ECLI:NL:RBOVE:2024:1568

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 22/403 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3], uit [woonplaats 1], eisers, (gemachtigde: mr. J.J. Paalman) en het college van burgemeester en wethouders van Losser. (gemachtigde: mr. F.E. Jurgens) Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de aan [eiser 1] (hierna: [eiser 1]) opgelegde last onder dwangsom, gericht op het ongedaan maken van de onttrekkingen van delen van de [adres 1] (weggedeelten 8, 9, 10 en 11) aan het openbaar verkeer en het terugbrengen van deze weggedeelten in de oorspronkelijke staat. 1.1. Met het primaire besluit van 2 juli 2021 heeft het college aan [eiser 1] een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot het onttrekken aan het openbaar verkeer van delen van de [adres 1]. Met het bestreden besluit van 11 februari 2022 op de bezwaren van eisers heeft het college het primaire besluit gehandhaafd met een tekstuele aanpassing van de last voor wat betreft de hoogte van de dwangsom. 1.2. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Het college heeft nadere stukken ingediend. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 16 mei 2023 op zitting behandeld. Vanwege de samenhang met de lasten onder dwangsom die voorliggen in beroepszaken ZWO 22/399 en ZWO 22/401, zijn deze drie beroepszaken tegelijk op zitting behandeld. Namens eisende partijen in deze drie beroepszaken zijn [naam 1] (ZWO 22/401) en [eiser 1] (ZWO 22/403) verschenen, bijgestaan door mr. J.J. Paalman. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 3]. Verder waren [naam 4], [naam 5] (beiden wonende in [woonplaats 2]) en [naam 6] (wonende in [woonplaats 3]), in de hoedanigheid van informanten, ter zitting aanwezig. Aan het eind van de zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Partijen is in overweging gegeven om er samen uit te komen. De rechtbank zal pas een uitspraak doen nadat partijen haar hebben meegedeeld dat dit niet is gelukt. 1.4. Bij brieven van 20 respectievelijk 21 juli 2023 hebben eisers respectievelijk het college aan de rechtbank meegedeeld dat zij er samen niet uitgekomen zijn en dat zij een uitspraak willen. 1.5. De rechtbank heeft het onderzoek heropend en dit bij brief van 15 augustus 2023 aan partijen meegedeeld. In deze brief heeft de rechtbank partijen verzocht om vragen van de rechtbank te beantwoorden en bepaalde stukken in het geding te brengen. Eisers hebben op 8 september 2023 gereageerd en nadere stukken in het geding gebracht. Het college heeft op 5 oktober 2023 gereageerd en nadere stukken in het geding gebracht. 1.6. De rechtbank heeft het beroep, tezamen met de beroepen ZWO 22/399 en ZWO 22/401, op 15 februari 2024 op een nadere zitting behandeld. Namens eisende partijen zijn [naam 7] (ZWO 22/399), [naam 1] (ZWO 22/401) en [eiser 1] (ZWO 22/403) verschenen, bijgestaan door mr. J.J. Paalman. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Moorsel en mr. F.E. Jurgens. Verder waren namens het college [naam 2] en [naam 3] ter zitting aanwezig. Totstandkoming van het bestreden besluit

2. Een toezichthouder van de gemeente Losser heeft geconstateerd dat delen van de [adres 2] en delen van de [adres 1] niet begaanbaar zijn voor het openbaar verkeer, onder andere door het dicht begroeien met bosschages, inzaaien met gras en het verwijderen van paal en draad. De eigendomssituatie van deze weggedeelten is neergelegd op een overzichtstekening. In de besluitvorming is het college uitgegaan van de eigendomssituatie, neergelegd in het overzicht dat als gedingstuk 5 is ingebracht. Nadien is dit overzicht gecorrigeerd wat betreft [naam 7] en [naam 8] (eisers in ZWO 22/399) en [naam 9] (eiser in ZWO 22/401). Deze correctie heeft geen betrekking op de eigendomssituatie van [eiser 1]. Volgens dit gecorrigeerde overzicht zijn de navolgende personen eigenaar van de navolgende weggedeelten: - [eiser 1] is eigenaar van weggedeelten 8, 9, 10 en 11 van de [adres 1]. - [naam 7] en [naam 8] (eisers in ZWO 22/399) zijn eigenaar van weggedeelten 1, 4 en 5 van de [adres 3] en weggedeelten 6 en 7 van de [adres 1]. - [naam 9] (eiser in ZWO 22/401) is eigenaar van weggedeelten 2 en 3 van de [adres 1]. 