ECLI:NL:RBOVE:2023:869

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 22/1965 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [naam vennootschap] .V., uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D.J.B. Jongbloed), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (verweerder) (gemachtigde: P. Spoelstra). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag van eiseres om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de eerste Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1). Verweerder heeft deze aanvraag met het besluit van 22 juli 2021 gedeeltelijk afgewezen en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 19.243,--. Er wordt daarom van het aanvankelijk toegekende voorschot een bedrag van € 276.704 teruggevorderd. Met het bestreden besluit van 16 november 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag gebleven. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 24 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, mr. M.J. Bik en [naam] en de gemachtigde van verweerder. Totstandkoming van het besluit Op 27 mei 2020 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van de NOW 1 voor de maanden maart, april en mei 2020 omdat zij een omzetverlies verwachtte van 35%. Bij besluit van 4 juni 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming toegekend van € 369.935,--, waarvan een voorschot van € 295.947,-- is uitbetaald in drie termijnen. Dit bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten, op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020. Op een later moment wordt de definitieve tegemoetkoming vastgesteld. Eiseres heeft voor deze definitieve tegemoetkoming onderhavige aanvraag ingediend. Dat heeft geleid tot de besluitvorming weergegeven onder het kopje ‘inleiding.’ Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres in aanmerking komt voor een definitieve tegemoetkoming van € 19.243. Eiseres heeft een omzetverlies geleden van 35%, gebaseerd op de peilmaand januari 2020. Dit betekent dat eiseres een bedrag van € 276.704 aan verweerder moet terugbetalen.

De rechtbank beoordeelt de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. Standpunt van eiseres. Eiseres heeft samengevat de volgende beroepsgronden aangevoerd. 1.1 Verweerder heeft ten onrechte aan de peildatum vastgehouden. Er is geen sprake van een representatieve loonsom, omdat verweerder de correcties van na de peildata niet bij zijn berekening heeft betrokken. Eiseres moet daardoor een groot deel van de NOW-subsidie terugbetalen, terwijl zij aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan door zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden. De loonsom over de subsidieperiode is feitelijk aanzienlijk hoger dan uit de oorspronkelijke aangiften volgt. Er is hier ook geen sprake van foutieve aangiften, maar van aangiften die als gevolg van de aard van de onderneming steeds worden aangevuld. De peildata zijn bedoeld om misbruik en fraude te voorkomen, maar daar is bij eiseres aantoonbaar geen sprake van. Eiseres verwijst naar rechtspraak waaruit volgt dat (strikte) toepassing van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1, zoals die uit de tekst en de toelichting volgt, achterhaald is door de praktische uitvoering die daar nu aan gegeven wordt. Uit jurisprudentie blijkt dat verweerder een interne werkwijze heeft en dat binnen die werkwijze in ieder geval binnen de referentieloonsom (steeds) meer rekening gehouden wordt met maatwerk. Eiseres betoogt dat dit maatwerk ten aanzien van de peildatum ook dient plaats te vinden. 1.2 De berekening van verweerder die ten grondslag ligt aan het bestreden besluit is niet inzichtelijk en controleerbaar gemaakt. Het is voor eiseres onduidelijk gebleven van welke cijfers verweerder gebruik heeft gemaakt bij de berekeningen van de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Eiseres heeft aangegeven dat zij haar cijfers bij de belastingdienst altijd aanlevert, tot twee cijfers achter de komma. Verweerder heeft echter gebruik gemaakt van cijfers met meer cijfers achter de komma. Er moeten dus al bewerkingen hebben plaatsgevonden, aldus eiseres, en het is voor haar niet inzichtelijk welke bewerkingen dat zijn en ook niet of deze juist zijn. 1.3 Eiseres stelt dat het onderzoek onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar rechtspraak stelt eiseres dat verweerder had moeten onderzoeken of een alternatieve uitkomst mogelijk zou zijn. Van verweerder mag verwacht worden dat zij proactief de feiten en belangen uitvraagt die mee dienen te wegen. Uit het procesdossier blijkt niet van enige aanvullende feitenvergaring door verweerder. De stukken van eiseres zijn onvoldoende meegewogen. 