ECLI:NL:RBOVE:2024:1475

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 24/2064 uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] uit [woonplaats] , verzoekers, en de burgemeester van Deventer, verweerder, gemachtigde: mr. A.M.M. Hutten-Bekemeier. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Wél Koning in de straat van de Keizer h.o.d.n. McDonald’s Deventer Centrum, vertegenwoordigd door [naam] , gemachtigde: mr. A.P. IJkelenstam.

Bij besluit van 28 november 2023 heeft verweerder aan de derde-partij een exploitatievergunning verleend voor de openbare inrichting McDonald’s Deventer Centrum op het adres Keizerstraat 2/Walstraat 3 te Deventer. Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende een schorsing van het besluit van 28 november 2023. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2024. Verzoekers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door ing. M.G.M. Wolbrink-Meijerink. De derde-partij is vertegenwoordigd door [naam] bijgestaan door de gemachtigde.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Gelet op het gegeven dat de derde-partij op 19 maart 2024 het filiaal van McDonald’s op het adres Keizerstraat 2/Walstraat 3 te Deventer opent acht de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang aanwezig. 3.1. Aan de derde-partij is bij besluit van 20 juli 2023 een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een McDonald’s restaurant op bovenvermeld adres. Bij een uitspraak van 14 december 2023 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van verzoekers afgewezen wegens het op dat moment ontbreken van een spoedeisend belang. De bezwaren van verzoekers tegen dit besluit zijn behandeld op een hoorzitting van 10 januari 2024. Ter zitting is gebleken dat het college van B&W van de gemeente Deventer inmiddels heeft besloten de omgevingsvergunning in stand te laten. 3.2. Op 28 juni 2023 heeft de derde-partij een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend. Verweerder heeft deze vergunning op 28 november 2023 verleend. Aan deze exploitatievergunning zijn voorwaarden verbonden, zoals het twee keer per dag opruimen van zwerfafval, het beschikbaar stellen van een 06-nummer om zwerfaval te melden, het inzetten van fietscoaches bij het stallen van fietsen, de voorwaarde dat bezorgdiensten uitsluitend gebruik maken van fietsen en het beperken van de openingstijd tot 22.00 uur (m.u.v. 5 feestdagen). 4.1. De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend voor 1 januari 2024. Ook de exploitatievergunning is aangevraagd en verleend voor 1 januari 2024. Dat betekent dat de voor deze zaak relevante bepalingen van voor 1 januari 2024 van toepassing blijven. Ter zitting is besproken dat de relevante bepalingen na 1 januari 2024 ook niet zijn gewijzigd. 4.2. Artikel 2:28, eerste tot en met derde en het vijfde lid van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Deventer luidt: “1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 2. De burgemeester weigert de vergunning indien de vestiging of exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met het bestemmingsplan (thans: omgevingsplan) en geen omgevingsvergunning voor de afwijking van het bestemmingsplan is verleend. 3. In afwijking van artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. 5. Bij de toepassing van de in het derde lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met het karakter van de straat en de wijk, waarin de openbare inrichting is gelegen of zal zijn gelegen, de aard van de openbare inrichting en de spanning, waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie.” 5. Verzoekers hebben verwezen naar de gronden in hun bezwaarschrift en aangevoerd dat verweerder gebruik moet maken van zijn bevoegdheid de vergunning te weigeren omdat door de vestiging van het restaurant hun woon- en leefklimaat ontoelaatbaar nadelig wordt beïnvloed. Zij hebben gewezen op het risico van onacceptabele geur/stank overlast, overlast van fijnstof, op verkeersoverlast en op het risico van overlast door zwerfafval. Ter zitting is door verzoekers benadrukt dat zij met name vrezen voor geuroverlast. Om dit te voorkomen had de derde-partij niet moeten kiezen voor een ontgeuringsinstallatie maar voor een hoge schoorsteen, zodat de geur uitgespreid en uitgewaaierd wordt. Verzoekers hebben gewezen op een andere situatie binnen de gemeente, waar uiteindelijk ook alsnog een schoorsteen moest komen, na een lange procedure tegen hoge kosten. Ook hebben verzoekers aangevoerd dat verweerder in de verwachte negatieve gevolgen voor de volksgezondheid van fastfood en in eerdere overtredingen van regels door de eigenaar aanleiding had moeten zien de vergunning te weigeren. Verzoekers hebben er ook op gewezen dat de vestiging van het restaurant in strijd is met het omgevingsplan. 6. Verweerder heeft er met betrekking tot de gevreesde geuroverlast aangevoerd dat aan de voorwaarden van het Activiteitenbesluit is voldaan door het installeren van een ontgeuringsinstallatie. Daarnaast heeft verweerder gesteld dat er bij andere filialen van McDonald’s aan de rand van Deventer geen klachten bekend zijn omtrent geuroverlast. 7. Dat aan de voorwaarden van het Activiteitenbesluit is voldaan betekent niet dat er reeds daarom geen sprake is van een ontoelaatbare negatieve beïnvloeding van het woon- en leefklimaat. Maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers onvoldoende onderbouwd dat sprake zal zijn van ontoelaatbare geuroverlast, zodat er geen reden is om op voorhand aan te nemen dat verweerder om die reden de vergunning niet had mogen verlenen. Indien later blijkt dat wel sprake is van ontoelaatbare geuroverlast kan de gemeente worden verzocht handhavend op te treden. Dat er bij de andere filialen van McDonald’s aan de rand van Deventer geen klachten zijn geweest, zoals verweerder heeft gesteld, betekent immers niet dat die er niet zullen komen bij een filiaal dat in de binnenstad ligt en waar er zich in de directe nabijheid woonhuizen bevinden. 8. Ook de aangevoerde argumenten over toename van fijnstof, verkeersoverlast en zwerfafval kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Verweerder heeft er overtuigend op gewezen dat er geen autoverkeer naar het restaurant mogelijk is, zodat niet of nauwelijks sprake zal zijn van toename van fijnstof. Het restaurant zal mogelijk wel een aantrekkende werking hebben op diverse vormen van vervoer, anders dan auto’s. Daarbij moet zoals verweerder onder verwijzing naar het vijfde lid van de APV terecht heeft betoogd, er wel rekening mee worden gehouden dat het gaat om de binnenstad van Deventer, wat betekent dat er sowieso veel voetgangers en fietsers zullen zijn. Daarbij komt dat ook de inzet van zogenoemde fietscoaches als voorwaarde aan de vergunning is verbonden. 9. Ook ter voorkoming van te verwachten overlast door zwerfafval heeft verweerder voorschriften opgenomen, onder meer inhoudend de verplichting voor McDonald’s om twee keer per dag in een groot aantal straten rond het filiaal afval op te ruimen. 10. Verweerder moet worden gevolgd in zijn standpunt dat het tweede lid van artikel 2:28 APV niet in de weg staat aan verlening van de exploitatievergunning, omdat een omgevingsvergunning voor de afwijking van het omgevingsplan is verleend. Ook heeft verweerder er terecht op gewezen dat aspecten van algemene volksgezondheid geen rol kunnen spelen in dit verband en dat er een zogenoemde Bibob toets is uitgevoerd. 11. Verweerder heeft voorts erkend dat op het punt van de sluitingstijden de aan de vergunning verbonden voorschriften niet duidelijk genoeg zijn, en heeft overtuigend verduidelijkt dat dit bij het besluit op bezwaar afdoende zal worden hersteld door voorwaarden te verbinden aan de verruimde openingstijden gedurende vijf feestdagen. 12. Alles afwegend is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat de exploitatievergunning door verweerder mocht worden verleend. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van Y. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.