3. Het college heeft aan [eiser 1], [naam 7] en [naam 8], en [naam 9] lasten onder dwangsom opgelegd om de onttrekking van de bij hen in eigendom zijnde weggedeelten aan het openbaar verkeer ongedaan te maken. Deze uitspraak ziet op de aan [eiser 1] opgelegde last onder dwangsom. Besluitvorming 4. Met het primaire besluit van 2 juli 2021 heeft het college aan [eiser 1] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Losser (hierna: APV). De last houdt in dat deze overtredingen moeten worden beëindigd en beëindigd worden gehouden. [eiser 1] kan hieraan voldoen door weggedeelten 8, 9, 10 en 11 te herstellen, door de onttrekkingen van de wegen aan het openbaar verkeer ongedaan te maken en deze weggedeelten terug te brengen in de oorspronkelijke staat. [eiser 1] moet voor 13 augustus 2021 aan deze last voldoen. Als deze last niet wordt nageleefd, verbeurt [eiser 1] een dwangsom van € 1.500,- per week met een maximum van € 15.000,-. Op verzoek van [eiser 1] is bij besluit van 16 juli 2021 de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken nadat er een beslissing is genomen op het bezwaar van eisers. 5. In het bestreden besluit van 11 februari 2022 heeft het college het primaire besluit gehandhaafd met een tekstuele aanpassing over de hoogte van de dwangsom. De begunstigingstermijn is bij besluit van 24 maart 2022 verlengd tot zes weken nadat een uitspraak is gedaan op het door eisers ingestelde beroep.

De bevoegdheid 6. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft het college volgt dit uit artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikelen 5:4 en 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 7. Het college heeft zijn bevoegdheid om aan [eiser 1] een last onder dwangsom op te leggen gebaseerd op het overtreden van artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2.11, eerste lid, van de APV. In artikel 2:10, eerste lid, van de APV staat dat het verboden is zonder voorafgaande vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. In artikel 2:11, eerste lid, van de APV staat dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning van het bevoegde bestuursorgaan een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te breken, in een weg te graven of te spitten, aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg. Onder ‘weg’ wordt verstaan: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. Dit staat in artikel 1:1, onder m, van de APV. 8. Eisers hebben de bevoegdheid van het college om aan [eiser 1] een last onder dwangsom op te leggen, bestreden. 8.1. In dit kader hebben zij allereerst aangevoerd dat de bewuste weggedeelten niet openbaar zijn, zodat artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de APV niet van toepassing zijn. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben eisers aangevoerd dat de weggedeelten weliswaar op de vigerende legger en eveneens op eerdere leggers zijn opgenomen, maar dat dit niet betekent dat de weggedeelten openbaar zijn. Uit door hen overgelegde verklaringen van derden (opgesteld in oktober 2021) volgt dat de bewuste weggedeelten ten tijde van het opleggen van de primaire last al meer dan dertig jaar niet voor eenieder (ook niet voor fietsers en wandelaars) toegankelijk waren vanwege hekken en prikkeldraadversperringen. Ook uit foto’s uit 1987 die in het geding zijn gebracht blijkt dat de wegen niet meer (goed) toegankelijk waren. Op grond van artikel 7, onder I, van de Wegenwet hebben deze weggedeelten opgehouden openbaar te zijn, aldus eisers. 8.2. Mochten de bewuste weggedeelten wel openbaar zijn, dan is er volgens eisers nog steeds geen sprake van een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de APV. De daarin opgenomen veranderingen zijn door hen niet aangebracht. 9. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 9.1. Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) volgt dat een last onder dwangsom, gericht op het ongedaan maken van onttrekkingen van weggedeelten aan het openbaar verkeer, kan worden gebaseerd op artikelen 2:10, eerste lid, en 2:11, eerste lid, van de APV, mits de bewuste weggedeelten openbaar in de zin van de Wegenwet zijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 1 augustus 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB0815) en 22 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3221). 9.2. Met betrekking tot de vraag of de bewuste weggedeelten van de [adres 1] openbaar in de zin van de Wegenwet zijn, overweegt de rechtbank het volgende. 9.2.1. In artikel 4 van de Wegenwet is bepaald wanneer een weg openbaar is. In iedere gemeente wordt een legger opgemaakt, waarop de openbare wegen worden opgenomen. Dit is geregeld in Hoofdstuk V van de Wegenwet. In artikel 49 van de Wegenwet staat dat een weg die op de legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. In artikel 7 van de Wegenwet staat dat een weg heeft opgehouden openbaar te zijn: I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor eenieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. 9.2.2. Over de in artikel 49 van de Wegenwet neergelegde bewijskracht van de legger heeft de Afdeling in haar uitspraak van 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1643, het navolgende overwogen. “2.2. In hoger beroep stelt appellant zich - kort samengevat - op het standpunt dat het desbetreffende pad weliswaar op de wegenlegger van 1989 voorkomt, zodat dit gedeelte geacht wordt openbaar te zijn, maar dat tegen deze fictie tegenbewijs kan worden geleverd. Appellant is van mening dat een weg ook heeft opgehouden openbaar te zijn als achteraf blijkt dat die weg nooit openbaar is geweest.(…). 2.3. Vast staat dat het onderhavige pad op de vigerende wegenlegger voorkomt. Uit artikel 49 van de Wegenwet, gelezen in samenhang met artikel 7 van de Wegenwet, volgt dat dient te worden aangetoond dat na de vaststelling van de wegenlegger het pad gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor eenieder toegankelijk is geweest. Nu sinds de vaststelling van de legger op 12 december 1989 nog geen dertig jaar is verstreken en voorts het pad niet door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken, moet reeds daarom van openbaarheid van het onderhavige pad worden uitgegaan. Het betoog van appellant dat het pad nimmer openbaar is geweest, treft derhalve geen doel.” In de uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2309, waar het college tijdens de nadere zitting naar heeft verwezen, heeft de Afdeling een vergelijkbaar oordeel gegeven. Zie de hierna weergegeven overwegingen uit die uitspraak. “5.2. Niet in geschil is dat het pad als openbaar pad is opgenomen in de in 1976 vastgestelde wegenlegger. Ingevolge artikel 49 van de Wegenwet wordt een weg die op de legger voorkomt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. Ook al is het ontwerp voor de wegenlegger eind 1971 opgemaakt, is deze in 1976 en derhalve nà de ruilverkaveling van [naam 10] vastgesteld. Het pad moet daarom worden geacht openbaar te zijn, tenzij [appellant] kan bewijzen dat na de vaststelling van de wegenlegger het pad heeft opgehouden openbaar te zijn. (…). 5.5. Met dit betoog heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat het pad sinds 1976 gedurende dertig aaneengesloten jaren niet voor eenieder toegankelijk is geweest, hetgeen maakt dat ervan moet worden uitgegaan dat het pad openbaar is gebleven. (…). 5.6. Gezien het vorenstaande is het pad een openbare weg en is de belemmering van de openbaarheid van dat pad een overtreding van artikel 2.10 van de APV.” 9.2.3. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze rechtspraak dat de dertig-jaren-termijn van artikel 49 in samenhang met artikel 7, onder I, van de Wegenwet, aanvangt op de datum van de vaststelling van de vigerende legger waarop de bewuste weg voorkomt en dat vanaf dat moment dertig jaar ‘naar voren’ wordt gekeken.

18. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat het college zich terecht bevoegd heeft geacht om aan [eiser 1] een last onder dwangsom op te leggen om de overtreding van artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de APV, op te heffen. Het college heeft evenwel in redelijkheid geen gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid omdat de belangenafweging dermate onevenredig voor eisers uitpakt dat dit in strijd komt met artikel 3:4 van de Awb. 19. Het beroep is gegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit van 11 februari 2022, waarbij de op 2 juli 2021 aan [eiser 1] opgelegde last onder dwangsom is gehandhaafd, niet in stand kan blijven. De rechtbank vernietigt daarom het besluit van 11 februari 2022. 20. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat het college een nieuwe beslissing moet nemen op het bezwaar van eisers met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft hiervoor zes weken. 21. Door de vernietiging van het besluit van 11 februari 2022 herleeft het primaire besluit van 2 juli 2021. De rechtbank treft daarom de voorlopige voorziening dat het primaire besluit wordt geschorst tot zes weken na de nog te nemen nieuwe beslissing op het bezwaar van eisers. Deze bevoegdheid ontleent de rechtbank aan artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. 22. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding wordt als volgt berekend. Er is sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Dit betekent dat de drie zaken voor het vergoeden van de proceskosten als 1 zaak worden beschouwd. Voor het indienen van de drie beroepschriften wordt dus 1 punt toegekend. Verder is er een zitting (1 punt) en een nadere zitting (0,5 punt) geweest. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding voor de drie beroepszaken samen bedraagt daarom (2,5 punt x € 875,- =) € 2.187,50. In deze zaak bedraagt de vergoeding 1/3 deel van dit bedrag, oftewel € 729,17.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 11 februari 2022; - draagt het college op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - schorst het primaire besluit van 2 juli 2021 tot zes weken na de nieuwe beslissing op het bezwaar van eisers; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 729,17 aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Het standpunt van eisers, inhoudende dat de dertig jaren termijn aanvangt ten tijde van de primaire last en dat dan ‘terug’ moet worden gekeken, is niet in overeenstemming met deze rechtspraak, en is dan ook niet juist. 9.2.4. In deze zaak is tussen partijen niet in geschil dat de bewuste weggedeelten zijn opgenomen op de leggers, laatstelijk vastgesteld in 2010. Sinds de vaststelling van de legger in 2010 zijn nog geen dertig jaren verstreken. Verder is niet gebleken dat de weggedeelten bij besluit van het bevoegde gezag aan het openbaar verkeer zijn onttrokken. Het alsnog door eisers ingediende (voorwaardelijke) verzoek om onttrekking van de bewuste weggedeelten aan het openbaar verkeer, is bij raadsbesluit van 12 juli 2022 afgewezen. Dit betekent dat de bewuste weggedeelten openbaar zijn in de zin van de Wegenwet. 9.2.5. Dat beide partijen menen dat dit anders is als wel komt vast staan dat de wegen dertig jaar feitelijk niet openbaar zijn geweest, maar van mening verschillen of dat wel of niet het geval is, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank acht de situatie zoals die op de legger staat doorslaggevend. 