1.4 Er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden en voor zover deze heeft plaatsgevonden is deze onvoldoende kenbaar gemaakt in het bestreden besluit. Het grote financiële belang dat eiseres heeft is ondergeschikt geacht aan het eenvoudsbelang aan de zijde van verweerder. Van een verdere afweging is niet gebleken. Verweerder heeft de regeling te veel naar de letter uitgevoerd en te weinig in de geest van de NOW-1. Eiseres heeft immers zoveel mogelijk werknemers in dienst gehouden, overeenkomstig het doel van de regeling. 1.5 Verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Op grond van de uitspraken van (voormalig) minister Koolmees wordt bij soortgelijke werkgevers in de bezwaarfase altijd gekeken naar de ruimte om werkgevers in de geest van de regeling tegemoet te komen. Uit het procesdossier blijkt niet dat dit in deze zaak is gebeurd. Eiseres wordt dus evident anders behandeld dan andere werkgevers, die in een gelijke positie verkeren. Oordeel van de rechtbank 2. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

4.1 Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder terecht uitgegaan van de loonaangiften op de peildata. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. Uit artikel 7, zevende lid, van de NOW-1 volgt dat indien de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 hoger is dan driemaal de loonsom in de maand januari, die is gehanteerd bij de subsidieverlening, dat wordt gecorrigeerd en verweerder bij de vaststelling van de subsidie uitgaat van de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020. Artikel 7, negende lid, van de NOW-1 schrijft dwingend voor dat verweerder bij de in aanmerking te nemen gegevens voor wat betreft de loonsom over maart 2020 uitgaat van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 in de loonaangifte stond en voor wat betreft de loonsom van de maanden april en mei 2020 van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 in de loonaangifte stond. Na deze peildata heeft eiseres echter nog gecorrigeerde loonopgaves ingediend, omdat zij van haar werknemers te laat urenbriefjes heeft ontvangen en dienovereenkomstig loon heeft uitbetaald.Verweerder heeft in overeenstemming met de toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 bij de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 geen rekening gehouden met de gecorrigeerde loonopgaves van na de peildata. De NOW-regeling kent ook geen hardheidsclausule op grond waarvan verweerder bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling. De Centrale Raad van Beroep heeft in eerder genoemde uitspraak ook geen reden gezien om de bepaling waarin de peildata zijn vastgelegd, buiten toepassing te laten. De NOW-regeling is het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dit betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is. Uit de nota van toelichting van de NOW-1 blijkt dat de minister expliciet ervoor heeft gekozen om uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op de specifieke peildata en dat gebruik wordt gemaakt van peildata ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Verwezen wordt naar de Nota van Toelichting bij de oorspronkelijke NOW-1 regeling, waarin is vermeld dat werkgevers na de peildata een financieel belang hebben bij een zo hoog mogelijke loonsom in de referentiemaand, en de toelichting bij de derde Nota van wijziging van de NOW-regeling. Voorts geldt dat, in het kader van de NOW-2, door de minister bewust is gekozen voor een peildatum om fraude te voorkomen en dat daarom correctieberichten op de loonaangifte van na de peildatum niet meer worden meegenomen in de bepaling van de loonsom.Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 7, negende lid, van de NOW-1 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval, zoals ook in het geval van eiseres geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata.Er is daarom geen aanleiding om artikel 7, negende lid, in samenhang met artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten. De beroepsgronden weergegeven onder 1.1 en 1.5 kunnen hierom dan ook niet slagen. 