ECLI:NL:RBOVE:2024:1268

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/301476 / HA ZA 23-324 Vonnis van 13 maart 2024 in de zaak van [eiser] Q.Q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [naam], te [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen: curator, advocaat: mr. K. Schopman te Enschede, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht SPARKASSE EMSLAND, te [vestigingsplaats] (Duitsland), gedaagde partij, hierna te noemen: Sparkasse, advocaat: mr. J. Schulte te Enschede.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de akte wijziging eis en overlegging producties van de zijde van de curator - de brief van 23 november 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald - de mondelinge behandeling van 8 februari 2024, waar door mr. Schopman spreekaantekeningen zijn overgelegd en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Samenvatting 2.1. Nadat [naam] failliet is verklaard, heeft hij een bankrekening geopend bij de Duitse bank Sparkasse. Omdat [naam] door het faillissement niet meer bevoegd was om geld van die rekening op te nemen of over te schrijven maar dat wel heeft gedaan, vordert de curator een vergoeding van Sparkasse. Sparkasse verweert zich met de stelling dat zij niet wist van het faillissement, omdat het alleen in het Nederlandse Insolventieregister is ingeschreven. De rechtbank oordeelt dat het verweer van Sparkasse niet opgaat en wijst de vorderingen van de curator toe.

3.1. Op 4 april 2018 is de heer [naam] failliet verklaard. Inmiddels is mr. [eiser] curator in het faillissement. 3.2. Op 1 oktober 2020 heeft [naam] een bankrekening geopend bij Sparkasse, een bankinstelling in Duitsland. Op deze bankrekening zijn gelden gestort, opgenomen en overgeschreven. 3.3. Op 2 september 2021 heeft de curator Sparkasse bericht dat [naam] in Nederland failliet is verklaard. Sparkasse heeft de bankrekening van [naam] geblokkerd, opgeheven en , na verrekening met kosten, het aanwezige creditsaldo overgeschreven naar de boedel. 3.4. Op 6 maart 2023 heeft de curator betaling van het totaalbedrag van alle bijschrijvingen die op de bankrekening van [naam] hebben plaatsgevonden verzocht aan Sparkasse.

4.1. De curator vordert, na vermindering van eis, betaling van Sparkasse ter hoogte van € 70.251,73, bestaande uit de betalingen en overschrijvingen vanaf de rekening van [naam], verminderd met gestorneerde bedragen en het in de boedel gestorte creditsaldo toen de rekening werd opgeheven. Daarnaast vordert de curator de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 maart 2023, vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.477,52, proceskosten waaronder vertalingskosten en nakosten. Ook wil de curator een certificaat als bedoeld in de Brussel 1-Bis Verordening (nr. 1215/2012). 4.2. Sparkasse voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat zij niet wist of had moeten weten dat [naam] failliet was verklaard. [naam] woonde ten tijde van het openen van de bankrekening in Duitsland. Standaard is door de bank onderzocht of [naam] in Duitsland geregistreerd stond in het faillissementsregister, en dat was niet het geval. Het is de curator die verzaakt heeft het faillissement van [naam] in Duitsland in te schrijven, terwijl daar vanwege de Duitse activiteiten van [naam] wel aanleiding toe bestond. Het is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de curator de gevolgen van deze omissie wil verhalen op Sparkasse. Daarnaast verrekent Sparkasse de schade die hierdoor ontstaat met de eventuele vordering van de curator. Verder is sprake van een handeling ten voordele van de schuldenaar, zodat aansprakelijkheid op grond van artikel 31 IVO uitgezonderd is. Subsidiair meent Sparkasse dat de vordering verminderd moet worden met de beslagvrije voet. 4.3. Op de stellingen en verweren van beide partijen wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

