ECLI:NL:RBOVE:2024:1473

RECHTBANK OVERIJSSEL Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 24/1635 uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [verzoekers] , uit [woonplaats 1] , verzoekers, (gemachtigde: mr. drs. P.J. Woudstra), en het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland, verweerder, (gemachtigde: mr. J. Schooljan en mr. P. Doldersum), Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [belanghebbende], uit [woonplaats 2] , belanghebbende, (gemachtigde: mr. J. Oude Egbrink). Inleiding In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen het besluit van verweerder van 15 januari 2024 tot oplegging van een last onder dwangsom. Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Ook hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. Met de brief van 26 februari 2024 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot en met twee weken na de datum waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 7 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekers, de gemachtigde van verzoekers en de gemachtigden van verweerder.

1. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voorlopige voorzieningenprocedure 2. Als tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningen-rechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De beoordeling die de voorzieningenrechter hierin maakt is voorlopig van aard. De rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden. Het besluit Met het bestreden besluit van 15 januari 2024 heeft verweerder verzoekers gelast op het perceel (voormalig) gemeente [gemeente] , [perceel] : 1. de overtreding van artikel 5.5. van de Omgevingswet binnen zes weken te beëindigen en beëindigd te houden, inhoudende dat verzoekers: De tussen de parkeervlakken geplante laurier verwijderen, verwijderd houden en vervangen door veldesdoorn, zoals aangeduid in het beplantingsplan; De betonklinkers in de twee rijen parkeervlakken die in strijd met het terreininrichtingsplan zijn uitgevoerd te verwijderen en verwijderd te houden, en; De beschoeiing zoals aangebracht in strijd met het terreininrichtingsplan, aan de oostelijke zijde van de noordelijke oever van de betreffende watergang, te verwijderen en verwijderd te houden. 2. indien verweerder constateert dat niet, niet volledig of niet tijdig aan de voornoemde lastgeving is voldaan, zullen verzoekers een dwangsom verbeuren van € 1.500,- per week, met een maximum van €15.000,-; 3. de overtreding van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Omgevingswet binnen zes weken te beëindigen en beëindigd te houden, door de vier laadpalen op het parkeerterrein nabij de noordelijke oever van de betreffende watergang te verwijderen en verwijderd te houden; 4. indien verweerder constateert dat niet, niet volledig of niet tijdig aan de voornoemde lastgeving is voldaan, zullen verzoekers een dwangsom verbeuren van € 1.000,- per week, met een maximum van €10.000,-. Van zicht op legalisatie of bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien is geen sprake. Voldaan aan last: beplanting en betonklinkers 3. De voorzieningenrechter heeft op zitting vastgesteld dat verzoekers inmiddels de geplante laurier hebben verwijderd en hebben vervangen door de veldesdoorn, conform het beplantingsplan. Ook hebben verzoekers de betonklinkers verwijderd. Verzoekers hebben daarmee ten aanzien van deze twee overtredingen voldaan aan de opgelegde lasten. Het geschil – hetgeen door partijen ter zitting ook is bevestigd – ziet om die reden niet langer op de lasten ten aanzien van de beplanting en de betonklinkers. Het verzoek om voorlopige voorziening is daarmee uitsluitend nog gericht tegen de lasten onder dwangsom die ten aanzien van de aangebrachte walbeschoeiing en laadpalen zijn opgelegd. De voorzieningenrechter zal zich daarom beperken tot wat hierover in het bestreden besluit is bepaald en wat verzoekers daartegen hebben aangevoerd. Spoedeisend belang 4. Nu verzoekers binnen twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter aan