ECLI:NL:RBOVE:2024:1131

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 21/697 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen Stichting [eiseres], uit [vestigingsplaats], eiseres, en het college van gedeputeerde staten van Overijssel, verweerder. Als derde-partij neemt aan de zaak deel: het regionaal Openbaar Lichaam Technology Base, uit Enschede (hierna te noemen: TB). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar verzoek om handhavend op te treden tegen het realiseren van een spottershill aan de [adres] (de locatie). Verweerder heeft dit verzoek met het primaire besluit van 27 juli 2020 afgewezen. Met het bestreden besluit van 16 maart 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de afwijzing van het verzoek gebleven, met aanvulling van de motivering van die afwijzing. Verweerder heeft met een verweerschrift op het beroep van eiseres gereageerd. De rechtbank heeft het beroep op 19 december 2023 op zitting behandeld. Hierbij waren namens eiseres [naam 1] en [naam 2] aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 3] en [naam 4]. Namens TB hebben [naam 5] en mr. [naam 6] aan de zitting deelgenomen.

Samenvatting 1.1 De rechtbank beoordeelt of verweerder in het bestreden besluit de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand heeft kunnen laten. Zij doet dat aan de hand van wat eiseres daartegen heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 1.2 De rechtbank is van oordeel dat het beroep ongegrond is en dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Hierna legt zij uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dat heeft. Aanleiding 2.1 Bij brief van 20 februari 2020 heeft eiseres bij het college van burgemeester en wethouders van Enschede (het college) een handhavingsverzoek ingediend. In deze brief vraagt eiseres het college om handhavend op te treden tegen: - het in strijd met het bestemmingsplan inrichten van de locatie als gronddepot met mogelijk vervuilde grond; en - het uitvoeren van grondtransportactiviteiten van het terrein van de voormalige (militaire) vliegbasis Twenthe-Midden naar de locatie en terug, omdat die een ongeoorloofde stikstofuitstoot veroorzaken. 2.2 Op 25 maart 2020 heeft het college het handhavingsverzoek voor wat betreft de grondtransportactiviteiten naar de locatie en terug ter behandeling doorgestuurd naar verweerder. Verweerder heeft vervolgens onderzocht of voor die transportactiviteiten een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) is vereist vanwege de stikstofuitstoot die ze veroorzaken. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek heeft verweerder de besluiten genomen die zijn vermeld onder ‘Inleiding’. Het bestreden besluit 3. De werkzaamheden waarop het handhavingsverzoek betrekking heeft dienen ter realisatie van een verhoogd uitkijkpunt (spottershill) op de locatie. In het bestreden besluit heeft verweerder op basis van de berekening met AERIUS Calculator (hierna: AERIUS-berekening) van 12 februari 2021 geconcludeerd dat de werkzaamheden die zijn uitgevoerd ten behoeve van de aanleg van de spottershill niet hebben geleid tot een toename van stikstofdepositie van meer dan 0,00 mol/ha/jaar op de nabijgelegen Natura 2000-gebieden Lonnekermeer en Landgoederen Oldenzaal. Daarom is voor die werkzaamheden geen vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb (hierna: Wnb-vergunning) vereist. Omdat een overtreding van dit artikel zich in het verleden niet heeft voorgedaan, ten tijde van het bestreden besluit ook niet aan de orde was en het project al sinds mei 2020 stil lag, heeft verweerder in het bestreden besluit de weigering om handhavend op te treden in stand gelaten.

