, Fluoranteen, Fluoreen, Indeno(1,2,3-cd)pyreen, Naftaleen, Pyreen en Antraceen. EG-verordening registratie, evaluatie en autorisatie van chemische stoffen

Om die reden meent het college dat naast de toetsing aan artikel 5.46 van het Abm ook moet worden getoetst of de emissie van ZZS voldoet aan artikel 2.5 van het Abm. ACT stelt daar tegenover, dat in de artikelen 5.46 tot en met 5.48 van het Abm bepalingen zijn gesteld die specifiek gelden voor installaties bestemd voor de productie van asfalt. In artikel 5.46, eerste lid 1, onder a, van het Abm is – zo stelt zij – een specifieke emissiegrenswaarde voor PAK’s opgenomen. In artikel 1.1 van het Abm is aangegeven dat onder PAK’s in het Abm en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan: de som van PAK8. Omdat in artikel 5.46, eerste lid, onder a, van het Abm een afzonderlijke emissiegrenswaarde voor PAK’s bij asfaltcentrales is opgenomen, geldt er geen aanvullend toetsingskader over de boeg van de in artikel 2.5 Abm opgenomen emissiegrenswaarden. Als de wetgever had gewild dat bij de emissiegrenswaarde van 0,05 mg/Nm3 niet aan PAK8 maar aan PAK16 moet worden getoetst, dan had zij de definitie van PAK’s in artikel 1.1, eerste lid, van het Abm daarop moeten aanpassen. Dit geldt blijkens de Nota van toelichting bij de wetswijziging in ieder geval na 5 november 2022, als gevolg van het vervallen van de Beoordelingsrichtlijn BRL 9320. Met betrekking tot de vraag of het college nog mag toetsen aan artikel 2.5, eerste lid, van het Abm aangezien, volgens ACT, in artikel 5.46, eerste lid, van het Abm een uitputtende regeling is bedoeld te geven voor de emissie van PAK’s ten hoogste 0,05 mg/Nm3 indien de massastroom van PAK’s naar de lucht groter is dan 0,15 gram per uur) en daarmee zou er geen ruimte meer zijn voor toetsing aan artikel 2.5, eerste lid, van het Abm, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank zoals gegeven in zijn uitspraak van 21 november 2023 (ECLI:NL:RBOVE:2023:4714) nog gevolgd kan worden. Daarbij wordt doorslaggevend geacht dat artikel 2.5, eerste lid, van het Abm niet is uitgesloten in artikel 2.3a, derde lid, van het Abm. In artikel 2.3a, derde lid, van het Abm is namelijk aangegeven dat artikel 2.5, tweede, derde, vijfde en zevende lid, van het Abm niet van toepassing zijn op emissies van stoffen waarvoor in hoofdstuk 3, 4 of 5 van het Abm emissie-eisen aan de stoffen zijn gesteld. Voor asfalt is aangegeven dat de emissiegrenswaarde voor PAK8 is opgenomen in artikel 5.46 van het Abm. Met het college oordeelt de voorzieningenrechter dat artikel 2.5, tweede, derde, vijfde en zevende lid, van het Abm niet van toepassing zijn. Het eerste lid van artikel 2.5 van het Abm is naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel van toepassing, ondanks dat er emissiegrenswaarden voor PAK8 zijn opgenomen in artikel 5.46 van het Abm. De voorzieningenrechter wijst nog op de Nota van Toelichting bij artikel 2.3a van het Abm (Staatsblad 2015, 337, pagina 148), waarin is vermeld dat de sommatiebepaling uit artikel 2.5, eerste en vierde lid, van toepassing is op activiteiten in de hoofdstukken (toen nog alleen) 3 en 4. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat dat standpunt nadien is gewijzigd. De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat de emissiewaarden van artikel 2.5, eerste lid, van de Abm onverminderd gelden naast de emissiewaarden van artikel 5.46 van het Abm. 9.4 Vervolgens stelt ACT ter discussie de vraag of Naftaleen is aan te merken als een ZZS in de categorie MVP1. ACT meent dat Naftaleen gecategoriseerd zou moeten worden als een MVP2-ZZS. Zij baseert zich daarbij op het aan haar uitgebrachte advies van de heer [naam 5]. Op basis van dat advies is ACT tot de conclusie gekomen dat de wetgever beter had moeten onderzoeken of motiveren