9.3. De bewuste weggedeelten worden agrarisch gebruikt voor het beweiden van het vee. Omdat de bewuste weggedeelten anders worden gebruikt dan overeenkomstig de publieke functie, is sprake van een overtreding van het verbod, neergelegd in artikel 2.10, eerste lid, van de APV. De uitgevoerde handelingen (niet verwijderen van begroeiing, het inzaaien met gras c.q. het niet verwijderen van gras en het verwijderen van paal en draad) kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als door [eiser 1] aangebrachte veranderingen in de zin van artikel 2:11, eerste lid, van de APV. 9.4. Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiser 1] het bepaalde in artikel 2:10, eerste lid, en artikel 2:11, eerste lid, van de APV heeft overtreden. Het college heeft zich terecht bevoegd geacht om hiertegen handhavend op te treden door [eiser 1] een last onder dwangsom op te leggen. Het gebruiken van de bevoegdheid 10. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Concreet zicht op legalisatie? 11. Eisers stellen dat er een concreet zicht op legalisatie is. In dit kader hebben zij aangevoerd dat zij administratief beroep hebben ingesteld tegen het voornoemde afwijzende besluit van de raad van 12 juli 2022. De behandeling van dit administratieve beroep is aangehouden in afwachting van het oordeel van de rechtbank in de thans voorliggende beroepszaak. 12. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie, reeds omdat de raad niet bereid is om medewerking te verlenen. Onevenredig? 13. Eisers stellen dat handhavend optreden onevenredig voor hen uitpakt. Eisers exploiteren een veehouderij en hun koeien moeten vrijelijk naar de weides kunnen lopen en weer teruglopen naar de stal. Door het moeten afrasteren van de bewuste weggedeelten kan dit niet meer. Dit gaat ten koste van dierenwelzijn en ook gaat dit eisers veel geld kosten. Zij raken de weidegang- en duurzaamheidstoeslag kwijt als de koeien niet meer conform de weidegang-eisen voldoende kunnen uitwaaieren over de weilanden. [eiser 1] heeft ter beide zittingen deze toeslag nader geconcretiseerd voor zijn bedrijf. Zijn bedrijf houdt 150 melkkoeien en de hiermee gepaard gaande extra inkomsten komen neer op € 100.000,- per jaar. Het college heeft aangegeven om mee te willen denken en tegemoet te komen aan de bedrijfsbelangen van eisers en het college denkt hierbij aan het plaatsen van een of enkele vee roosters langs het tracé, om zo vrij koeverkeer en weidegang mogelijk te maken. Hoe een en ander dan gerealiseerd moet worden, is tijdens gesprekken met het college niet duidelijk geworden, aldus eisers. Verder hebben eisers tijdens de eerste zitting op 16 mei 2023 aangevoerd dat er alternatieven zijn. Zij hebben verwezen naar een reeds bestaand fietspad en zij hebben een alternatief fiets-/wandelpad genoemd en dit voorstel vervolgens, na deze eerste zitting, uitgewerkt op een kadastrale kaart. Tijdens de nadere zitting hebben eisers toegelicht dat voor het daadwerkelijk realiseren van dit alternatief een ‘lus’ moet worden gerealiseerd. [naam 1], één van de eisers in ZWO 22/401, heeft meegedeeld dat de drie eisende partijen zullen meewerken aan realisatie van het alternatieve fiets-/wandelpad en dat zij bereid zijn de kosten voor de realisatie van deze lus voor hun rekening te nemen. 14. Het college stelt dat er geen sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst en dat handhavend optreden ook niet anderszins onevenredig is. 14.1. Het college stelt in dit kader dat het behouden van de recreatieve infrastructuur en het stimuleren van de vrijetijdseconomie voor de gemeente Losser hoog in het vaandel staan. Met de lasten wil het college het verloren gaan van bestaande schakels in het routenetwerk ongedaan maken/voorkomen. Vanuit de bevolking en diverse fietsverenigingen is meermaals gereageerd op het feit dat deze openbare wandel- en fietsverbinding niet meer toegankelijk is. Ter onderbouwing van het gestelde belang bij het kunnen gebruiken van de [adres 1] (en de [adres 