Procesbelang 4.1 Verweerder heeft voorafgaand aan het onderzoek ter zitting een pleitnota ingediend. Daarin heeft hij de vraag opgeworpen of eiseres in deze zaak nog procesbelang heeft. Als er al sprake zou zijn van een overtreding van de Wnb, dan is het volgens verweerder de vraag of het opleggen van herstelmaatregelen in het kader van een bestuurlijk handhavingstraject tot het door eiseres gewenste resultaat zou leiden. 4.2 Ter zitting heeft eiseres in reactie hierop gesteld dat de uitkomst van deze procedure van belang is voor het vervolg van de kwestie rondom de spottershill. Die is namelijk nog niet volledig gerealiseerd. Eiseres vindt dat als er normen zijn overschreden, dat moet worden hersteld. Bovendien kan het ongedaan maken van de spottershill volgens eiseres ook op zodanige wijze worden gedaan dat dat niet tot extra stikstofdepositie leidt. 4.3 De rechtbank ziet in wat eiseres ter zitting heeft gesteld voldoende reden om aan te nemen dat zij procesbelang heeft in deze zaak. De verschillende AERIUS-berekeningen in deze zaak 5.1 Het primaire besluit is gebaseerd op de AERIUS-berekening van 12 mei 2020 en de daarbij behorende notitie van adviesbureau BOOT (BOOT) van 1 mei 2020. In het bestreden besluit concludeert verweerder dat de AERIUS-berekening van 12 mei 2020 een toets achteraf is voor zover het gaat om werkzaamheden die in de jaren 2019 en 2020 zijn verricht en een voortoets is voor zover het gaat om werkzaamheden die vanaf 2021 en latere jaren zouden kunnen worden verricht. Verweerder concludeert in het bestreden besluit echter ook dat een voortoets op dat moment niet relevant is, omdat de werkzaamheden ter realisering van de spottershill vanaf mei 2020 stil liggen en het onzeker is wanneer deze worden hervat. Voor de werkzaamheden die nog moeten worden uitgevoerd dient een voortoets te worden verricht, als de werkzaamheden daadwerkelijk worden hervat. Dit betekent dat, in dit geval, de toets achteraf kan plaatsvinden op basis van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden in plaats van de in de berekening van 12 mei 2020 gegeven inschatting van de werkzaamheden. Naar aanleiding hiervan, en ook vanwege wat eiseres in bezwaar heeft aangevoerd, heeft verweerder TB gevraagd om een nieuwe AERIUS-berekening aan te leveren. 5.2 In december 2020 heeft TB nieuwe AERIUS-berekeningen ingediend, beide met datum 8 december 2020. In die berekeningen zijn de activiteiten opgedeeld in ‘reeds verricht’ en ‘toekomstig’. Naar aanleiding van een uitspraak van deze rechtbank van 18 december 2020 en een wijziging in de release notes bij AERIUS Calculator versie 2020 is verweerder tot de conclusie gekomen dat de AERIUS-berekening van de reeds verrichte werkzaamheden niet per kalenderjaar maar per twaalfmaandsperiode moet worden uitgevoerd. Daarnaast is verweerder gebleken dat de emissie van vrachtvoertuigen in AERIUS Calculator versie 2020 op een andere wijze wordt bepaald dan in AERIUS Calculator versie 2019A. Dit heeft geleid tot het opstellen van de AERIUS-berekening van 12 februari 2021 en de daarbij behorende notitie van BOOT van 15 februari 2021. 5.3 De AERIUS-berekening van 12 februari 2021 is tot stand gekomen op basis van AERIUS Calculator versie 2019A en heeft betrekking op werkzaamheden die zijn uitgevoerd in de periode van november 2019 tot en met mei 2020, waarbij het rekenjaar 2019 is gehanteerd. In de notitie van BOOT van 15 februari 2021 is aangegeven dat de berekening van 12 februari 2021 representatief is voor de werkzaamheden die tot en met mei 2020 zijn uitgevoerd en dat is uitgegaan van de daadwerkelijke situatie. Daar waar gegevens niet met volledige zekerheid konden worden achterhaald, is uitgegaan van een worst-case-scenario. Verder is in de notitie van BOOT op basis van transportbonnen vastgesteld dat in 2019 een hoeveelheid van 7.384 m³ grond is aangevoerd en in 2020 een hoeveelheid van 9.111 m³. Omvang van het project 6.1 De rechtbank overweegt dat het vaste rechtspraak is dat een aanvraag voor een natuurvergunning betrekking moet hebben op alle activiteiten die tezamen één project vormen. Op die wijze is gewaarborgd dat de gevolgen van het gehele project voor het Natura 2000-gebied bij de beoordeling worden betrokken. De beoordeling van de gevolgen van het hele project dient uitgangspunt te zijn van de voortoets en van de passende beoordeling. Voor de beoordeling of sprake is van één project is doorslaggevend of de activiteiten naar aard en tijd van elkaar te onderscheiden zijn, of er sprake is van een onlosmakelijke samenhang en of de ene activiteit een noodzakelijke voorwaarde is om de andere activiteit te kunnen uitvoeren. 6.2 Eiseres voert op dit punt aan dat het niet geoorloofd is om de omvang van het project waarop het handhavingsverzoek ziet tijdens de procedure verder op te splitsen. In het bestreden besluit is niet het gehele project beoordeeld, omdat de ontgravingswerkzaamheden die plaatsvinden op de voormalige vliegbasis daarin niet zijn meegenomen. Volgens eiseres hangen die ontgravingswerkzaamheden onlosmakelijk samen met en zijn die noodzakelijk voor de realisatie van de spottershill. Dit blijkt volgens haar ook uit de Bodembeheernota 2011-2020 Vliegbasis Twenthe (de Bodembeheernota). Daarin is namelijk beschreven dat niet herbruikbare en deels verontreinigde gronden die vrijkomen bij het bouwrijp maken van terreinen op de voormalige vliegbasis definitief worden verwerkt in de spottershill. Uit de opdracht aan TB om de ontwikkeling van terreinen op de voormalige vliegbasis met een gesloten grondbalans uit te voeren blijkt volgens eiseres de samenhang van het grondverzet met de realisatie van de spottershill. Verder wijst zij erop dat in de AERIUS-berekening van 12 mei 2020 de ontgravingswerkzaamheden op het Technology Base-terrein wel in de beoordeling zijn meegenomen. 6.3 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de ontgravingen op het Technology Base-terrein niet noodzakelijk zijn voor het aanleggen van de spottershill. De grond van de spottershill zou namelijk ook van elders kunnen komen en de grond die vrijkomt door de ontgravingen zou ook naar een andere locatie kunnen worden afgevoerd, zoals ook deels gebeurt. In het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat de grond die op de spottershill is beland afkomstig is van twee specifieke ontgravingen, namelijk die ten behoeve van de aanleg van vliegtuigopslagplaatsen en ten behoeve van de realisatie van nutsvoorzieningen (het leggen van kabels en leidingen). Deze twee ontgravingen zijn volgens verweerder uitgevoerd met verschillende doelen en hebben geen onderlinge samenhang. Ter zitting heeft verweerder nog toegelicht dat een deel van de, ten behoeve van de realisatie van nutsvoorzieningen, ontgraven grond (opnieuw) is toegepast op de locatie van de ontgraving. 6.4 De rechtbank is van oordeel dat de ontgravingswerkzaamheden ten behoeve van de ontwikkeling van het Technology Base-terrein duidelijk te onderscheiden zijn van de realisatie van de spottershill. Die activiteiten hangen niet per se samen met en zijn niet noodzakelijk voor het realiseren van het project. Niet alle grond van elke ontgraving binnen de gebiedsontwikkeling Technology Base wordt in de spottershill verwerkt en eventueel kan grond voor de spottershill ook van elders worden gehaald. Verweerder heeft de ontgravingswerkzaamheden dan ook terecht niet als een onderdeel van het project ‘spottershill’ aangemerkt en daarom terecht niet meegenomen in de AERIUS-berekening van 12 februari 2021. De rechtbank volgt eiseres daarom niet in haar stelling dat in die berekening slechts een deelproject is beoordeeld of dat sprake is van het opknippen van projecten.