4.2 De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar betoog dat verweerder de berekening die aan de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming ten grondslag ligt onvoldoende heeft onderbouwd. Verweerder heeft ter zitting nogmaals aangegeven dat gebruik wordt gemaakt van gegevens die worden aangeleverd door de belastingdienst en dat met deze cijfers gerekend wordt. De stelling van eiseres dat zij cijfers heeft aangeleverd bij de belastingdienst en dat deze niet dezelfde zijn als die waarvan verweerder gebruik maakt, biedt onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat verweerder van onjuiste gegevens gebruik heeft gemaakt. De berekeningen die verweerder in het bestreden besluit maakt worden door eiseres op zich ook niet, althans niet gemotiveerd, bestreden. De beroepsgrond onder 1.2 faalt. 4.3 De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat verweerder meer onderzoek had moeten doen naar de feiten. Gelet op wat is overwogen onder 4.1 kan verweerder zich slechts baseren op de loonaangiften zoals die zijn gedaan voor de peildatum. De uitspraak waar eiseres naar heeft verwezen is naar het oordeel van de rechtbank op het onderhavige geschil niet van toepassing omdat de omstandigheden fundamenteel verschillen. Die omstandigheden bestonden er onder meer uit dat aan de aanvrager in die zaak een aanvraagformulier voor een bonusuitkering was toegezonden waardoor deze aanvrager mogelijk in de veronderstelling verkeerde dat hij in aanmerking zou komen voor een bonusuitkering en niet onmiddellijk kon begrijpen dat hij een verkeerde subsidie aanvroeg. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde, hier is immers de juiste subsidie aangevraagd en ook deels toegekend. 4.4 Verweerder heeft ter zitting erkend dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is ten aanzien van de gemaakte belangenafweging.Toegelicht is dat het belang van eiseres als individu is afgewogen tegen het algemeen belang van de overheid. Verweerder heeft een interne gedragslijn ontwikkeld, waaruit volgt dat in sommige gevallen afgeweken wordt van de NOW-regeling. Daarbij is niet van belang of de werkgever een verwijt kan worden gemaakt of niet. Ook de hoogte van de terugvordering is daarbij niet doorslaggevend; de terugvordering moet in verhouding tot de omvang van het bedrijf worden gezien. Een kleinere terugvordering bij een kleinere werkgever kan immers even ingrijpende gevolgen hebben als een grotere terugvordering bij een grote werkgever. Verweerder heeft ter zitting nogmaals benadrukt er begrip voor te hebben dat een terugvordering als onderhavige impact heeft. Gelet op de ratio en het doel van de regeling, afgezet tegen de terugvordering van eiseres stelt verweerder zich op het standpunt dat zij, alles afwegende, toch geen gebruik heeft hoeven maken van de mogelijkheid om de terugvordering lager vast te stellen. 4.5.1 Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 4.5.1 Verweerder is bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren.

Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft. De rechtbank ziet gelet op het hiervoor genoemde gebrek aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoeden.

De rechtbank -verklaart het beroep ongegrond; -draagt verweerder op het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden; -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzitter, en mr. M. van Veelen en mr. F. Koster, leden, in aanwezigheid van mr. E.G.M. ten Kate, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 Artikel 7: Hoogte van de subsidie 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, [….] 7. Indien de loonsom bedoeld onder de constante E, hoger is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de variabele B in het eerste lid, wordt de subsidie verhoogd met: A x (E-B x 3) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A en B voor de variabelen A en B bedoeld in het eerste lid; E voor de loonsom van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020, [….] 9. In afwijking van het achtste lid worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de maximale hoogte van de constante E, met betrekking tot het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020 beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 is ingediend en met betrekking tot het vierde en vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op 15 mei 2020 respectievelijk 19 juli 2020 hebben plaatsgevonden. Artikel 10: Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening 1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. 