3]) als wandel- en fietspad heeft het college op 5 oktober 2023 informatie van de ANWB ingebracht waaruit blijkt dat de weggedeelten behoren tot een recreatief netwerk. De wegen zijn opgenomen in de kaart voor vakantie en vrije tijd Twente van de ANWB uit 1999. Het college heeft verder aangevoerd dat het door eisers aangedragen alternatieve fiets-/wandelpad reeds is besproken tijdens de bezwaarfase. Hierbij is geoordeeld dat dit geen gelijkwaardig alternatief is omdat de niet op de legger voorkomende genoemde wegen (de Puttenpostweg en de Duivelshofbosweg) grotendeels in eigendom zijn bij de Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten. Dit betreft geen openbare wegen maar opengestelde wegen. Deze openstelling kan de eigenaar te allen tijde intrekken/wijzigen. Ter nadere zitting heeft het college hieraan toegevoegd dat het door eisers voorgestelde alternatief ook uit recreatief oogpunt niet gelijkwaardig is. Het alternatief loopt nabij een doorgaande weg. De wegen waar het in deze zaak om gaat, lopen door weilanden, ver van doorgaande wegen. Qua beleving is het alternatief niet vergelijkbaar. 14.2. Verder stelt het college in dit kader dat de bewuste weggedeelten al sinds jaar en dag op de leggers zijn opgenomen. De wegen staan al sinds 1850 op de Topokaart Nederland en, in ieder geval, sinds 1934 op de legger. Eisers zijn dan ook al lange tijd bekend met het openbare karakter van deze weggedeelten. Desondanks hebben eisers ten behoeve van hun agrarische bedrijfsvoering de bewuste weggedeelten aan het openbaar verkeer onttrokken.

Ook heeft het college tijdens de nadere zitting opgemerkt dat de weggedeelten omstreeks 2010 aan het openbaar verkeer zijn onttrokken. Dit baseert het college op de bij hem binnengekomen meldingen dat de bewuste wegen niet meer (goed) toegankelijk zijn en de bevindingen van de toezichthouders. Voor 2010 was er blijkbaar geen probleem met het beweiden van de koeien, aldus het college. Het college heeft aangegeven bereid te zijn om mee te denken en tegemoet te komen aan de bedrijfsbelangen van eisers en hij is ook bereid hieraan mee te betalen. Dat dit meedenken nog niet tot concrete acties heeft geleid, komt omdat eisers negatief reageren op de voorstellen. Zo is het voorstel om doorgangen/tussenstukken voor de koeien te realiseren door eisende partijen afgeschoten met de enkele stelling dat dit bedrijfseconomisch niet mogelijk is. Een onderbouwing van dit standpunt door een ter zake deskundige hebben eisers niet ingebracht, aldus het college. 15. De rechtbank onderschrijft het standpunt van het college dat sprake is van een doorlopende overtreding en dat de overtreding niet van geringe aard en ernst is. Het standpunt van het college dat het gebruiken van de handhavingsbevoegdheid in deze zaak niet onevenredig is, onderschrijft de rechtbank evenwel niet. De rechtbank legt dit hierna uit. 15.1. De rechtbank onderschrijft het standpunt van het college dat eisers wisten dan wel hadden moeten weten dat de delen van [adres 1] die over hun weilanden lopen, openbaar in de zin van de Wegenwet zijn. De [adres 1] is sinds geruime tijd (sinds 1934) op de legger gebracht en is daarmee in ieder geval sinds 1934 een openbare weg. Dat er niet zo veel wandelaars/fietsers van deze weg gebruik maakten, doet er niet aan af dat dit gebruik wel plaatsvond. Dit volgt ook uit de verklaring van informant Welhuis tijdens de eerste zitting. Hij heeft verklaard dat hij heeft gezien dat wandelaars teruggingen omdat zij het pad/de weg niet meer konden vervolgen. Dit betekent dat eisers hun bedrijfsvoering hebben aangepast, wetende dat dit alleen mogelijk zou zijn door het onttrekken van de bewuste weggedeelten aan het openbaar verkeer. Hiermee hebben zij extra inkomsten kunnen genereren, die zij wellicht niet hadden gehad als zij de weggedeelten niet bij hun weilanden hadden getrokken. Het wegnemen van dit toegeëigende bedrijfsvoordeel is naar het oordeel van de rechtbank (in beginsel) niet onevenredig. 