in welke stofklasse Naftaleen kan worden geplaatst. ACT meent daarom dat vanwege strijd met de algemene rechtsbeginselen bijlage 12a bij de Arm onverbindend zou moeten worden verklaard dan wel buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Het college heeft verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 februari 2024 waarin wordt verwezen naar het aan haar uitgebrachte advies van de StAB en in rechtsoverweging 10.2 het volgende daarover heeft overwogen: “Voor het onderscheid vast/vluchtig wordt uitgegaan van een dampspanning van 0,01 kPa bij 293,15 K. Voor naftaleen geldt dat het op de rand zit van vluchtig/vast, maar de dampspanning van naftaleen bedraagt (net) meer dan 0,01 kPa bij 293,15 K, waardoor het een vaste stof betreft en dus in de stofklasse MVP-1 valt. Het onderscheid tussen vaste en vluchtige stoffen is gebaseerd op een objectief criterium, en eiseres heeft ook niet nader onderbouwd waarom hier niet van uit zou kunnen worden gegaan.” De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om bijlage 12a van de Arm onverbindend te verklaren dan wel buiten toepassing te laten. Nog afgezien dat een dergelijk oordeel niet past binnen een voorlopige voorzieningenprocedure ziet de voorzieningenrechter daartoe ook geen aanleiding gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland. De voorzieningenrechter gaat er daarom vooralsnog vanuit dat Naftaleen terecht in de categorie MVP1 is geplaatst in plaats van in de categorie MVP2 en dat het college daarvan uit heeft mogen gaan. 9.5 ACT heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het college niet tot handhaving had mogen overgaan omdat op basis van zijn beleid neergelegd in het Adviesdocument, in de overgangsfase sprake is van niet meer dan een inspanningsverplichting terwijl de maatregelen die het college nu aan ACT oplegt thuishoren in de eindfase. Het college heeft erop gewezen dat hij het Adviesdocument niet heeft vastgesteld als eigen beleid en voorts dat de inhoud van het Adviesdocument niet ziet op de situatie die ontstaat als dient te worden geacteerd op basis van een handhavingsverzoek. Op basis van dat wat het college heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat het college in strijd met dat wat door ACT als beleid is benoemd, handelt door het Adviesdocument niet te volgen en wel het handhavingsbesluit te nemen en te handhaven. 9.6 Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat het college zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen de overschrijding van de in artikel 2.5, eerste lid, van het Abm voor ACT geldende emissiegrenswaarde. Welke belangen dienen te worden gewogen? 10.1 Bij overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan dat daartegen met bestuursdwang of een last onder dwangsom kan optreden, dat in het algemeen ook doen. Dat is immers in het algemeen belang. Het bestuursorgaan mag alleen onder bijzondere omstandigheden ervoor kiezen om niet handhavend op te treden, bijvoorbeeld als het onrechtmatige van de overtreding kan worden weggenomen (legalisatie). Maar ook als het nadeel dat door de handhaving ontstaat groter is dan de voordelen ervan, kan het zijn dat het bestuursorgaan van handhaving moet afzien (evenredigheid). 10.2 Naar vaste rechtspraak van de Afdeling is het voor de vraag of er zicht bestaat op legalisatie van de overtreding van een milieuvoorschrift, bijvoorbeeld de uitspraak van 1 juli 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ1123), in beginsel voldoende dat een vergunningaanvraag strekkende tot legalisatie van de illegale situatie is ingediend die volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en dat het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning. Door ACT is gesteld dat zij al inspanningen heeft gedaan om de uitstoot van PAK te reduceren.