2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020 [….] Artikel 14: Subsidievaststelling 1. De werkgever vraagt de vaststelling van de subsidie na 6 oktober 2020 en uiterlijk op 31 oktober 2021 aan, door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. [….] 5. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien: [….] 6. De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Artikel 15: Terugvordering Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Toepasselijke bepalingen uit de Awb Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:46 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast; De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Artikel 4:95 1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. [….] 4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. Rechtbank Limburg 15 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8565 Uitspraak van de CRvB 5 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6293 Uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282 rechtsoverwegingen 4.2.2 en 4.2.3 Stcrt. 2020, 19874, p. 28 Stcrt. 2020, 29256, p. 6. uitspraak van de CrvB van 28 januari 2021, (ECLI:NL:CRVB:2021:87, r.o. 4.11) ECLI:NL:RVS:2022:285 ECLI:NL:CRVB:2023:95

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 22/1965 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [naam vennootschap] .V., uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D.J.B. Jongbloed), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (verweerder) (gemachtigde: P. Spoelstra). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag van eiseres om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de eerste Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1). Verweerder heeft deze aanvraag met het besluit van 22 juli 2021 gedeeltelijk afgewezen en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 19.243,--. Er wordt daarom van het aanvankelijk toegekende voorschot een bedrag van € 276.704 teruggevorderd. Met het bestreden besluit van 16 november 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag gebleven. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 24 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, mr. M.J. Bik en [naam] en de gemachtigde van verweerder. Totstandkoming van het besluit Op 27 mei 2020 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van de NOW 1 voor de maanden maart, april en mei 2020 omdat zij een omzetverlies verwachtte van 35%. Bij besluit van 4 juni 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming toegekend van € 369.935,--, waarvan een voorschot van € 295.947,-- is uitbetaald in drie termijnen. Dit bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten, op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020. Op een later moment wordt de definitieve tegemoetkoming vastgesteld. Eiseres heeft voor deze definitieve tegemoetkoming onderhavige aanvraag ingediend. Dat heeft geleid tot de besluitvorming weergegeven onder het kopje ‘inleiding.’ Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres in aanmerking komt voor een definitieve tegemoetkoming van € 19.243. Eiseres heeft een omzetverlies geleden van 35%, gebaseerd op de peilmaand januari 2020. Dit betekent dat eiseres een bedrag van € 276.704 aan verweerder moet terugbetalen.

De rechtbank beoordeelt de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. Standpunt van eiseres. Eiseres heeft samengevat de volgende beroepsgronden aangevoerd. 1.1 Verweerder heeft ten onrechte aan de peildatum vastgehouden. Er is geen sprake van een representatieve loonsom, omdat verweerder de correcties van na de peildata niet bij zijn berekening heeft betrokken. Eiseres moet daardoor een groot deel van de NOW-subsidie terugbetalen, terwijl zij aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan door zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden. De loonsom over de subsidieperiode is feitelijk aanzienlijk hoger dan uit de oorspronkelijke aangiften volgt. Er is hier ook geen sprake van foutieve aangiften, maar van aangiften die als gevolg van de aard van de onderneming steeds worden aangevuld. De peildata zijn bedoeld om misbruik en fraude te voorkomen, maar daar is bij eiseres aantoonbaar geen sprake van. Eiseres verwijst naar rechtspraak waaruit volgt dat (strikte) toepassing van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1, zoals die uit de tekst en de toelichting volgt, achterhaald is door de praktische uitvoering die daar nu aan gegeven wordt. Uit jurisprudentie blijkt dat verweerder een interne werkwijze heeft en dat binnen die werkwijze in ieder geval binnen de referentieloonsom (steeds) meer rekening gehouden wordt met maatwerk. Eiseres betoogt dat dit maatwerk ten aanzien van de peildatum ook dient plaats te vinden. 