15.2. Desondanks vindt de rechtbank dat het college in redelijkheid het algemene belang bij het toegankelijk houden van delen van de [adres 1] ten behoeve van het handhaven van het recreatieve routenetwerk, niet zwaarder heeft mogen laten wegen dan de financiële bedrijfsbelangen van eisers. 15.2.1. De rechtbank overweegt hiertoe allereerst dat zij onderkent dat de belangen van zowel eisers als van het college (erg) groot zijn. Eisers zijn bang dat hun koeien niet meer conform de weidegang-eisen zullen uitwaaieren over de weilanden omdat de koeien onrustig worden van wandelaars met honden en/of fietsers en daarom maar vlak bij hun stal blijven. De financiële gevolgen voor eisers bij het verliezen van de toeslag zijn naar het oordeel van de rechtbank groot. Betwijfeld moet worden of de agrarische bedrijfsvoering nog wel rendabel is zonder deze toeslag. Daar tegenover staat het belang van het college. Het college behartigt het algemeen belang en daaronder valt het waarborgen c.q. het realiseren van de juiste randvoorwaarden om te komen tot een goed woon-, leef- en werkklimaat voor alle inwoners, waaronder de lokale ondernemers. Dit zijn alle ondernemers binnen de gemeentegrenzen, en niet alleen agrarische ondernemers. In de vrijetijdseconomie gaat veel geld om en het bevorderen ervan resulteert in extra inkomsten voor de lokale middenstand, horeca en verblijfsrecreatieve sector. Om Losser aantrekkelijk te maken en te houden voor dagjesmensen en toeristen, is een goede recreatieve infrastructuur, zoals een netwerk van recreatieve wandel- en fietspaden, essentieel. Het belang van het college bij het behouden van de [adres 1] (en de [adres 3]) voor de recreatieve infrastructuur is naar het oordeel van de rechtbank eveneens groot. 15.2.2. Eisers hebben in bezwaar een alternatieve route voorgesteld waar gewandeld en gefietst kan worden. De eisende partijen in deze drie beroepszaken hebben toegezegd dat zij alle medewerking zullen verlenen aan het daadwerkelijk realiseren van dit alternatief en dat zij de kosten voor het eventueel moeten realiseren van een lus, met zijn drieën zullen betalen. Dat dit alternatief geen gelijkwaardig alternatief is, zoals het college heeft betoogd, neemt niet weg dat er wel een alternatief is. Door realisatie van dit alternatief is het mogelijk het recreatieve routenetwerk te handhaven. Dat er hierdoor delen van dit netwerk recreatief gezien minder interessant zijn, en daardoor wellicht minder toeristen zal aantrekken, staat naar het oordeel van de rechtbank niet in verhouding tot de grote financiële gevolgen voor eisers. De belangenafweging die het college in het bestreden besluit heeft gemaakt, kom erop neer dat het college onverkort vasthoudt aan een netwerk met een hogere recreatieve waarde (in plaats van genoegen te nemen met een netwerk met een lagere recreatieve waarde) waardoor eisers mogelijk geconfronteerd worden met een inkomensverlies waardoor hun bedrijfsvoering niet meer rendabel zal zijn. Naar het oordeel van de rechtbank pakt deze belangenafweging dermate onevenredig voor eisers uit, dat het college in redelijkheid niet tot deze belangenafweging heeft kunnen komen. Dit is in strijd met artikel 3:4 van de Awb. 15.3. Deze beroepsgrond slaagt. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3.4 van de Awb. 16. De beroepsgrond met betrekking tot de gestelde onduidelijkheid van de last behoeft geen bespreking meer. Ter afsluiting 17. De rechtbank geeft eisers het navolgende in overweging.