de last dienen te voldoen, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Standpunt verzoekers 5. Verzoekers hebben – samengevat – aangevoerd dat verweerder hen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze in te dienen. Zij wijzen er in dat kader ook op dat op het (mondelinge) verzoek tot legalisatie van 1 mei 2023 pas bij het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd – van 15 januari 2024 – is gereageerd. Daarnaast stellen verzoekers dat de last onder dwangsom ten onrechte is opgelegd op grond van de bepalingen van de Omgevingswet, omdat het hier een aanvraag, zijnde een handhavingsverzoek, van vóór 1 januari 2024 betreft. Op grond van artikel 4.3. van de Invoeringswet Omgevingswet is het oude recht van toepassing. Verder stellen verzoekers zich op het standpunt dat het aanbrengen van de walbeschoeiing geen strijd met artikel 5.5. van de Omgevingswet kan opleveren, dat er (op zich) geen strijd is met het terreininrichtingsplan of het omgevingsplan (voorheen: bestemmingsplan), waarin niet iets over beschoeiing is vermeld, en dat de aangebrachte walbeschoeiing vergunningvrij is op grond van artikel 2.29, aanhef en onder k, van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl). Verzoekers hebben verder ter zitting aangegeven dat de walbeschoeiing (van ongeveer 20 meter) is aangebracht ter voorkoming van afkalving, die ontstaat vanwege de boten die door de grachten varen en golfslag maken. Ook wijzen zij erop dat Natuurmonumenten overal in de omgeving walbeschoeiing aanbrengt, waaronder in nabijgelegen Natura2000-gebieden. De laadpalen zijn (ook) vergunningvrij op grond van artikel 2.29, aanhef en onder r, van het Bbl. Tot slot wijzen verzoekers erop dat er een nieuw ontwerp bestemmingsplan ter inzage is gelegd, zijnde de ‘Technische herziening bestemmingsplan Giethoorn’, waarop zij een zienswijze hebben ingediend met daarin het verzoek de huidige aanmeerlocatie voor de boten te legaliseren. Standpunt verweerder 6. Verweerder stelt dat verzoekers terecht aanvoeren dat de communicatie in de periode van 1 mei 2023 tot het dwangsombesluit niet op de juiste wijze is verlopen en dat hij verzoekers ten onrechte geen mogelijkheid heeft geboden een zienswijze in te dienen, in strijd met artikel 4:8 van de Awb. Ook stellen verzoekers terecht dat het besluit gebaseerd is op de verkeerde grondslag. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat beide gebreken in de lopende bezwaarprocedure kunnen worden hersteld en dat er geen reden is om op die grond tot schorsingen van het besluit over te gaan. Verder voert verweerder – samengevat – aan dat de aangebrachte walbeschoeiing niet vergunningvrij is (op grond van artikel 2, aanhef en onder 13, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor)). Daarnaast valt het laatste deel van de beschoeiing onder de bestemming ‘Natuur’ en volgt uit artikel 5.4.1 onder f van het omgevingsplan dat het verboden is zonder omgevingsvergunning beschoeiing aan te brengen. Ter zitting voert verweerder ook aan dat sprake is van een Natura 2000-gebied en deze zo onbebouwd mogelijk moet blijven. Ook de laadpalen zijn volgens verweerder niet vergunningvrij (op grond van artikel 2, aanhef en onder 18, aanhef en onder b, van bijlage II van de Bor). Op de plek waar de laadpalen zijn geplaatst is het namelijk niet toegestaan vaar- of voertuigen af te meren dan wel te parkeren. Daarmee is het evenmin toegestaan ze daar op te laden. Daarbij vallen ze onder de bestemming ‘Groen’ en is het op grond van artikel 3.2.3. van het omgevingsplan niet toegestaan op die bestemming laadpalen te realiseren. Ook onder de bestemming ‘Natuur’ mogen ze niet geplaatst worden. Voor de walbeschoeiing en laadpalen had om voorgaande redenen een omgevingsvergunning moeten worden aangevraagd. Verweerder is echter niet voornemens deze te verlenen. Verweerder voert tot slot aan dat het ontwerp bestemmingsplan ‘Technische herziening bestemmingsplan Giethoorn’, niet beoogt de huidige afmeerlocaties aan de [adres] te wijzigen.