Zij heeft een offerte gevraagd voor een paralleltrommel (een zogenoemde tegenstroomtrommel), waarvan de verwachting is dat ACT bij het gebruik daarvan – zoals volgens ACT gebleken is in een proefopstelling – kan voldoen aan de emissiewaarden van PAK’s. Ter zitting is gebleken dat een daarvoor vereiste omgevingsvergunning die aan de hiervoor gegeven criteria voldoet, niet bij het college is ingediend. Van concreet zicht op legalisatie van de overtreding is daarom (nog) geen sprake. 10.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doen zich geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan handhavend optreden zodanig onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college in redelijkheid van handhaving had moeten afzien. Met ingang van in elk geval 2019 geldt de emissiegrenswaarde voor Naftaleen opgenomen in artikel 2.5, eerste lid, van het Abm. Daar leidt de voorzieningenrechter uit af dat ACT inmiddels ongeveer vijf jaar de tijd heeft gehad om onderzoek te verrichten naar de vraag welke maatregelen getroffen kunnen worden om aan die emissiegrenswaarde te kunnen voldoen. Uit de rapportage van met name ODT blijkt dat overschrijding van de emissiegrenswaarde daarvan is geconstateerd. In dat verband is niet zonder belang dat zowel ACT als het college, zoals hiervoor al is vermeld, is gebleken dat de proefopstelling die ACT heeft uitgeprobeerd tot het resultaat lijkt te kunnen leiden dat benodigd is om aan de opgelegde last te voldoen. Dat deze installatie nog niet definitief in gebruik kan worden genomen, heeft, zo bleek ter zitting, te maken met de omstandigheid dat er volgens het college nog geen vergunningaanvraag daarvoor is ingediend door ACT. Hoewel ACT dat ter zitting ontkende, is de voorzieningenrechter geen stukken aangereikt waaruit een ander standpunt blijkt dan door het college verwoord. 10.4 ACT heeft nog aangevoerd het niet redelijk te vinden dat voor haar de strengere emissiewaarden uit artikel 2.5, eerste lid, van het Abm wel gelden terwijl daaraan elders in Nederland en ook in het buitenland niet wordt getoetst. Zij meent dat er daardoor sprake is van een ongelijk “Level playing field”. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheid, wat daarvan ook moge zijn, geen aanleiding om het bestreden besluit te schorsen. 10.5 De voorzieningenrechter acht het opleggen van de last onder dwangsom niet zodanig onevenredig, dat het college daarvan had moeten afzien. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat met het opleggen van de last onder dwangsom zwaarwegende belangen zijn gediend. De emissiegrenswaarden zijn bedoeld om de luchtkwaliteit te garanderen. ACT is gevestigd in de buurt van een woonwijk. Van Naftaleen is bekend dat het een schadelijke stof is voor mens en dier. In dat verband verwijst de voorzieningenrechter eveneens naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland waarin is overwogen in rechtsoverweging 8.11: “Naar het oordeel van de rechtbank blijkt ook uit het StAB advies niet dat naftaleen evident ten onrechte is aangemerkt als ZZS, en dat strengere emissiegrenswaarden daarom ten onrechte ook voor deze stof gelden. In het StAB-advies staat dat Naftaleen vanwege de hoge halfwaardetijd in sediment (zeer) persistent is in het milieu en dat er aanwijzingen zijn dat naftaleen kankerverwekkend is.” 10.6 De voorzieningenrechter is voorts niet tot het voorlopig oordeel gekomen dat de opgelegde dwangsom onredelijk hoog is en de gegeven begunstigingstermijn onredelijk kort is. 10.7 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college aan de belangen die gebaat zijn bij het opleggen van het handhavingsbesluit een zwaarder gewicht mogen toekennen dan aan de door ACT gestelde belangen, zoals bijvoorbeeld de veronderstelde ongelijkheid in het “Level Playing Field” en de financiële consequenties waarmee zij als gevolg van het opleggen van de dwangsom wordt geconfronteerd.