Bevoegdheid en toepasselijk recht 5.1. Omdat Sparkasse een vennootschap is naar Duits recht, heeft deze zaak internationaalrechtelijke aspecten. De rechtbank heeft daarom onderzocht of zij bevoegd is om van de zaak kennis te nemen. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat zij bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. Het faillissement van [naam] is uitgesproken in 2018. Dat betekent dat Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna: IVO) van toepassing is. Op grond van artikel 6 IVO is de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is geopend bevoegd voor alle vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden. Omdat het faillissement van [naam] in Nederland is uitgesproken en de vordering van de curator nauw verband houdt met het faillissement, is de Nederlandse rechter bevoegd. 5.2. Met partijen is de rechtbank ook van oordeel dat op de vordering Nederlands recht van toepassing is. Op grond van artikel 7 IVO worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Omdat het faillissement van [naam] in Nederland is uitgesproken, is Nederlands recht van toepassing op de onderhavige vordering. Uitgangspunt: het fixatiebeginsel 5.3. De rechtbank stelt de volgende uitgangspunten voorop. 5.4. Op grond van artikel 20 Faillissementswet (Fw) omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Dat betekent dat de gelden die tijdens het faillissement van [naam] op de bankrekening bij Sparkasse zijn ontvangen, tot de boedel behoren. 5.5. Op grond van artikel 23 Fw verliest de schuldenaar, kort gezegd, bij het uitspreken van het faillissement de beschikking en het beheer over zijn vermogen. Dat betekent dat [naam] niet langer bevoegd was om de gelden die tot de boedel behoren te beheren, en dus ook niet om de gelden op de bankrekening bij Sparkasse op te nemen of over te schrijven. 5.6. Op grond van artikel 24 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan, behalve voor zover de boedel daarvan is gebaat. Dit fixatiebeginsel wordt strikt toegepast en geldt ook als de wederpartij niet bekend was met het faillissement. De wetgever heeft namelijk gekozen voor bescherming van de boedel en de faillissementscrediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen. Daarbij is de wetgever er vanuit gegaan dat derden door de openbare uitspraak en inschrijving in het daartoe bestemde register, bekend kunnen zijn met het faillissement. Dit is de achtergrond van inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat de curator aanspraak kan maken op betaling door bankinstellingen indien de failliet op of na de dag van faillietverklaring een betalingsopdracht geeft en de bankinstelling daar ongeacht de onbevoegdheid van de failliet, uitvoering aan heeft gegeven (vgl. HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0653 en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614 zoals aangehaald door rechtbank Rotterdam 23 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1359). 5.7. Het hiervoor genoemde juridisch kader leidt ertoe dat de vordering van de curator om betaling van alle af- en overschrijvingen die [naam] van de bankrekening bij Sparkasse heeft gedaan, in beginsel toewijsbaar is. Het verweer van Sparkasse: geen inschrijving in Duitsland 5.8. Sparkasse beroept zich in haar verweer op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, verrekening met schadevergoeding en een uitzondering op het fixatiebeginsel. Daaraan ten grondslag legt zij steeds de stelling dat de curator ten onrechte het faillissement van [naam] niet in Duitsland heeft ingeschreven. Volgens Sparkasse bestond daar wel aanleiding toe, omdat [naam] ten tijde van het aanvragen van de rekening ingeschreven stond in Duitsland, in 2021 een Duitse vennootschap had opgericht en bijschrijvingen op de bankrekening van Duitse vennootschappen afkomstig waren, zodat het centrum van zijn voornaamste belangen in Duitsland lag. Het desondanks niet inschrijven van het faillissement van [naam] in het Duitse insolventieregister is een verwijtbare omissie, aldus Sparkasse. Zij beroept zich daarbij op artikel 28 en 29 IVO. 5.9. De rechtbank volgt dit verweer van Sparkasse niet. 5.10. Op grond van artikel 28 IVO dient, samengevat, een curator een faillissement openbaar te maken in de lidstaten waar zich ‘een vestiging van de schuldenaar bevindt’ en kan de curator dat verder doen in elke andere lidstaat waar de curator dat nodig acht. Op grond van artikel 29 IVO kan dat, kort gezegd, inhouden dat het faillissement ingeschreven wordt in het kadaster, handelsregister of ander openbaar register indien de betreffende lidstaat dat voorschrijft. Van belang is daarom wat wordt verstaan met ‘een vestiging van de schuldenaar’. 5.11. Op grond van artikel 2 lid 10 IVO wordt onder ‘vestiging’ verstaan, elke plaats van handeling waar een schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit die niet van tijdelijke aard is, uitoefent of heeft uitgeoefend in de periode van drie maanden voorafgaand aan het aanvragen van de hoofdinsolventieprocedure. 