7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dienen bij deze beslissing de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij moet worden bekeken of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

8. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Het verzoek om handhaving is gedaan op 20 mei 2022. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Wel is voor de vraag of het besluit in bezwaar in stand kan blijven niet alleen van belang of er sprake is van een overtreding onder het oude recht, maar ook of dat onder het nieuwe recht nog steeds het geval is. 9. Tussen partijen is in de kern nog in geschil of met het aanbrengen van de walbeschoeiing en laadpalen in beide gevallen sprake is van een overtreding. Hoewel verweerder ter zitting heeft gewezen op verschillende planvoorschriften is het – na het uitwisselen van standpunten tussen partijen – onduidelijk gebleven onder welke bestemming(en) de walbeschoeiing en laadpalen vallen en welke planvoorschriften daarop van toepassing zijn. Daarbij hebben verzoekers er – zoals genoemd – op gewezen dat Natuurmonumenten eveneens in nabij Natura2000-gebied walbeschoeiing aanlegt ter voorkoming van afkalving. De voorzieningenrechter begrijpt dit als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft ter zitting aangegeven met die situatie niet (meteen) bekend te zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het daarmee vooralsnog niet meteen duidelijk of sprake is van een overtreding. 9.1 Daarnaast staat vast dat verweerder – zoals door hem erkend – verzoekers ten onrechte geen mogelijkheid heeft geboden een zienswijze in te dienen tegen een voorgenomen besluit, in strijd met artikel 4:8 van de Awb. De voorzieningenrechter merkt in dit kader (ook) op dat – zoals door partijen ter zitting is bevestigd – na het indienen van het verzoek tot legalisatie op 1 mei 2023 door verzoekers tussen partijen geen contact meer is geweest tot aan het dwangsombesluit van 15 januari 2024, waarin ook voor het eerst is gereageerd op het verzoek. Het had – gezien het lange tijdsverloop – naar het oordeel van de voorzieningenrechter temeer op de weg van verweerder moeten liggen om verzoekers in de gelegenheid te stellen hun zienswijze in te dienen. Verweerder heeft daarmee het besluit onzorgvuldig voorbereid. Verder staat ook vast – eveneens door verweerder erkend – dat het besluit ten onrechte (alleen) is gebaseerd op het nieuwe recht en dat het besluit daarmee berust op de verkeerde grondslag en er in zoverre sprake is van een motiveringsgebrek. 10. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet op voorhand worden vastgesteld of het dwangsombesluit als zodanig in stand zal blijven. 11. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoekers op dit moment zwaarder moet wegen dan het belang van handhaving. De derde-partij heeft aangegeven belang te hechten aan snel handhavend optreden, er mede op gelet dat het verzoek daartoe lang is blijven liggen. Verweerder wenst te voorkomen dat met de start van het recreatieseizoen in mei de overtreding wordt voortgezet. Daartegenover staat echter dat niet op voorhand kan worden vastgesteld of het dwangsombesluit in stand kan blijven en dat verzoekers erop hebben gewezen – zoals reeds benoemd – dat de walbeschoeiing (mede) is aangebracht ter voorkoming van afkalving. Het besluit is bovendien niet zorgvuldig voorbereid en berust niet op een juiste juridische grondslag. Het belang bij het behoud van de huidige situatie hangende de bezwaarprocedure weegt om die redenen zwaarder. 12. Op grond van het voorgaande ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

13. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 15 januari 2024 is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 14. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst dient verweerder aan verzoekers de door hen betaalde griffierecht te vergoeden. Verder zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten heeft de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van de verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,-, en wegingsfactor 1) en waarbij beide zaken als samenhangend worden beschouwd. Ook de reiskosten van verzoekers komen voor vergoeding in aanmerking op basis van de kosten van het openbaar vervoer (€ 19,32).

De voorzieningenrechter: - schorst het primaire besluit van 15 januari 2024 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 187,- aan verzoekers moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling aan verzoekers van € 1.769,32,- aan proceskosten. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. Smitstra, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op: griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. zie ook de uitspraak van rechtbank Oost-Brabant, van 12 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:473; zie ook artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet en Kamerstukken II 2017/18, 34 986, nr. 3, p. 454 (Memorie van Toelichting).