1.2 De berekening van verweerder die ten grondslag ligt aan het bestreden besluit is niet inzichtelijk en controleerbaar gemaakt. Het is voor eiseres onduidelijk gebleven van welke cijfers verweerder gebruik heeft gemaakt bij de berekeningen van de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Eiseres heeft aangegeven dat zij haar cijfers bij de belastingdienst altijd aanlevert, tot twee cijfers achter de komma. Verweerder heeft echter gebruik gemaakt van cijfers met meer cijfers achter de komma. Er moeten dus al bewerkingen hebben plaatsgevonden, aldus eiseres, en het is voor haar niet inzichtelijk welke bewerkingen dat zijn en ook niet of deze juist zijn. 1.3 Eiseres stelt dat het onderzoek onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar rechtspraak stelt eiseres dat verweerder had moeten onderzoeken of een alternatieve uitkomst mogelijk zou zijn. Van verweerder mag verwacht worden dat zij proactief de feiten en belangen uitvraagt die mee dienen te wegen. Uit het procesdossier blijkt niet van enige aanvullende feitenvergaring door verweerder. De stukken van eiseres zijn onvoldoende meegewogen. 1.4 Er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden en voor zover deze heeft plaatsgevonden is deze onvoldoende kenbaar gemaakt in het bestreden besluit. Het grote financiële belang dat eiseres heeft is ondergeschikt geacht aan het eenvoudsbelang aan de zijde van verweerder. Van een verdere afweging is niet gebleken. Verweerder heeft de regeling te veel naar de letter uitgevoerd en te weinig in de geest van de NOW-1. Eiseres heeft immers zoveel mogelijk werknemers in dienst gehouden, overeenkomstig het doel van de regeling. 1.5 Verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Op grond van de uitspraken van (voormalig) minister Koolmees wordt bij soortgelijke werkgevers in de bezwaarfase altijd gekeken naar de ruimte om werkgevers in de geest van de regeling tegemoet te komen. Uit het procesdossier blijkt niet dat dit in deze zaak is gebeurd. Eiseres wordt dus evident anders behandeld dan andere werkgevers, die in een gelijke positie verkeren. Oordeel van de rechtbank 2. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

4.1 Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder terecht uitgegaan van de loonaangiften op de peildata. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. Uit artikel 7, zevende lid, van de NOW-1 volgt dat indien de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 hoger is dan driemaal de loonsom in de maand januari, die is gehanteerd bij de subsidieverlening, dat wordt gecorrigeerd en verweerder bij de vaststelling van de subsidie uitgaat van de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020. Artikel 7, negende lid, van de NOW-1 schrijft dwingend voor dat verweerder bij de in aanmerking te nemen gegevens voor wat betreft de loonsom over maart 2020 uitgaat van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 in de loonaangifte stond en voor wat betreft de loonsom van de maanden april en mei 2020 van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 in de loonaangifte stond. Na deze peildata heeft eiseres echter nog gecorrigeerde loonopgaves ingediend, omdat zij van haar werknemers te laat urenbriefjes heeft ontvangen en dienovereenkomstig loon heeft uitbetaald.Verweerder heeft in overeenstemming met de toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 bij de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 geen rekening gehouden met de gecorrigeerde loonopgaves van na de peildata. De NOW-regeling kent ook geen hardheidsclausule op grond waarvan verweerder bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling. De Centrale Raad van Beroep heeft in eerder genoemde uitspraak ook geen reden gezien om de bepaling waarin de peildata zijn vastgelegd, buiten toepassing te laten. De NOW-regeling is het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dit betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is. Uit de nota van toelichting van