5.12. Vaststaat tussen partijen dat [naam] ten tijde van het aanvragen van het faillissement, en naar de rechtbank aanneemt ook de drie maanden daaraan voorafgaand, woonachtig was in Nederland. Door Sparkasse is niet gesteld dat [naam] in die periode woonachtig was in Duitsland en/of daar economische activiteiten uitoefende. De stellingen van Sparkasse zien op de periode van 2020 en daarna. Dit betekent dat Sparkasse onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de curator gehouden was om het faillissement van [naam] in Duitsland in te schrijven. 5.13. Ook de omstandigheid dat [naam] ná het faillissement activiteiten in Duitsland is gaan verrichten, leidt niet tot die conclusie. Artikel 28 IVO biedt de curator de mogelijkheid om ook inschrijving van het faillissement in andere lidstaten te verzoeken, zodat inschrijving in Duitsland mogelijk zou zijn geweest, maar verplicht daartoe niet. Daarbij heeft de curator gemotiveerd gesteld dat zodra hij bekend raakte met het bestaan van de bankrekening bij Sparkasse, hij contact met Sparkasse heeft opgenomen om het faillissement mede te delen. Er is kortom geen sprake van een omissie aan de kant van de curator of een verwijt dat ertoe kan leiden dat het fixatiebeginsel beperkt zou moeten worden, dat de gevolgen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn of dat er grond zou zijn voor een verrekenbare schadevergoedingsverplichting. De verweren van Sparkasse stranden hierop. 5.14. Sparkasse heeft in haar conclusie van antwoord nog aangevoerd dat van haar niet gevergd kan worden dat zij bekend is met het bestaan van het Nederlandse insolventieregister, dat zij weet hoe zij dit moet gebruiken en dat zij de gegevens van het register kan interpreteren. Volgens Sparkasse moet dit ertoe leiden dat bij buitenlandse partijen niet zo strikt omgegaan moet worden met het fixatiebeginsel als bij Nederlandse partijen.

5.21. De rechtbank komt tot de conclusie dat de verweren van Sparkasse niet opgaan, zodat het uitgangspunt van toepassing blijft en de vordering van de curator tot vergoeding door Sparkasse van de onbevoegd door [naam] verrichtte overboekingen en betalingen zal worden toegewezen. Proceskosten, certificaat en uitvoerbaarheid bij voorraad 5.22. De curator vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) worden toegewezen ter hoogte van het gevorderde bedrag. 5.23. Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen: - hoofdsom € 70.251,73 - buitengerechtelijke incassokosten € 1.477,52 + Totaal € 71.729,25. 5.24. Sparkasse heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente of de ingangsdatum daarvan, zodat deze kan worden toegewezen zoals gevorderd. 5.25. Sparkasse wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van curator worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 132,42 - griffierecht € 1.301,00 - salaris advocaat € 2.428,00 (2,00 punten × € 1.214,00) - vertaalkosten € 712,33 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 4.751,75. 5.26. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.27. Tegen de vordering van de curator om een certificaat af te geven als bedoeld in artikel 53 Verordening nr. 1215/2012 (EEX Verordening Brussel I-Bis) is door Sparkasse geen verweer gevoerd. Het certificaat zal daarom worden afgegeven. 5.28. Sparkasse heeft verweer gevoerd tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitspraak, omdat zij vreest dat de boedel onvoldoende vermogen zal hebben om de eventuele ongedaanmakingsverplichting te kunnen voldoen. De curator heeft daartegenin gebracht dat niet met zekerheid valt te zeggen dat er sprake is van een negatieve boedel, omdat het boedelactief op dit moment € 79.000,- bedraagt en een incasso ter hand wordt genomen ten bedrage van € 50.000,-. De rechtbank ziet gelet hierop geen aanleiding om van het uitgangspunt af te wijken om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De rechtbank 6.1. veroordeelt Sparkasse om aan curator te betalen een bedrag van € 71.729,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van 21 maart 2023, tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt Sparkasse in de proceskosten van € 4.751,75, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Sparkasse niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.3. veroordeelt Sparkasse tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2024