9.1 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit op goede gronden heeft geconcludeerd dat de uitgevoerde werkzaamheden ter realisatie van de spottershill niet hebben geleid tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied. Dit betekent dat verweerder in dat besluit de afwijzing van het handhavingsverzoek terecht heeft gehandhaafd. Het beroep is ongegrond. 9.2 Omdat het beroep ongegrond is krijgt eiseres het door haar betaalde griffierecht niet vergoed. Ook krijgt zij geen vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Mulder, voorzitter, en mr. J.W.M. Bunt en mr. T.M. Weeda, leden, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. ECLI:NL:RBOVE:2020:4393. Verweerder spreekt in het bestreden besluit van de berekening van 16 februari 2021. Bedoeld is echter 12 februari 2021. Per e-mail van 16 februari 2021 heeft TB de AERIUS-berekening van 12 februari 2021 en de bijbehorende notitie van BOOT bij verweerder ingediend. Het opknippen van een project is in strijd met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4471, rechtsoverwegingen 6.3 en 6.4. ECLI:NL:RVS:2020:738. ECLI:NL:RVS:2020:2571. ECLI:NL:RBOVE:2020:4393. ECLI:NL:RVS:2021:1760.

Verder is de rechtbank van oordeel dat in de AERIUS-berekening van 12 februari 2021 terecht is uitgegaan van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden en dat terecht een beoordeling van die werkzaamheden per periode van twaalf aaneengesloten maanden is gemaakt. In wat eiseres in beroep aanvoert ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat aan de AERIUS-berekening van 12 februari 2021 een onjuiste uitleg van het projectbegrip ten grondslag ligt of dat in die berekening niet alle relevante werkzaamheden zijn betrokken. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat bij het opstellen van de AERIUS-berekening van 12 februari 2021 is uitgegaan van onjuiste invoergegevens. Deze beroepsgrond slaagt niet. Is de juiste versie van AERIUS Calculator gebruikt? 7.1 Eiseres is van mening dat de AERIUS-berekening van 12 februari 2021 niet had mogen worden opgesteld met toepassing van AERIUS Calculator versie 2019A. Volgens eiseres had op grond van artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming, zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit, AERIUS Calculator versie 2020 moeten worden gebruikt. Dat volgt volgens eiseres ook uit informatie op de website van het RIVM over die versie van AERIUS Calculator. Daar staat namelijk dat AERIUS Calculator versie 2020 vanaf 15 oktober 2020 beschikbaar is en dat initiatiefnemers met de nieuwe versie andere uitkomsten van de berekeningen kunnen krijgen. Daarbij is aangegeven dat als het bevoegd gezag vóór 15 oktober 2020 nog geen definitief toestemmingsbesluit heeft genomen, de berekening opnieuw moet worden uitgevoerd met de nieuwe versie. 7.2 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat moet worden onderzocht of in het primaire besluit een juiste beslissing is genomen, gelet op de kennis die verweerder had en het recht dat gold ten tijde van het primaire besluit. Vervolgens moet worden bezien in hoeverre de ontwikkelingen na het primaire besluit tot aan de datum van het bestreden besluit nopen tot een gehele of gedeeltelijke heroverweging van het primaire besluit. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met fundamentele rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens verweerder zou het vanwege het rechtszekerheidsbeginsel onaanvaardbaar zijn als initiatiefnemers na afloop van een activiteit bij iedere vernieuwing van een rekenmodel een nieuwe berekening moeten maken van de al afgeronde activiteiten, waartegen vervolgens handhavend zou kunnen worden opgetreden. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder in het bestreden besluit verwezen naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel van 11 maart 2020. In het verweerschrift heeft verweerder op dit punt nog gewezen op rechtsoverweging 6.2.5 van de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020. 