de NOW-1 blijkt dat de minister expliciet ervoor heeft gekozen om uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op de specifieke peildata en dat gebruik wordt gemaakt van peildata ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Verwezen wordt naar de Nota van Toelichting bij de oorspronkelijke NOW-1 regeling, waarin is vermeld dat werkgevers na de peildata een financieel belang hebben bij een zo hoog mogelijke loonsom in de referentiemaand, en de toelichting bij de derde Nota van wijziging van de NOW-regeling. Voorts geldt dat, in het kader van de NOW-2, door de minister bewust is gekozen voor een peildatum om fraude te voorkomen en dat daarom correctieberichten op de loonaangifte van na de peildatum niet meer worden meegenomen in de bepaling van de loonsom.Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 7, negende lid, van de NOW-1 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval, zoals ook in het geval van eiseres geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata.Er is daarom geen aanleiding om artikel 7, negende lid, in samenhang met artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten. De beroepsgronden weergegeven onder 1.1 en 1.5 kunnen hierom dan ook niet slagen. 4.2 De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar betoog dat verweerder de berekening die aan de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming ten grondslag ligt onvoldoende heeft onderbouwd. Verweerder heeft ter zitting nogmaals aangegeven dat gebruik wordt gemaakt van gegevens die worden aangeleverd door de belastingdienst en dat met deze cijfers gerekend wordt. De stelling van eiseres dat zij cijfers heeft aangeleverd bij de belastingdienst en dat deze niet dezelfde zijn als die waarvan verweerder gebruik maakt, biedt onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat verweerder van onjuiste gegevens gebruik heeft gemaakt. De berekeningen die verweerder in het bestreden besluit maakt worden door eiseres op zich ook niet, althans niet gemotiveerd, bestreden. De beroepsgrond onder 1.2 faalt. 4.3 De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat verweerder meer onderzoek had moeten doen naar de feiten. Gelet op wat is overwogen onder 4.1 kan verweerder zich slechts baseren op de loonaangiften zoals die zijn gedaan voor de peildatum. De uitspraak waar eiseres naar heeft verwezen is naar het oordeel van de rechtbank op het onderhavige geschil niet van toepassing omdat de omstandigheden fundamenteel verschillen. Die omstandigheden bestonden er onder meer uit dat aan de aanvrager in die zaak een aanvraagformulier voor een bonusuitkering was toegezonden waardoor deze aanvrager mogelijk in de veronderstelling verkeerde dat hij in aanmerking zou komen voor een bonusuitkering en niet onmiddellijk kon begrijpen dat hij een verkeerde subsidie aanvroeg. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde, hier is immers de juiste subsidie aangevraagd en ook deels toegekend. 4.4 Verweerder heeft ter zitting erkend dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is ten aanzien van de gemaakte belangenafweging.Toegelicht is dat het belang van eiseres als individu is afgewogen tegen het algemeen belang van de overheid. Verweerder heeft een interne gedragslijn ontwikkeld, waaruit volgt dat in sommige gevallen afgeweken wordt van de NOW-regeling. Daarbij is niet van belang of de werkgever een verwijt kan worden gemaakt of niet. Ook de hoogte van de terugvordering is daarbij niet doorslaggevend; de terugvordering moet in verhouding tot de omvang van het bedrijf worden gezien. Een kleinere terugvordering bij een kleinere werkgever kan immers even ingrijpende gevolgen hebben als een grotere terugvordering bij een grote werkgever. Verweerder heeft ter zitting nogmaals benadrukt er begrip voor te hebben dat een terugvordering als onderhavige impact heeft. Gelet op de ratio en het doel van de regeling, afgezet tegen de terugvordering van eiseres stelt verweerder zich op het standpunt dat zij, alles afwegende, toch geen gebruik heeft hoeven maken van de mogelijkheid om de terugvordering lager vast te stellen. 4.5.1 Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 4.5.1 Verweerder is bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren.

Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft. De rechtbank ziet gelet op het hiervoor genoemde gebrek aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoeden.