Voor zover Sparkasse dit ten grondslag legt aan haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, overweegt de rechtbank dat het verweer niet opgaat, reeds omdat Sparkasse tijdens de mondelinge behandeling heeft toegegeven dat het haar bekend was dat [naam] de Nederlandse nationaliteit heeft, dat het voor haar mogelijk is om het Nederlandse insolventieregister te raadplegen en dat zij inmiddels ook haar bedrijfsprocessen hierop heeft aangepast. Aansprakelijkheid uitgezonderd op grond van artikel 31 IVO 5.15. Sparkasse doet een beroep op artikel 31 IVO en stelt dat de pinbetalingen, opnames en overschrijvingen ten voordele waren van [naam]. Nu Sparkasse niet bekend was met het faillissement, is haar aansprakelijkheid voor het uitvoeren van deze transacties uitgezonderd, aldus Sparkasse. 5.16. Op grond van artikel 31 IVO wordt degene die een verbintenis uitvoert ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een insolventieprocedure terwijl hij die verbintenis voor de insolventiefunctionaris (curator) had moeten uitvoeren, bevrijdt indien hij niet van de insolventieprocedure op de hoogte was. 5.17. Het Europees Hof van Justitie heeft in het arrest Grontimmo, ECLI:EU:C:2013:566 rov. 38, naar aanleiding van vragen over het bereik van dit artikel (destijds artikel 24 van Verordening 1346/2000) geoordeeld dat een betaling in opdracht van een aan een insolventieprocedure onderworpen schuldenaar aan een schuldeiser van deze laatste niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt. Het is kortom van belang wie de betaling ontvangt, en niet of de betaling in opdracht van de failliet is gegaan, zo leidt de rechtbank hieruit af. 5.18. De rechtbank stelt vast dat in deze procedure niet langer in geschil is dat de (pin)betalingen en overschrijvingen waarvan de curator vergoeding vordert, naar andere partijen zijn gegaan dan [naam] zelf. Aanvankelijk bestond verschil van mening ten aanzien van een overschrijving naar een bankrekening op naam van [naam], maar de curator heeft toegelicht dat dit de zoon van [naam] is en niet [naam] zelf. Gelet op het Grontimmo-arrest is de rechtbank dan ook van oordeel dat de betalingen en overschrijvingen niet onder het bereik van artikel 31 IVO vallen, zodat het verweer van Sparkasse niet opgaat. 5.19. Dit is anders ten aanzien van de opnames die [naam] bij geldautomaten heeft gedaan. Hoewel de curator stelt dat deze opnames niet ten goede aan de boedel zijn gekomen, is dat naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Het gaat erom of een derde te goeder trouw heeft gehandeld ten voordele van de failliet. Waar een bank geldopnames door de failliet mogelijk maakt, is sprake van het uitvoeren van een verbintenis ten voordele van de schuldenaar terwijl de bank die verbintenis voor de insolventiefunctionaris – dus ten behoeve van de boedel – had moeten uitvoeren. Nu tussen partijen verder niet in geschil is dat Sparkasse feitelijk niet van het faillissement op de hoogte was, vallen de geldopnames onder de reikwijdte van artikel 31 IVO en kan de curator daar geen vergoeding door Sparkasse van vorderen. Geen van partijen heeft evenwel toegelicht of en hoeveel geldopnames door [naam] zijn gedaan. Uit het overzicht dat als productie 2 bij de conclusie van antwoord is overgelegd, kan de rechtbank dit ook niet afleiden. Hoewel daarin bij transacties de omschrijving ‘Geldautomat’ wordt gegeven, is vanwege de genoemde bedragen niet aannemelijk dat het daarbij steeds om geldopnames gaat. Er staan bijvoorbeeld ook bedragen met cijfers achter de komma (centen) en algemeen bekend is dat een geldautomaat alleen briefpapier bevat. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat het verweer van Sparkasse onvoldoende is tot afwijzing van een deel van de vordering van de curator te kunnen leiden. Overige verweren: vrijgelaten bedrag 5.20. Sparkasse stelt dat een deel van de gelden die op de bankrekening zijn ontvangen, buiten het faillissement valt op grond van artikel 21 onder 2 Fw en daarom niet aan de curator vergoed hoeft te worden. Het betreffende artikel bepaalt dat hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid, of als bezoldiging wegens een ambt of bediening, of als soldij, gagement, pensioen of onderstand, gedurende het faillissement verkrijgt, buiten het faillissement blijft indien en voor zover de rechter-commissaris zulks bepaalt. De curator heeft toegelicht dat de rechter-commissaris een daartoe strekkende beschikking niet heeft afgegeven. Sparkasse heeft dat niet weersproken, zodat haar verweer hierop al strandt.