7.3 De rechtbank stelt vast dat artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming, zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit, voorschreef dat AERIUS Calculator versie 2019A moest worden gebruikt voor de vaststelling of, kort gezegd, een project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Verder stelt de rechtbank vast dat het in deze zaak alleen gaat om de beoordeling van de werkzaamheden die hebben plaatsgevonden in de periode van november 2019 tot en met mei 2020. Niet in geschil is dat na mei 2020 geen werkzaamheden aan de spottershill meer hebben plaatsgevonden, in ieder geval totdat het college bij besluit van 28 september 2021 een omgevingsvergunning heeft verleend voor het realiseren van de spottershill. In dat kader heeft het college eveneens getoetst of voor de aanleg van de spottershill op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb een natuurtoestemming is vereist. Het college heeft geconcludeerd dat dat niet het geval is. Tegen de verlening van de omgevingsvergunning voor het realiseren van de spottershill heeft eiseres ook beroep ingesteld (zaaknummer ZWO 21/1933). Dat beroep staat verder los van deze zaak. 7.4 Niet in geschil is dat verweerder bij de beoordeling in het primaire besluit terecht AERIUS Calculator versie 2019A heeft toegepast. Omdat na het primaire besluit geen werkzaamheden meer hebben plaatsgevonden en het in zoverre gaat om een afgerond ‘project’, is de rechtbank van oordeel dat verweerder ook aan het bestreden besluit terecht een AERIUS-berekening ten grondslag heeft gelegd die is opgesteld met toepassing van AERIUS Calculator versie 2019A. Dat die versie per 15 oktober 2020 is vervangen door versie 2020, is een omstandigheid die verweerder in het bestreden besluit terecht niet heeft meegenomen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de aard van de beoordeling die in het bestreden besluit moest worden gemaakt - namelijk of de conclusie uit het primaire besluit dat de verrichte werkzaamheden aan de spottershill niet hebben geleid tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied - dat met zich mee. De informatie op de website van het RIVM, maakt dit niet anders. Die informatie ziet op een toestemmingsbesluit. De rechtbank legt die informatie zo uit dat die betrekking heeft op een vooraf te geven toestemming voor een project dat nog moet worden uitgevoerd en niet, zoals in dit geval, op een beoordeling achteraf van al uitgevoerde werkzaamheden. Deze beroepsgrond slaagt niet. Betrouwbaarheid AERIUS-berekeningen 8.1 Eiseres voert aan dat de uitkomst van AERIUS-berekeningen niet betrouwbaar is. Volgens eiseres is de uitkomst van een AERIUS-berekening van het project waarop die betrekking heeft niet een zodanig zekere weergave van de depositie als gevolg van het project, dat daaruit kan worden geconcludeerd dat die depositie daadwerkelijk binnen de onzekerheidsmarge van de uitkomstwaarde van de berekening valt. AERIUS Calculator is daarom een onvoldoende betrouwbaar instrument om er besluitvorming in het kader van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb op te baseren. Tevens is er volgens eiseres geen overtuigend bewijs dat een drempelwaarde van 0,005 mol/ha/jaar garandeert dat geen schade aan de natuur wordt toegebracht. 8.2 In de zaak waarop de hiervoor in 5.2 genoemde uitspraak van de rechtbank van 18 december 2020 ziet, heeft eiseres (als één van de eisende partijen) ook een soortgelijke beroepsgrond naar voren gebracht. In die uitspraak oordeelde de rechtbank dat verweerder de stikstofdepositie met AERIUS Calculator heeft kunnen berekenen. De rechtbank ziet geen reden om in deze zaak anders te oordelen. Voor de onderbouwing hiervan verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 8.1 van deze uitspraak. 8.3 Ook is de rechtbank in de uitspraak van 18 december 2020 ingegaan op de beroepsgrond dat, kort gezegd, AERIUS Calculator ten onrechte feitelijk een drempelwaarde van 0,005 mol/ha/jaar hanteert. In die uitspraak oordeelde de rechtbank dat eiseres niet aannemelijk had gemaakt dat er door de afronding op twee decimalen achter de komma relevante stikstofdepositie buiten beschouwing wordt gelaten. Wat eiseres in het onderhavige geschil heeft aangevoerd geeft de rechtbank geen reden om nu anders te oordelen. De rechtbank ziet in rechtsoverweging 10.1 van de uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 2021 steun voor het oordeel dat verweerder in beginsel mag afgaan op berekeningen die zijn opgesteld met AERIUS Calculator.