ECLI:NL:RBOVE:2023:791

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 22/645 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , uit [plaats 1] , eiser, en het college van gedeputeerde staten van Overijssel, verweerder. Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [belanghebbende] uit [plaats 2] ( [belanghebbende] ). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek van 14 juni 2021 om handhavend op te treden tegen [belanghebbende] . Dit verzoek heeft verweerder met het primaire besluit van 28 oktober 2021 afgewezen. Met het bestreden besluit van 15 maart 2022 op het bezwaar van eiser is verweerder bij de afwijzing van het handhavingsverzoek gebleven. Verweerder heeft met een verweerschrift op het beroep van eiser gereageerd. De rechtbank heeft het beroep op 1 februari 2023 op zitting behandeld. Eiser was daarbij aanwezig. Namens verweerder hebben mr. J.M. Pieterse, G. Wijnsma, B.A. Damink en L.I.M. Olde Daalhuis aan de zitting deelgenomen. Namens [belanghebbende] zijn [naam 1] en [naam 2] verschenen.

1. De rechtbank beoordeelt of verweerder het handhavingsverzoek van 14 juni 2021 in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. Zij doet dat aan de hand van wat eiser daartegen in beroep heeft aangevoerd, de beroepsgronden. Aanleiding 2.1 Bij besluit van 29 oktober 2018 heeft verweerder aan [belanghebbende] een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) verleend ten behoeve van het nieuwbouwplan [projectnaam] in [plaats 1] . Dit plan omvat het kappen van bos, het vergraven van grond en de bouw van veertien woningen. Het plangebied ligt nabij de [straatnaam] in [plaats 1] , op korte afstand van eisers woning. De ontheffing betreft een ontheffing van de verbodsbepalingen voor soortenbescherming. Concreet is ontheffing verleend van het verbod om vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de eekhoorn, grote bosmuis en de veldspitsmuis te beschadigen of te vernielen. Aan deze ontheffing heeft verweerder meerdere voorschriften verbonden. 2.2 Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van eiser van 6 januari 2020 heeft verweerder uiteindelijk bij besluit van 15 december 2020 aan [belanghebbende] een last onder dwangsom opgelegd. In dit besluit staat dat een toezichthouder van de provincie tijdens meerdere controles heeft geconstateerd dat voorafgaand aan en tijdens kapwerkzaamheden die op 3 februari 2020 hebben plaatsgevonden niet was voldaan aan de voorschriften 10 en 11 van de Wnb-ontheffing van 29 oktober 2018 (hierna: de ontheffing). Daarom heeft verweerder in het besluit van 15 december 2020 [belanghebbende] gelast om deze voorschriften niet meer te overtreden op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per geconstateerde overtreding. 2.3 Op 14 juni 2021 heeft eiser opnieuw een handhavingsverzoek bij verweerder ingediend. Hierin stelt hij dat de voorschriften 10 en 11 van de ontheffing nog steeds niet goed worden nageleefd door [belanghebbende] . Daarnaast stelt eiser in de brief van 14 juni 2021 dat ook niet is voldaan aan de voorschriften 14 en 15 van de ontheffing. 2.4 Bij brieven van 24 juni 2021 en 4 september 2021 heeft eiser zijn handhavingsverzoek aangevuld en gereageerd op het voornemen van verweerder om het verzoek af te wijzen. In deze brieven stelt eiser onder meer dat ook voorschrift 8 van de ontheffing is overtreden en dat verdere overtreding van dat voorschrift eventueel kan leiden tot overtreding van de voorschriften 12 en 13 (aantasting van de bufferzone). Standpunten verweerder 3. Naar aanleiding van eisers handhavingsverzoek en zijn bezwaar tegen het primaire besluit zijn op 25 juni 2021, 22 juli 2022 en 27 januari 2022 opnieuw controles uitgevoerd op het voormalige kloosterterrein. Ook is op 22 juli 2022 met [belanghebbende] gesproken. Volgens verweerder zijn tijdens de controles geen overtredingen van de voorschriften 8, 14 en/of 15 van de ontheffing geconstateerd. Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat het niet mogelijk is om nogmaals op te treden tegen eventuele overtredingen van de voorschriften 10 en 11, omdat de daarvoor aan [belanghebbende] opgelegde last onder dwangsom nog steeds loopt. Beroepsgronden van eiser 4. Eiser zet zich in voor het behoud van leefgebied van de grote bosmuis en de veldspitsmuis op het voormalige kloosterterrein waarop het nieuwbouwplan [projectnaam] wordt gerealiseerd. Volgens eiser blijkt uit een onderzoek van [naam 3] , onder meer met behulp van zogenoemde lifetraps, dat op het terrein inmiddels geen muizen meer aanwezig zijn, dat die zijn verjaagd en waarschijnlijk dood zijn. Ook stelt hij dat in de directe omgeving sprake is van een groter verlies aan habitatgebied van de muizen dan alleen de bouwlocatie, terwijl de muizen zijn aangewezen op het leefgebied op het voormalige kloosterterrein. Volgens eiser is verweerder de plicht uit de Wnb om beschermde diersoorten te beschermen niet voldoende nagekomen en weigert verweerder ten onrechte om de negatieve effecten van zijn besluiten te onderzoeken. Ook is volgens hem sprake van een economisch delict. Bij aanvullend beroepschrift van 22 januari 2023 heeft eiser op het verweerschrift van verweerder gereageerd.

5.1 Uit de stukken en wat ter zitting is besproken blijkt dat het eiser in deze zaak gaat om de volgens hem ernstige nadelige gevolgen die de ontwikkeling van het nieuwbouwplan [projectnaam] heeft (gehad) voor de populaties van de grote bosmuis en de veldspitsmuis op en rond het voormalige kloosterterrein. Met name gaat het eiser in deze zaak om de nadelige gevolgen die de Wnb-ontheffing die ten behoeve van deze ontwikkeling is verleend voor deze populaties heeft (gehad). De rechtbank begrijpt dat eiser van mening is dat bij de totstandkoming van het besluit van 29 oktober 2018 tot verlening van deze ontheffing ernstige fouten zijn gemaakt, die desastreuze gevolgen voor de muizenpopulaties hebben gehad. De rechtbank stelt echter ook vast dat eiser tegen dat besluit geen bezwaar heeft gemaakt en dat de verleende ontheffing in rechte vaststaat. Dit betekent dat de rechtbank in deze zaak niet meer kan kijken naar de vraag of die ontheffing terecht en op goede gronden is verleend. De rechtbank gaat daarom verder niet in op de beroepsgronden die zijn gericht tegen de verlening van de Wnb-ontheffing in 2018. Verder heeft eiser de rechtbank verzocht om de Stichting advisering bestuursrechtspraak (STAB) te vragen om te onderzoeken in hoeverre de beschermde muizensoorten nog voorkomen op het voormalige kloosterterrein, dan wel waar de muizen zich nu bevinden. Naar het oordeel van de rechtbank zou een dergelijk verzoek aan de STAB neerkomen op de vraag om de gevolgen van de verleende ontheffing in kaart te brengen. Omdat die Wnb-ontheffing onherroepelijk is, valt zo’n onderzoek buiten de omvang van dit geding. In deze zaak ligt uitsluitend ter beoordeling voor of verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren om handhavend op te treden tegen de door eiser gestelde overtredingen van de voorschriften 8, 10, 11, 14 en 15 van de ontheffing. 5.2 Niet in geschil is dat eiser belanghebbende is bij zijn verzoek om handhavend op te treden tegen overtreding van de door hem genoemde voorschriften. Verder beoogt eiser met zijn beroep de grote bosmuis en de veldspitsmuis te beschermen. Ter zitting heeft [belanghebbende] verklaard dat de ontwikkeling van het nieuwbouwplan [projectnaam] nog niet volledig is afgerond. Op het voormalig kloosterterrein vinden dus nog bouwwerkzaamheden plaats. De voorschriften van de ontheffing dienen in dat kader ter bescherming van de muizen en eiser wil dat die voorschriften beter worden nageleefd. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat eiser ook voldoende procesbelang heeft bij de beoordeling van zijn beroep 5.3 Over (de overtreding van) de desbetreffende voorschriften overweegt de rechtbank als volgt. Voorschrift 8 5.4.1 Voorschrift 8 van de ontheffing luidt als volgt: ‘U dient conform de bijlagen 4 en 6 van dit besluit te voorzien in uitwijkmogelijkheden voor de grote bosmuis en de veldspitsmuis. U dient een 10 meter brede bosstrook langs de noord- en westzijde van het plangebied en 10 meter brede bosstroken langs de beide zijden van de nieuwe toegangsweg te behouden.’ 5.4.2 Verweerder stelt in het bestreden besluit dat niet is gebleken dat dit voorschrift is of wordt overtreden. 5.4.3 Ter zitting is aan de orde gekomen dat langs de noord- en westzijde van het plangebied weliswaar een 10 meter brede bosstrook is behouden, maar dat langs de toegangsweg maar aan één zijde bomen staan. [belanghebbende] heeft hierover verklaard dat er aan één kant van de toegangsweg (de linkerkant) al geen bomen stonden toen de ontheffing werd verleend en dat er nooit iets is weggehaald wat er stond. Volgens [belanghebbende] is dan ook niet in strijd met voorschrift 8 gehandeld. Verweerder en eiser hebben ter zitting bevestigd dat er links van de toegangsweg al geen bosstrook aanwezig was toen de ontheffing werd verleend. 5.4.4 Uit het voorgaande volgt dat voorschrift 8 niet klopt, omdat er links van de toegangsweg geen bomen stonden die konden worden behouden. Verder is niet gebleken of aannemelijk geworden dat [belanghebbende] in de wel aanwezige en te behouden bosstroken bomen heeft gekapt of andere handelingen heeft verricht die een overtreding van voorschrift 8 opleveren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook terecht geconcludeerd dat niet is gebleken dat [belanghebbende] dit voorschrift heeft overtreden. Voorschriften 10 en 11 5.5.1 Voorschrift 10 van de ontheffing luidt als volgt: ‘Voorafgaand aan de werkzaamheden (bomenkap, graafwerkzaamheden), maar na het creëren van uitwijkmogelijkheden (als bedoeld in de voorschriften 8 en 9), dient het werkterrein ongeschikt gemaakt te worden voor de grote bosmuis en de veldspitsmuis. Het ongeschikt maken moet buiten de kwetsbare voorplantingsperiode plaatsvinden, namelijk in de periode januari-februari. Eventueel kan dit ook nog gebeuren in maart, maar dat is afhankelijk van de beoordeling van de ecologisch deskundige. Het werkterrein dient ongeschikt gehouden te worden, zolang de kap- en graafwerkzaamheden nog niet zijn gestart.’ Voorschrift 11 van de ontheffing luidt als volgt: ‘Het ongeschikt maken dient plaats te vinden door het handmatig verwijderen van ruigtevegetatie. Handmatig verwijderen van ruigtevegetatie wordt gedaan door gebruik te maken van bosmaaiers, snoeischaren en ander klein handmatig werktuig. Het ongeschikt maken moet gefaseerd in tijd en ruimte uitgevoerd worden, door vanuit de zuidwestelijke hoek richting de noordoostelijke hoek te werk te gaan.’ 5.5.2 Tegen overtreding van deze voorschriften heeft verweerder al handhavend opgetreden. Daarvoor is aan [belanghebbende] een last onder dwangsom opgelegd, die nog steeds loopt. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat ten aanzien van deze voorschriften dan niet nogmaals een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Als blijkt dat deze voorschriften opnieuw zijn of worden overtreden, dan is het gevolg daarvan dat [belanghebbende] een dwangsom verbeurt. Uit de stukken blijkt ook dat eiser verweerder per e-mail van 8 augustus 2021 heeft gevraagd om, kort gezegd, over te gaan tot invordering van een door [belanghebbende] verbeurde dwangsom wegens het opnieuw overtreden van de voorschriften 10 en 11. Bij besluit van 9 september 2021 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Bij besluit van 16 november 2021 heeft verweerder het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft eiser geen beroep ingesteld. 