De rechtbank -verklaart het beroep ongegrond; -draagt verweerder op het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden; -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzitter, en mr. M. van Veelen en mr. F. Koster, leden, in aanwezigheid van mr. E.G.M. ten Kate, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 Artikel 7: Hoogte van de subsidie 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, [….] 7. Indien de loonsom bedoeld onder de constante E, hoger is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de variabele B in het eerste lid, wordt de subsidie verhoogd met: A x (E-B x 3) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A en B voor de variabelen A en B bedoeld in het eerste lid; E voor de loonsom van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020, [….] 9. In afwijking van het achtste lid worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de maximale hoogte van de constante E, met betrekking tot het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020 beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 is ingediend en met betrekking tot het vierde en vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op 15 mei 2020 respectievelijk 19 juli 2020 hebben plaatsgevonden. Artikel 10: Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening 1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. 2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020 [….] Artikel 14: Subsidievaststelling 1. De werkgever vraagt de vaststelling van de subsidie na 6 oktober 2020 en uiterlijk op 31 oktober 2021 aan, door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. [….] 5. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien: [….] 6. De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Artikel 15: Terugvordering Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Toepasselijke bepalingen uit de Awb Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:46 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast; De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Artikel 4:95 1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. [….] 4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. Rechtbank Limburg 15 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8565 Uitspraak van de CRvB 5 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6293 Uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282 rechtsoverwegingen 4.2.2 en 4.2.3 Stcrt. 2020, 19874, p. 28 Stcrt. 2020, 29256, p. 6. uitspraak van de CrvB van 28 januari 2021, (ECLI:NL:CRVB:2021:87, r.o. 4.11) ECLI:NL:RVS:2022:285 ECLI:NL:CRVB:2023:95

Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Eiseres is hier bij de voorschotverlening ook op gewezen. 4.5.2 Het bestreden besluit tot vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de verweerder een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een latere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. 4.5.3 Zoals eerder overwogen heeft de regelgever in artikel 7, negende lid, van de NOW-1 uitdrukkelijk gekozen voor het hanteren van peildata om fraude- en misbruikrisico’s te beperken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Voorkomen moet worden dat werkgevers de mogelijkheid van een gecorrigeerde loonopgave oneigenlijk gebruiken om een hogere NOW-subsidie te verkrijgen dan waarop zij gezien het doel en de strekking van de regeling recht hebben. 4.5.4 Daar staat tegenover dat strikte toepassing van de peildata van artikel 7, negende lid, van de NOW-1 voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft omdat hierdoor de gecorrigeerde loonaangiftes niet kunnen worden meegenomen bij de subsidievaststelling. Hoewel er sprake is van een aanzienlijke terugvordering, is er geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd waar in dit geval de onevenredigheid voor haar uit bestaat. De hoogte van de terugvordering daarvoor alleen is onvoldoende. De rechtbank betrekt daarbij dat eiseres met verweerder een betalingsregeling heeft kunnen treffen. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment in de financiële problemen komt als gevolg van de terugvordering. Het beroep dat eiseres heeft gedaan op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021 kan in dit verband niet slagen. Bij uitspraak van 18 januari 2023 heeft de Centrale Raad van Beroep deze uitspraak vernietigd. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het voorschot is verleend, niet onevenredig is. De beroepsgrond weergegeven onder 1.4 faalt daarom. 5. Eerst in hoger beroep is het bestreden besluit voorzien van een motivering betreffende de belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van eiseres in beroep.

Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Eiseres is hier bij de voorschotverlening ook op gewezen. 4.5.2 Het bestreden besluit tot vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de verweerder een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een latere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. 4.5.3 Zoals eerder overwogen heeft de regelgever in artikel 7, negende lid, van de NOW-1 uitdrukkelijk gekozen voor het hanteren van peildata om fraude- en misbruikrisico’s te beperken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Voorkomen moet worden dat werkgevers de mogelijkheid van een gecorrigeerde loonopgave oneigenlijk gebruiken om een hogere NOW-subsidie te verkrijgen dan waarop zij gezien het doel en de strekking van de regeling recht hebben. 4.5.4 Daar staat tegenover dat strikte toepassing van de peildata van artikel 7, negende lid, van de NOW-1 voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft omdat hierdoor de gecorrigeerde loonaangiftes niet kunnen worden meegenomen bij de subsidievaststelling. Hoewel er sprake is van een aanzienlijke terugvordering, is er geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd waar in dit geval de onevenredigheid voor haar uit bestaat. De hoogte van de terugvordering daarvoor alleen is onvoldoende. De rechtbank betrekt daarbij dat eiseres met verweerder een betalingsregeling heeft kunnen treffen. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment in de financiële problemen komt als gevolg van de terugvordering. Het beroep dat eiseres heeft gedaan op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021 kan in dit verband niet slagen. Bij uitspraak van 18 januari 2023 heeft de Centrale Raad van Beroep deze uitspraak vernietigd. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het voorschot is verleend, niet onevenredig is. De beroepsgrond weergegeven onder 1.4 faalt daarom. 5. Eerst in hoger beroep is het bestreden besluit voorzien van een motivering betreffende de belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van eiseres in beroep.