5.5.3 Uit het voorgaande volgt dat verweerder eisers verzoek om opnieuw handhavend op te treden tegen overtreding van de voorschriften 10 en/of 11 terecht heeft afgewezen. De vraag of [belanghebbende] dwangsommen heeft verbeurd als gevolg van het niet naleven van de last die bij het besluit van 15 december 2020 is opgelegd, valt buiten de omvang van deze procedure. Die vraag laat de rechtbank daarom hier verder buiten beschouwing. Voorschrift 14 5.6.1 Voorschrift 14 van de ontheffing luidt als volgt: ‘U moet afspraken met de gemeente maken over het te voeren beheer als bedoeld in de voorschriften 12 en 13. U moet de gemaakte afspraken voor 31 december 2019 ter kennisname aan ons sturen, via het meldpunt.’ 5.6.2 Verweerder stelt in het bestreden besluit dat niet is gebleken dat dit voorschrift is of wordt overtreden.

7.1 Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarin de weigering om handhavend op te treden tegen de overtreding van de voorschriften 14 en 15 van de ontheffing is gehandhaafd. Verweerder moet op die twee punten opnieuw beslissen op het bezwaar van eiser, met inachtneming van deze uitspraak. Dit betekent dat het bestreden besluit voor het overige in stand blijft. 7.2 Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder in beginsel de proceskosten van eiser vergoeden. Eiser heeft echter niet aangegeven dat hij proceskosten heeft gemaakt en hoe hoog die zijn. De rechtbank ziet daarom geen reden om een proceskostenveroordeling uit te spreken. Wel moet verweerder het betaalde griffierecht aan eiser vergoeden.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarin de weigering om handhavend op te treden tegen de overtreding van de voorschriften 14 en 15 van de ontheffing is gehandhaafd; draagt verweerder op om op die punten opnieuw te beslissen op het bezwaar van eiser, met inachtneming van deze uitspraak; gelast verweerder het griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, rechter, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 4.1. van de uitspraak van de Afdeling van 11 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1791.

5.6.3 In het primaire besluit heeft verweerder echter aangegeven dat over het beheer nog geen afspraken zijn gemaakt, omdat het bestemmingsplan dat voor het terrein is opgesteld nog niet onherroepelijk is als gevolg van daartegen aangespannen procedures bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Daardoor zijn ook de gesprekken over het woonrijp maken van de situatie opgeschort. Zodra de plannen voor het woonrijp maken gereed zijn, zal de uitvoer van het beheer worden ingevuld, aldus verweerder in het primaire besluit. 5.6.4 De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat inmiddels afspraken zijn gemaakt over het te voeren beheer als bedoeld in voorschriften 12 en 13. Verder is in ieder geval duidelijk dat die afspraken niet voor 31 december 2019 naar verweerder zijn gestuurd. In zoverre is dus sprake van een overtreding van voorschrift 14 van de ontheffing. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat in het bestreden besluit niet uitgebreider op dit punt is ingegaan, omdat dit tijdens de hoorzitting op 14 februari 2022 niet meer is besproken. Wat hier verder ook van zij, dit neemt niet weg dat voorschrift 14 wel is overtreden. Het bestreden besluit is in zoverre onjuist. De vraag welke gevolgen dit heeft bespreekt de rechtbank verderop in deze uitspraak. Voorschrift 15 5.7.1 Voorschrift 15 van de ontheffing luidt als volgt: ‘De adviserend ecoloog moet een ecologisch logboek bijhouden. Uit dit logboek moet aantoonbaar blijken hoe en waarom uitvoering is gegeven aan de bovengenoemde voorschriften. Hieruit moet onder meer blijken dat het werkterrein soortenvrij verklaard is (geen in gebruik zijnde nesten van de eekhoorn of van broedvogels, ongeschikt maken van het werkterrein voor muizen). Ook moet blijken dat de migratieroutes aanwezig zijn voordat de werkzaamheden starten en of de kapwerkzaamheden in één of twee fases is verlopen. Tevens dient uit dit logboek te blijken dat overeenkomstig het gestelde in paragraaf B1.8 van dit besluit is gehandeld. Het ecologisch logboek dient aanwezig te zijn op de werklocatie.’ 5.7.2 Verweerder stelt in het bestreden besluit dat niet is gebleken dat dit voorschrift is of wordt overtreden. 5.7.3 Ter zitting is echter besproken dat, zoals ook in het primaire besluit staat, [belanghebbende] een digitaal logboek bijhield en -houdt, dat niet op de werklocatie aanwezig is, maar in het kantoor van [belanghebbende] . Verder heeft [belanghebbende] verklaard dat op het werkterrein een protocol aanwezig is dat bij de uitvoering van de werkzaamheden door de medewerkers moet worden ingevuld. Eiser heeft ter zitting verklaard dat hij meerdere keren heeft gevraagd om inzage in het logboek. Verweerder heeft verklaard dat de ingevulde protocolformulieren aan eiser zijn toegezonden. 5.7.4 Op basis van de stukken en wat ter zitting is besproken is de rechtbank van oordeel dat ook voorschrift 15 is overtreden, omdat in ieder geval kan worden vastgesteld dat op de werklocatie geen ecologisch logboek aanwezig was en is. Dit betekent dat het bestreden besluit ook op dit punt onjuist is. De vraag welke gevolgen dit heeft bespreekt de rechtbank ook verderop in deze uitspraak. Verdrag van Bern 5.8. Eiser heeft de rechtbank gevraagd om in deze zaak ook te kijken naar het Verdrag van Bern en specifiek de artikelen 1 en 4 van dat verdrag genoemd. De rechtbank neemt aan dat eiser hiermee het Verdrag inzake het behoud van wilde dieren en planten en hun natuurlijk leefmilieu in Europa, van 19 september 1979, bedoelt. De enkele verwijzing naar dit verdrag is voor de rechtbank echter onvoldoende concreet om daar iets mee te kunnen, zeker in dit geval, waarin de rechtmatigheid van de ontheffing van 29 oktober 2018 niet meer kan worden beoordeeld, maar het alleen gaat om de vraag of voorschriften van die ontheffing zijn overtreden. Tussenconclusie 6.1 De rechtbank concludeert dat sprake is van overtreding van de voorschriften 14 en 15 van de ontheffing. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit ten onrechte niet onderkend en het bestreden besluit moet in zoverre worden vernietigd. De rechtbank ziet geen reden om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen deel van het bestreden besluit in stand kunnen blijven of om anderszins zelf in de zaak te voorzien. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 6.2 Artikel 5.3, vierde lid, van de Wnb bepaalt dat het verboden is om te handelen in strijd met de bij een vergunning of ontheffing gestelde voorschriften. 6.3 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6.4 Omdat in het bestreden besluit is volstaan met de onjuiste vaststelling dat de voorschriften 14 en 15 niet zijn of worden overtreden, is verweerder niet ingegaan op de vraag of ten aanzien van deze overtredingen concreet zicht op legalisatie bestaat of dat handhavend optreden daartegen onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Het is een bevoegdheid van verweerder om daarover een afweging te maken. Dat kan de rechtbank niet doen. Verweerder zal daarom hierover opnieuw moeten beslissen.